ITBI. Edificação em Terreno Alheio

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É comum verificar, na prática,  a edificação em terreno alheio por parte de determinadas construtoras, ensejando questões de natureza diversa, inclusive, a de natureza tributária.

A hipótese mais frequente é a de edificação avançando parcialmente no terreno alheio, quer de forma consciente, quer como decorrência no erro de locação. A edificação consciente em terreno alheio sempre ocorre sem a expedição prévia da licença de construção, pois, o requerimento para obtenção dessa licença requer prova de propriedade do imóvel edificando.

Em tal hipótese, pergunta-se, há incidência no ITBI por ocasião da construção da edificação? Em caso positivo, qual é a sua base de cálculo?

Parece-nos inquestionável a exclusão do valor da edificação da base de cálculo do ITBI, pois o prédio é de propriedade de quem o construiu, pelo que não ocorre o fato gerador desse imposto, ou seja, não há transmissão de propriedade do prédio. O problema gira em torno do terreno de propriedade alheia.

Essa questão pode ser resolvida à luz do art. 1295 do Código Civil que assim prescreve:

“Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Parágrafo único – Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento na indenização fixada judicialmente, se não houver acordo”.

Da leitura dos textos retro transcritos, três situações podem ocorrer:

(a) A construtora perde, em proveito do proprietário do terreno, as construções, recebendo a respectiva indenização se procedeu de boa fé (caput do art. 1.255);

(b) Se o valor da construção exceder consideravelmente o valor do terreno, a construtora adquirirá a propriedade de terreno se procedeu de boa-fé, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, na hipótese de ausência de acordo das partes (parágrafo único, do art. 1.255);

(c) Se a construtora agiu de má-fé ela perde a construção sem direito a indenização (caput do art. 1.255, primeira parte). O art. 547 do Código Civil de 1916 determinava na hipótese a reposição das coisas ao Estado anterior, além do pagamento dos prejuízos.

Resulta do exame das três hipóteses que a única hipótese em que ocorre a transmissão da propriedade imobiliária é a da hipótese b. O ITBI será devido apenas nessa hipótese tendo como base de cálculo apenas o valor do terreno. Como dito anteriormente, o prédio é de propriedade de quem o construiu não sendo possível juridicamente  a cogitação de celebração de contrato consigo próprio.


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