Direito Financeiro e Direito Tributário: a importância prática da distinção

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Continua reinando, ainda, confusão generalizada na doutrina e na jurisprudência entre os dois ramos do Direito em algumas matérias, como veremos neste artigo.

Direito Financeiro e Direito Tributário: a importância prática da distinção

Na nossa obra Direito financeiro e tributário, dividida em duas partes distintas e que já alcançou a sua 28.ª edição, demonstramos a estreita relação mantida entre essas duas disciplinas, assinalando que o Direito Financeiro é o pai do Direito Tributário, que se destacou de um dos objetos do Direito Financeiro, qual seja, a receita pública derivada. A receita pública originária continua sendo o objeto de estudo pelo Direito Financeiro.

Da mesma forma, o Direito Administrativo é o pai do Direito Financeiro, que se destacou de um dos seus objetos, qual seja, finanças públicas, então tratadas pelo Direito Administrativo com contratos administrativos e servidores públicos que integram o estudo sobre normas e princípios que regem a Administração Pública.

Portanto, temos três gerações: o avô representado pelo Direito Administrativo; o pai, pelo Direito Financeiro; e o filho, pelo Direito Tributário. Daí a íntima correlação entres essas três disciplinas, notadamente entre as relações de pai/filho.
Esse fato explica a costumeira confusão que se faz entre o Direito Financeiro e o Direito Tributário.

A matéria concernente à repartição das receitas tributárias, por exemplo, pela quase unanimidade dos autores, é considerada abrangida pelo campo do Direito Tributário, porque topologicamente está situada no Capítulo I da Constituição, que cuida do Sistema Tributário Nacional. Entretanto, basta confrontar a definição de Direito Financeiro e Direito Tributário para constatar o equívoco.

Repartição de receitas tributárias é matéria estranha ao objeto do Direito Tributário, que cuida apenas das relações jurídicas, materiais e processuais, entre o fisco e o contribuinte.

Como assinalamos na nossa obra, repartição de receitas tributárias insere-se no campo da atividade financeira do Estado, objeto de estudo pelo Direito Financeiro. Nenhuma relação jurídica tem com o contribuinte.

Repetição de indébito do IRF

Como consequência da não distinção da matéria de Direito Financeiro da matéria de Direito Tributário, grassa uma controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da responsabilidade da entidade política na restituição do imposto retido na fonte.

A Constituição defere aos Estados e ao DF o imposto de renda por eles, suas autarquias e fundações, retido na fonte, de conformidade com o disposto no art. 157 da CF:

Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:
I – o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.

Da mesma forma, defere aos municípios o produto do imposto retido na fonte sobre os rendimentos por eles, suas autarquias e fundações, pagos, conforme prescrição do art. 158 da CF:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:
I – o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.

Ora, a competência impositiva do imposto de renda é da União na forma do art. 153, III, da CF.

E essa competência abrange o poder de criar o imposto, aumentá-lo ou diminuí-lo, isentá-lo, fiscalizá-lo e arrecadá-lo; estas duas últimas atribuições passíveis de delegação.

Segue-se como corolário lógico do poder da União de tributar o imposto de renda o dever de ela restituir o que foi cobrado a mais, pouco importando se foi por intermédio do Estado ou do Município e suas respectivas autarquias e fundações, ou por meio da rede bancária, ou pelo procedimento administrativo do lançamento tributário.

Entretanto, a jurisprudência, com respaldo na parcela ponderável da doutrina, vem decidindo que cabe ao Estado ou Município, que procederam à retenção do imposto, fazer a restituição do valor recebido a maior, sob o argumento de que o imposto foi apropriado por essas entidades públicas regionais e locais.

O argumento, data venia, não procede, porque o imposto ingressa, na realidade, aos cofres de União de acordo com a previsão na LOA; só que ela destina àquelas entidades políticas o imposto retido na fonte, matéria que nada tem a ver com a relação entre o fisco e o contribuinte, por estar abrangida no campo de atuação do Direito Financeiro.

Na vigência da Constituição de 1967/1969, o imposto retido na fonte era recolhido no mês subsequente à retenção aos cofres da União. Na atual Constituição de 1988, o IRF fica, ipso facto, incorporado à receita da entidade política que promoveu o pagamento sujeito à incidência do IR, por causa do mecanismo da compensação, adiante mencionado.

Outrossim, assinale-se que nenhuma relação de Direito Tributário existe entre Estado/Município e beneficiário do rendimento que sofreu a retenção do imposto de renda, porque aquelas entidades políticas não são titulares da competência tributária do IR. O contribuinte deve direcionar a repetição de indébito contra a União com que mantém vínculo jurídico em relação ao imposto de renda. As partes da relação jurídico-processual devem ser as mesmas da relação jurídico-material.

O argumento de que a União não pode ser sujeito passivo da ação de repetição porque ela não se beneficiou do IRF, além de não jurídico, não encontra guarida no texto constitucional que determina, para efeitos da entrega de recursos do FPE e do FPM, respectivamente, para os Estados e Municípios, a prévia dedução do IR retido e apropriado pelos Estados e Municípios, conforme prescreve com solar clareza o § 1.º do art. 159:

Art. 159. A União entregará:
I – do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e nove por cento), na seguinte forma:
[…]
§ 1.º Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.

É o mecanismo de compensação, de que antes falamos, que diminui as providências burocráticas. Como se verifica, nem mesmo o argumento extrajurídico tem procedência.

Positivamente, a ação de repetição deverá ser ajuizada contra a União perante a Justiça Federal.

A quem pertence o IRF retido pela União no ato do pagamento feito a integrantes da polícia militar e a corpo de bombeiro militar do DF

O próprio título demonstra que o IRF pertence à União, titular da competência tributária e ao mesmo tempo entidade política que promoveu a retenção do imposto.

Todavia, com relação a essa matéria, também vem ocorrendo equívoco. Discute-se muito sobre a correta destinação do IRF por ocasião do pagamento de vencimentos feito a membros da polícia militar e do corpo de bombeiro militar do DF.

No âmbito do Tribunal de Contas da União, existia uma liminar determinando o repasse do IRF para o DF. Entretanto, o TCU a cassou e decidiu pelo não repasse do IRF, além de ordenar a restituição aos cofres da União dos valores apropriados durante a vigência da liminar. Foi então que o DF ingressou com ação no STF para anular os efeitos do Acórdão proferido pela Corte de Contas, pois o DF não teria condições financeiras para cumprir esse julgado.

O Ministro Relator Marco Aurélio decidiu recentemente, em sede de liminar, pela desnecessidade de fazer a restituição do IRF repassado, certamente considerando o longo tempo decorrido e o consequente perigo de tumultuar as finanças do DF. É bem provável que no mérito a ação seja julgada no sentido de pertencer o IRF à União, com modulação de efeitos para desobrigar o DF a ressarcir o imposto de que se apropriou à sombra da liminar concedida pelo TCU.

Ora, no caso, não tem aplicação o disposto no inciso I do art. 157 da CF retrotranscrito. De fato, nos termos do inciso XV do art. 21 da CF, compete à União:

XV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio.

E esse fundo público foi instituído pela Lei 10.633, de 27.12.2002, cujos recursos financeiros são destinados aos pagamentos dos vencimentos em questão.

Assim, não há falar em repasse do IRF para o DF, mas tão só de receita tributária da União.

A União, quando realiza o pagamento da folha a quem quer que seja, já o faz com desconto do imposto devido pelo beneficiário.

No caso considerado, não há figura do repasse porque o imposto é da União. Não faria sentido estatuir na Constituição que o imposto de renda retido na fonte (IRF) pela União a ela pertence. Seria o mesmo que o texto constitucional dispor que o IPTU instituído e arrecadado pelo Município a ele pertence.

Conclusão

Não há como confundir a relação jurídica de Direito Tributário, que se instaura entre o fisco e o contribuinte, com a relação de Direito Financeiro, que se estabelece entre as entidades políticas tributantes. Feita essa distinção, os dois casos abordados neste artigo teriam tido desfechos diferentes.

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