Revista Forense – Volume 429 – Conexão, continência, litispendência e questão prejudicial, José Américo Zampar Júnior

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Volume 429 – ANO 115
JANEIRO – JUNHO DE 2019
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA,
JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
Conheça outras obras da Editora Forense

HISTÓRIA DO DIREITO

  1. DOUTRINA – Da unidade ou pluralidade de vinculos na obrigação solidaria – Revista Forense – Volume I – 1904.
  2. TRADUÇÕES – Decisões constitucionaes de Marshall – Revista Forense – Volume I – 1904.
  3. JULGADOS – Jurisprudencia civil e commercial – Pactum de Non Alienando – Revista Forense – Volume I – 1904.
  4. PARECERES – Dolo – silêncio intencional – dação em pagamento – Túllio Ascarelli – 21/12/1944 – Revista Forense – Volume CIV outubro de 1945

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO: 

JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR JÚNIOR

Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Civil e Empresarial pela PUC-PR. Bacharel em Direito pela UNESP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO). Servidor público federal.


Resumo: O presente trabalho objetiva analisar a existência de litispendência na hipótese de decisão de questão prejudicial.

Palavras-Chave: Direito Processual Civil – Coisa julgada – Questão Prejudicial – Litispendência.

Abstract: This paper aims to analyze the existence of lis pendens in the hypothesis of a preliminary ruling.

Keywords: Civil Procedural Law – Res judicata – Preliminary ruling – Lis pendens.

Sumário: 1. Introdução. 2. Delimitação do objeto da ação. 3. Litispendência. 4. Questão e ponto. 5. A formação da coisa julgada e o art. 508 do CPC/2015. 6. Questão prejudicial e formação da coisa julgada. 7. Questão prejudicial e litispendência. 8. Conexão, continência, litispendência e questão prejudicial. 9. Conclusão. 10. Referências bibliográficas.


1. Introdução

Publicamos na edição nº 426 desta Revista Forense estudo analisando a possibilidade de ser declarada a litispendência na hipótese de decisão de questão prejudicial em face das modificações introduzidas pelo Código de Processo Civil de 2015, o qual retirou do sistema processual a necessidade do ajuizamento de uma ação incidental para que a questão prejudicial possa ser acobertada pela coisa julgada (art. 503, § 1º).

Naquela oportunidade, ponderamos que talvez fosse possível a ocorrência de litispendência de questão prejudicial em face de ação principal, mesmo ante a ausência da necessidade de ajuizamento de ação declaratória incidental.

Propusemos que para a existência de litispendência não é necessário que a coisa julgada venha, obrigatoriamente, a se formar ao final do processo. Bastando que a potencialidade de formação da coisa julgada esteja presente no momento da apuração da existência de litispendência.

Ao final, colocamos em debate a ideia de que o momento próprio para apuração da litispendência é aquele no qual é possível se verificar que a coisa julgada poderá se formar: após a decisão de saneamento do processo. Ao fixar os aspectos que serão objeto de investigação judicial o juiz delimita os limites da causa e estabelece os parâmetros para que seja apurada a litispendência entre os processos – seja em relação ao pedido principal, seja em relação a prejudicial – evitando-se a formação de eventuais coisas julgadas contraditórias.

O presente estudo apresenta a continuidade de nossas reflexões sobre a existência de litispendência em face de questão prejudicial no CPC/2015.

 

2. Delimitação do objeto da ação

Na Itália, Francesco Carnelutti ensinava que ao “conflicto actual de intereses se denomina litis”[1], termo este que, por vezes, é utilizado de modo a significar não apenas o conflito de interesses existente, como também a ação e o próprio processo.

Aquele que possui um conflito e deseja vê-lo resolvido pode socorrer-se do Poder Judiciário exercitando, assim, seu direito de ação. Conforme pondera Arlete Inês Aurelli, “ação é o direito público, abstrato e subjetivo de obter do Poder Estatal providência jurisdicional, constituída de uma sentença de mérito de qualquer conteúdo”[2].

Ao se considerar o direito de ação o direito à solução do litígio ou o direito a uma sentença de mérito a ação se afasta do direito à razoável duração do processo na acepção de Marinoni[3]. Porém, continua o autor, compreendido como o direito a um conjunto de técnicas aptas a viabilizarem a tutela jurisdicional (processo), a ação aproxima-se do direito fundamental à razoável duração do processo. Assim, “quando se considera o direito à obtenção da tutela do direito material, se toma em conta a sua “efetividade” que também reclama “tempestividade”. Ao se deixar de lado a concepção clássica de direito de ação, atribui-se a ele o significado de direito à tutela jurisdicional efetiva, inserindo-se no direito de ação o direito à tempestividade da prestação jurisdicional”[4].

Os conceitos de ação e tutela jurisdicional não se confundem em nosso sistema processual, pois enquanto a ação constitui-se em um direito público, abstrato e subjetivo de obter do Estado uma decisão, tutela jurisdicional é a proteção garantida pelo Estado a um direito em substituição a autotutela[5]. Nesta perspectiva, a entrega de uma sentença de mérito é apenas uma parte da tutela jurisdicional, que se concretiza na efetivação da proteção do direito reclamado e protegido pela decisão – é a entrega do bem da vida. Não basta, pois, ao estado a composição dos interesses pela decisão, é necessário a garantia do cumprimento da ordem emanada da decisão.

Enquanto a ação se afigura no direito de deduzir uma pretensão, a tutela jurisdicional é a materialização do resultado útil e prático da pretensão deduzida, ou, conforme pondera Cassio Scarpinella Bueno, “a ação é o agir para obtenção da tutela do direito no plano material mediante o exercício da função jurisdicional que levará, é esta a perspectiva, à prestação jurisdicional”[6].

No sistema brasileiro ação e processo são tratados como categorias autônomas e não se confundem. Enquanto a ação se afigura no direito à obtenção da tutela jurisdicional, o processo é, a um lado, o instrumento pelo qual o Estado a presta e, de outro, relação jurídica triangular formada pelo autor, réu e juiz, cada qual com seu papel delimitado e definido pelas regras procedimentais tendentes à obtenção da decisão (tutela).

A admissibilidade do processo tem função de verificar se se encontram preenchidos os requisitos mínimos necessários à constituição válida da relação processual, pelo que, ante a sua ausência, o CPC/2015, induz ao julgamento da lide sem resolução do mérito nos termos do art. 485. Não se trata de hipótese de mérito, pois o juízo de admissibilidade é perfunctório, quando não se analisa o mérito das questões trazidas a juízo, mas apenas a sua correlação lógica, verificando se, após preenchidos os requisitos de existência e validade processual, o processo encontra-se apto à produção de um resultado final válido.

Fredie Didier Jr. pondera que “condição da ação é uma categoria criada pela Teoria Geral do Processo, com o propósito de identificar uma determinada espécie de questão submetida à cognição judicial”[7]. As condições da ação são os requisitos mínimos necessários para viabilizar o direito de ação e possibilitar o julgamento do mérito, não sendo questões de mérito, nem, propriamente, de admissibilidade, estando adstritas ao plano de eficácia processual. Diferenciam-se dos pressupostos processuais que são requisitos de existência e validade da relação jurídico-processual, situações típicas de inadmissibilidade do procedimento. Os pressupostos processuais são os requisitos necessários para a constituição e o desenvolvimento regular do processo.

As condições da ação relacionam-se aos elementos necessários ao exercício do direito de ação – interesse de agir, legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido –, em um plano abstrato; enquanto os elementos da ação – partes, objeto e causa de pedir – estão relacionados à pretensão deduzida em juízo e tem papel na individualização da lide, bem como de evitar eventuais decisões contraditórias.

As condições da ação não deixaram de existir no sistema processual trazido pelo Código de Processo Civil de 2015, muito embora essa expressão tenha deixado de ser vocabularmente mencionada na legislação, fato entendido como positivo por José Miguel Garcia Medina, para quem a lei não deve adotar conceitos doutrinários[8]. O CPC/2015, após retirar a menção expressa à condição da ação, manteve no rol do art. 485 a ilegitimidade e a ausência de interesse processual, como hipóteses de julgamento sem resolução do mérito.

A norma deixou de prever a impossibilidade jurídica do pedido no rol normativo, aflorando o debate sobre a sua existência e posicionamento, se este seria causa de ausência de interesse de agir, como defendido por Alexandre Câmara e Arlete Aurelli[9], ou hipótese de julgamento do mérito, como entendido por Fredie Didier Jr[10]. Em nosso sentir, a impossibilidade jurídica do pedido acarreta falta de interesse de agir e não o julgamento do mérito da demanda, pois não é possível se julgar aquilo que não é possível. O interesse de agir é um interesse jurídico, e não econômico, embora ambos possam se fazer eventualmente presentes de modo concomitante.

A petição inicial é momento pelo qual o autor traz a juízo sua demanda e apresenta os elementos necessários à individualização da lide – partes, causa de pedir e pedido –, do conflito atual de interesses que deverá ser resolvido pelo Poder Judiciário, que determina qual é a ação que se desenvolverá no processo que está sendo proposto.

Interessa-nos, proximamente para a análise colocada, dos elementos da ação, a identificação da causa de pedir do processo que se compõe dos elementos de fato e de direito (art. 319, III, do CPC/2015[11]) necessário à identificação da demanda e sob os quais se funda o pedido formulado pela parte.

No direito brasileiro, assim como no italiano, duas teorias sobre a causa de pedir se assentam: a teoria da individualização e a teoria da substanciação. Conforme pontua Paulo Lucon, “a teoria da individualização […] prestigia a qualificação jurídica dos fatos, ao passo que a tese da substanciação entende como necessária, em todas as hipóteses, a menção do fato jurídico que dá origem à relação controvertida”[12]. Na teoria da individualização a causa de pedir constitui-se pela relação jurídica que é afirmada, e a alteração dos fatos constitutivos não se revela como alteração da demanda. Já para a teoria da substanciação, a causa de pedir constitui-se do conjunto de fatos que levam o autor a juízo e suportam a demanda, logo a alteração desses fatos leva a alteração da ação[13].

Moacyr Amaral Santos[14][15] informava que o direito processual brasileiro, ao exigir que o autor exponha os fundamentos de fato e de direito da demanda adotara a teoria da substanciação.

Anotou, todavia, José Ignácio Botelho de Mesquita[16] que o direito brasileiro teria adotado uma posição ponderada entre as teorias ao conceder importância aos fatos constitutivos e aos elementos de direito, na medida em que ambos se prestam a individualizar o objeto da demanda. No mesmo sentido consignou Milton Paulo de Carvalho que  “o conteúdo da causa de pedir, derivado da aplicação dos preceitos legais inicialmente transcritos, foi-se definindo, no direito brasileiro, com os contributos das teorias da substanciação e da individuação, à margem da própria letra da lei (haja vista a conclusão de Mesquita com apoio no art. 158, III, do Código de 1939), no sentido de ser apurada a chamada causa próxima, ou fundamento jurídico, da conjugação da descrição do fato (causa remota) com a pretensão formulada”[17].

Arruda Alvim, analisando os elementos da causa de pedir – fatos e fundamentos jurídicos – informa que o autor necessita apresentar a correlação lógica existente entre eles, de modo a “demonstrar que os fatos descritos levam necessariamente à conclusão ou conclusões pedidas, isto é, à relação de causa e efeito”[18].

José Rogério Cruz e Tucci anotou que a “causa petendi é a locução que indica o fato ou conjunto de fatos que serve para fundamentar a pretensão (processual) do demandante: ex facto oritur ius – o fato gera um direito e impõe um juízo”[19].

A parte, segundo nossa legislação, tem o dever de indicar o fundamento jurídico ao qual se subsumem os fatos, todavia, conforme adverte Paulo Lucon[20], a qualificação jurídica dos fatos não integra a causa de pedir em razão dos preceitos iura novit curia e daha mihi factum dabo tibi ius, os quais conferem “ao órgão julgador liberdade na qualificação jurídica dos fatos e na eleição da interpretação das normas aplicáveis ao caso”.

A qualificação jurídica se presta, embora de forma não exaustiva, a possibilitar que a parte compreenda a conduta que dela se esperava e que fora tida por violadora do ordenamento jurídico, de modo a propiciar o pleno exercício do contraditório. Nesse sentido, o juiz, ao requalificar os fatos da demanda, deve evitar a ocorrência de surpresas no curso do processo, possibilitando à parte a manifestação sobre a nova qualificação jurídica, abrindo-se, assim, o contraditório[21].

O art. 10 do CPC/2015 traz a vedação à decisão surpresa que, associado ao princípio do contraditório, estabelece verdadeira regra de conduta ao Poder Judiciário e salvaguarda do devido processo legal, de modo que as partes “não sejam surpreendidas com decisões inesperadas, fundadas em premissas que não puderam, previamente, conhecer para tomar as medidas e precauções adequadas para o caso”[22].

É de se anotar que os fatos simples não integram a causa de pedir, pois “quando se fala de causa de pedir, está-se a indicar um fato jurídico essencial ou dotado de transcendência jurídica”[23], um fato que seja capaz de receber os efeitos normativos atribuídos por determinado texto legal de forma significante e por si mesmo considerado.

Resta, pois, parcialmente delimitado o objeto da ação por meio da petição inicial trazida pelo autor, por meio dos elementos que delineiam a ação – partes, causa de pedir e pedido.

Mas não é apenas por meio da petição inicial que o conteúdo da demanda é determinado. A contestação tem papel fundamental no alcance que o debate jurídico será colocado, pois é por meio da defesa que o réu controverte os fatos trazidos pelo autor na petição inicial e delimita as causas que impedem, obstam ou extinguem a pretensão do autor. A lide se completa por meio da contestação que delimita as questões[24] que serão objeto de debate no processo e que deverão ser decididas pelo juiz.

 

3. Litispendência

A litispendência é a repetição de uma ação que se encontre pendente de julgamento. Isto é, e a propositura de uma ação envolvendo as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Interessante observar, conforme anota Nelson Nery Jr[25] que o dever de serem as mesmas partes, não importa a ordem que apareçam, se como autora ou ré das demandas, e continua alertando que “a causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas”.

A litispendência objetiva evitar que se formem duas coisas julgadas sobre a mesma questão, “evitando-se, destarte, o bis in idem, a saber, a existência de ações judiciais com a mesma finalidade, gerando-se desperdício de esforços processuais e possíveis decisões antagônicas”[26].

A litispendência se dá pela existência simultânea de duas ações em curso que possam gerar resultado igual ou contraditório. Assim, basta que haja o potencial para a formação de duas coisas julgadas sobre a mesma questão para que esteja presente a litispendência. Se propostas duas ações idênticas, extinta a segunda por litispendência, caso a primeira não chegue a seu término, por exemplo, em razão de eventual ilegitimidade de parte, nem por isso terá deixado de existir a litispendência que colocou término à segunda ação.

Também se tem admitido a litispendência parcial de ações, como na hipótese em que “o autor deve optar entre duas ações concorrentes e propõe ambas: pedidos não são iguais, mas são juridicamente equivalentes”[27].

O Código indica, como regra geral, que a litispendência seja verificada com a efetiva citação do réu, momento em que se formou de modo pleno a relação jurídico-processual (art. 240 e 312 do CPC/2015), embora seja considerada proposta a ação com o protocolo da petição inicial. Aqui, o legislador deixou de verificar que, por vezes, o objeto do processo será integrado pela defesa, podendo esta veicular questões que podem induzir à litispendência processual.

 

4. Questão e ponto

O processo comporta a existência de questões e pontos. O ponto prejudicial é uma questão que foi decidida anteriormente ao processo – em outra lide – com força de coisa julgada material. Já as questões podem ser principais ou prévias. A questão principal é o próprio mérito da lide. Já a questão prévia é toda questão decidida antes do pedido principal, pode ser prejudicial ou preliminar.

Por vezes, a aplicação de uma norma jurídica depende da incidência de uma outra norma anterior, ou o necessário reconhecimento de um fato prévio. Logo, “a solução de certa questão pode influenciar a de outra: (a) tornando dispensável ou impossível a solução dessa outra; ou (b) predeterminando o sentido em que a outra há de ser resolvida”[28].

Barbosa Moreira compreendia que as questões prejudicais são “questões prévias de mérito, isto é, aquelas que, já pertinentes a própria res in ivdicium deducta, influem na solução final da controvérsia ajuizada”[29]. Enquanto as questões preliminares, embora sejam decididas anteriormente ao mérito da ação e vinculem sua resposta, dizem respeito ao processo e as chamadas condições da ação[30].

As “questões prejudiciais são aquelas que, além de constituírem premissas lógicas da sentença, reúnam condições suficientes para ser objeto de ação autônoma”[31], ou seja, por sua importância e relevância poderiam ser discutidas autonomamente como mérito de um processo.

 

5. A formação da coisa julgada e o art. 508 do CPC/2015

A coisa julgada formal consubstancia-se na impossibilidade de impugnação da sentença no processo em que foi proferida ocorrendo quando esta não mais estiver sujeita a recurso. Por sua vez, a coisa julgada material “é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da decisão de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, nem à remessa necessária do CPC 496”[32].

O art. 508 do CPC/2015 trata da eficácia preclusiva da coisa julgada, ao afirmar que transitada em julgado a decisão de mérito, ficam as partes impossibilitadas de alegar as teses que não foram oportunamente em favor de sua tese, ou de rediscutir as teses já alegadas. Assim, “a coisa julgada torna preclusa a possibilidade de discutir o deduzido e torna irrelevante suscitar o que poderia ter sido deduzido (o dedutível)”[33].

Ficam as partes impossibilitadas de deduzir nova demanda para rediscutir a lide já decidida (causa de pedir e pedido), ainda que com fundamento em novos argumentos. Todavia, a existência de nova causa de pedir (fática ou jurídica) não resta preclusa, sendo licito às partes deduzir nova demanda, ainda que com o mesmo pedido, pois estar-se-á diante de uma nova ação. Nesse sentido, “a eficácia preclusiva da coisa julgada alcança: a) as questões de fato, bem como as de direito efetivamente alegadas pelas partes ou interessados, tenham ou não sido examinadas pelo juiz na sentença; b) as questões de fato e de direito que poderiam ter sido alegadas pelas partes ou interessados, mas não o foram; c) as questões de fato e de direito que deveriam ter sido examinadas ex officio pelo juiz, mas não o foram. Para que ocorra a eficácia preclusiva da coisa julgada relativamente a essas hipóteses, é irrelevante indagar-se sobre se a parte tinha ou não conhecimento do fato ou do direito dedutível, mas não deduzido”[34].

Note-se que, surgindo documento novo que modifique a situação de fato decidida, o CPC/2015 abre a via excepcional da ação rescisória para impugnar-se a decisão anteriormente tida. Todavia, resta inadmitida a possibilidade de se ajuizar ação rescisória com fundamento em argumento novo.

Importa observar que o que resta acobertado pela imutabilidade da coisa julgada é o próprio conteúdo decisório da decisão, “vale dizer, só a decisão sobre o mérito, pedido, pretensão é que faz coisa julgada, segundo determina o sistema legal brasileiro ao regular os limites objetivos da coisa julgada”[35], pois a “coisa julgada material (auctoritas rei iudicatæ) é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da decisão de mérito (interlocutória ou sentença) não mais sujeita a recurso (…) A característica essencial da coisa julgada material se encontra na imutabilidade da decisão, que não se confunde com sua eficácia – nesse sentido, a substituição do termo ‘eficácia’ por autoridade promovida pelo CPC 502, em comparação com o CPC/1973 467, é tecnicamente mais adequada. (…) O que é imutável e indiscutível em virtude da coisa julgada não são os efeitos da sentença, como pretende Liebman, mas a própria sentença/decisão de mérito, em sua parte dispositiva. A resolução de questão prejudicial nos termos e nos limites do CPC 503 e §§, pode restar atingida pela autoridade da coisa julgada, mas sempre deverá ter sido decidida (…)”[36].

As questões que não sejam centrais da ação, mas que interferem nas primeiras, embora não sejam acobertadas pela coisa julgada, restam atingidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Logo, “as questões que estão fora desses limites objetivos, naquilo em que puderem interferir com o meritum causae, não adquirem autoridade da coisa julgada per se, mas são atingidas pela eficácia preclusiva. Isto quer significar que a eficácia preclusiva da coisa julgada tem função instrumental, isto é, caracteriza-se como meio de preservar a imutabilidade do julgado (…). A eficácia preclusiva transcende os limites do processo em que foi proferida a sentença coberta pela coisa julgada (eficácia pan-processual)”[37].

A preclusão ocorrida decorre do próprio cerne da coisa julgada que objetiva a pacificação social e impende a perpetuação das demandas, pois do contrário, as partes poderiam seguir com sua irresignação, desestabilizando o Estado Democrático de Direito, que reveste a coisa julgada de um sentido de justiça.

 

6. Questão prejudicial e formação da coisa julgada

Diferentemente do Código de Processo Civil de 1973 que previa a necessidade do ajuizamento de uma ação declaratório incidental para a formação da coisa julgada sobre a questão prejudicial, o Código de Processo Civil de 2015, retomando, em termos, o regramento do Código de Processo Civil de 1939, possibilita a formação da coisa julgada sobre a questão prejudicial independentemente da ação declaratória incidental, desde que estejam, concomitantemente presentes os seguintes requisitos: a) que da resolução da questão prejudicial dependa o julgamento do mérito; (b) que tenha havido contraditório prévio e efetivo sobre a questão e (c) o juízo seja competente em razão da matéria e da pessoa.

O primeiro requisito diz respeito à própria natureza da resolução da questão prejudicial, pois caso o julgamento do mérito não dependa do julgamento da questão posta, esta não será prejudicial. Poderá ser questão preliminar, ponto, argumento. Se o mérito não depender da resolução da questão esta não será prejudicial.

Já a competência em razão da matéria ou da pessoa relaciona-se ao dever funcional do magistrado. Não sendo este competente para o julgamento da questão, ainda que possa resolvê-la incidentalmente, esta não restará submetida à coisa julgada.

Interessa, mais proximamente à formação da coisa julgada é a necessidade de que tenha havido contraditório prévio e efetivo sobre a questão. A norma estabelece a necessidade de prévio contraditório sobre a questão preliminar para que esta possa ser acobertada pela coisa julgada, todavia não basta, para a norma o simples contraditório ou o contraditório meramente oportunizado. O Código o qualifica como efetivo. Contraditório efetivo é aquele no qual a parte pode produzir prova, exercer seu direito de resposta e influir positivamente na formação do convencimento judicial, tendo sua posição considerada pelo julgador.

O CPC/2015 ao propor um modelo de comunidade de trabalho às partes e trazer a ideia do contraditório participativo de todos os sujeitos, partes e juiz, visando à construção da decisão judicial, eleva-o à regra motriz do processo e o seu exercício pressupõe as dimensões de participação e de influência[38], constituindo-se em um “direito das partes e deveres do juiz”[39]. Nesse sentido, Humberto Theodoro Jr. anota que “o contraditório, no sistema no novo CPC, envolve um diálogo não só entre as partes, mas que inclui também o juiz, de maneira que suas decisões não podem ignorar a contribuição de todos os sujeitos do processo: as partes têm, no debate processual, o direito de influir na construção do provimento, e o julgador tem o dever de responder a essa influência na motivação do decisório, mediante argumentos lógicos e jurídicos adequados, seja para acolher ou rejeitar a contribuição pertinente dos interessados”[40].

Conforme ponderou Fredie Didier Jr., “percebe-se a diferença significativa em relação ao regime jurídico da coisa julgada da resolução das questões principais, que surge mesmo nos casos de revelia. O legislador foi mais exigente para a formação da coisa julgada em relação à questão incidental, supondo, certamente, que em relação a elas o debate não foi ou não teria sido tão intenso como ocorreria caso fosse uma questão principal”.[41]

Isto porque, a própria lei firmou, no § 2º do art. 503, o sentido do efetivo contraditório ao afirmar que o § 1o daquele dispositivo não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

 

7. Questão prejudicial e litispendência

Questões prejudiciais são aquelas decididas, principal ou incidentalmente, em momento anterior ao mérito da lide, sendo este daquela dependente.

Em um processo versando sobre o pagamento de uma parcela contratual, eventual discussão sobre a validade da avença é prejudicial ao próprio mérito da causa, que é o pagamento da obrigação. A discussão sobre a validade do contrato possui autonomia em relação àquela que debata apenas o pagamento de uma parcela, embora possa prejudicar esta segunda.

Conforme aduz Cândido Rangel Dinamarco, como regra, “é de prejudicialidade e não de identidade a relação que existe entre a demanda de declaração referente à relação jurídica fundamental e a de imposição de uma obrigação decorrente dela. Por isso, sendo diferentes os resultados visados em uma e na outra, a litispendência desta não impede a propositura daquela nem vice-versa [42].

Mas, se proposta uma segunda ação, autônoma, para discutir a validade do contrato, em que momento poderia ocorrer a litispendência desta com a ação principal na qual, além do pagamento, também se discuta sua validade? Seria possível a sua extinção em razão de a lide já estar sendo debatida – pretensão resistida entre as partes relativamente à existência do contrato?

Inicialmente observamos que “se tiver sido instaurado em primeiro lugar o processo tendo por objeto o pedido de decisão principaliter sobre a causa prejudicial, com segurança se deve negar a possibilidade de em um segundo processo aplicar-se o disposto no art. 503, § 1º, do Código de Processo Civil”[43].

O Código de Processo Civil de 2015 foi omisso quanto à existência de litispendência em face da questão prejudicial, possibilitando a eventual formação de decisões judiciais contraditórias, quando em um processo se reconhece a validade do contrato e determina-se o pagamento e em outro se declara o mesmo contrato inválido.

Alguns autores compreendem que basta a alegação da questão prejudicial em sede de contestação para que não possa mais ser ajuizada ação autônoma, restando configurada a litispendência[44].

De outro modo, Cândido Rangel Dinamarco nega a possibilidade de extinção do segundo processo por litispendência anotando que “há hipóteses nas quais a decisão incidental sobre uma questão prejudicial suscitada na demanda ou na defesa terá aptidão a produzir a coisa julgada material, mas essa aptidão só poderá ser aferida depois de proferida a sentença e verificando-se a presença de certos requisitos que a lei impõe como indispensáveis, entre os quais um pronunciamento expresso do juiz ao elaborar sua motivação e a influência que a solução da questão prejudicial haja exercido sobre a questão de mérito (art. 503, § 1º, incs. I-III). Daí decorre que na pendência do processo, e, portanto, antes de proferida a sentença, não se pode afirmar a existência de uma identidade de resultados entre o processo pendente e um segundo que traga o pedido de uma decisão principaliter daquela questão prejudicial – sendo por isso prematuro afirmar, nesse caso, a existência de uma litispendência impeditiva do prosseguimento desse segundo processo”[45].

Observamos que, para que ocorra a litispendência, não é necessário, obrigatoriamente, que a coisa julgada se forme ao final do processo. É preciso que estejam colocados todos os elementos aptos a possibilitar a sua formação no momento de sua aferição. Mas qual seria esse momento?

O art. 357 do CPC/2015, quando trata do saneamento processual e da organização do processo pelo juiz, determina o dever de, após resolvidas as questões pendentes, serem delimitados os fatos sobre os quais recairá a atividade probatória e as questões de direito relevantes para a decisão de mérito, sendo que, não havendo impugnação, esta decisão restará estável até a sentença (§ 1º). O que são as questões de fato e de direito relevantes para a decisão se não a própria lide posta em juízo?

Para a ocorrência de litispendência basta que a potência de formação da coisa dela esteja presente, ou seja, além dos requisitos próprios da litispendência – mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido – a possibilidade de ao final reste formada a coisa julgada nos termos do art. 503 – a prejudicialidade, restar presente a possibilidade do prévio e efetivo contraditório e ser o juiz competente para a causa como principal.

Ao fixar os aspectos que serão objeto de investigação judicial, o juiz delimita os limites da causa e estabelece os parâmetros para que seja apurada a litispendência entre os processos – seja em relação ao pedido principal, seja em relação a prejudicial – evitando-se a formação de eventuais coisas julgadas contraditórias.

 

8. Conexão, continência, litispendência e questão prejudicial

Ocorre conexão em duas ações propostas quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir, dispõe o art. 55 do CPC/2015. Na conexão não existe a plena identidade entre as ações, como ocorre na litispendência – mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido –, mas uma estreita correlação entre ambas que passam a ser reunidas no intuito de se evitar a formação de coisas julgadas contraditórias[46].

Entre um processo onde se discuta o pagamento de uma parcela contratual – sem se discutir sua validade – e outro que se debate a validade do contrato, há nítida relação de conexão, pois embora os pedidos sejam diversos – pagamento e validade do contrato – a causa de pedir é a mesma: o contrato.

Nos processos em que haja relação de prejudicialidade, haverá, também, uma relação de conexão entre as ações. Paulo Lucon comentando este fenômeno anota que “a prejudicialidade é uma conexão muito mais intensa, porque parte-se da premissa da existência de um ato postulatório em uma determinada causa que tem influência em relação a outra. No entanto, pode-se afirmar que a prejudicialidade não pressupõe necessariamente um ato postulatório, mas uma estrutura de raciocínio”[47].

Já a continência ocorre quando houver entre duas ou mais ações identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. A continência, informa Paulo Lucon, “surge como uma relação entre demandas mais intensa; a grande realidade é que a conexão exprime uma ideia mais ampla do que a continência, que está nela contida”[48].

Com a exclusão, pelo CPC/2015, da ação declaratória incidental como instrumento para arguição da questão prejudicial com força de coisa julgada, uma primeira opinião que se pode extrair do sistema é que toda ação prejudicial passa a ser conexa à ação principal para fins de decisão.

No regime revogado, se proposta a ação declaratória incidental e, posteriormente, fosse ajuizada uma outra ação debatendo a mesma questão prejudicial, esta restaria extinta por litispendência.

No sistema do CPC/2015, parece-nos que enquanto não estabilizada a demanda posta à decisão, isto é, que enquanto o juiz não profira sua decisão com fundamento no art. 357, delimitados os fatos sobre os quais recairá a atividade probatória e as questões de direito relevantes para a decisão de mérito, não se pode dizer de litispendência, mas apenas de conexão ou continência entre as demandas, a depender do âmbito de abrangência de uma e de outra.

Isto porque, na litispendência exige-se a “igualdade de todos os componentes da causa de pedir (próxima e remota) é exigida para a configuração de litispendência ou coisa julgada, que se caracterizam quando há duas ou mais ações idênticas (CPC 337, § 2º). Uma ação só é idêntica à outra se contiverem ambas as mesmas partes, o mesmo pedido (mediato e imediato) e a mesma causa de pedir (próxima e remota)”[49]. Enquanto o juiz não fixa a questão prejudicial como aquela que será objeto de apreciação e decisão, não é possível delimitar a plena identidade entre o que será decidido em uma e outra ação.

De outro modo, fixado pelo juiz que a questão prejudicial colocada em debate será decida no processo, qualquer outra demanda ajuizada posteriormente àquele momento processual não mais será, necessariamente, conexa à primeira ação. Será litispendente, uma vez que objetiva a mesma decisão que deverá ser proferida – por exemplo, sobre a validade de uma relação jurídica.

 

9. Conclusão

Conforme se buscou demonstrar, a relação processual forma-se não apenas pela petição inicial, mas é integrada pelo conteúdo da contestação que, à luz do princípio do deduzido e do dedutível, deve trazer ao processo todas as questões que importe à adequada solução da lide.

A demanda, no processo, se estabiliza a partir da decisão do juiz que, saneando o processo, estabelece quais são as questões de fato e de direito – preliminares, prejudiciais e principais – deverão ser objeto de prova, debates e, ao final, serão decididas com a finalidade de resolver a lide.

A questão prejudicial é aquela que se constitui em premissa da sentença que será proferida, dependendo a questão principal de sua resolução. A questão prejudicial tem força suficiente para se constituir no objeto de ação autônoma.

Ocorrerá litispendência entre a ação principal, na qual a questão prejudicial foi levantada, e a ação autônoma ajuizada, exclusivamente, para a decisão da questão prejudicial a partir do momento em que o juiz, reconhecendo a existência da questão prejudicial trazida pelas partes, fixa, na decisão de saneamento, que esta questão – prejudicial – deverá ser decidida ao final do processo.

Se ajuizada a ação objetivando pronunciamento sobre a questão prejudicial em momento anterior à decisão de saneamento, as lides deverão ser reunidas por conexão ou continência, a depender do âmbito de abrangência dos pedidos. Se proposta após a decisão de saneamento e, não havendo outros pedidos para além da decisão da questão prejudicial, estar-se-á em face da litispendência processual.

 

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[1]    CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1959. v.1. p.27.

[2]    AURELLI, Arlete Inês. Institutos fundamentais do processo civil: jurisdição, ação e processo. Revista Brasileira de Direito Processual – RDBPro, Belo Horizonte: Forum, a. 23, n. 89, p. 31-46, jan./mar. 2015. p. 39.

[3]    MARINONI, Luiz Guilherme. Direito fundamental à duração razoável do processo. Estação Científica (Ed. Especial Direito). Juiz de Fora, v.1, n.4, p. 82-97. out./nov. 2009.

[4]    MARINONI, op. cit., 2009. p. 83.

[5]    AURELLI, Arlete Inês. Institutos fundamentais do processo civil: jurisdição, ação e processo. Revista Brasileira de Direito Processual – RDBPro, Belo Horizonte: Forum, a. 23, n. 89, p. 31-46, jan./mar. 2015. p. 39.

[6]    BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: RT, 2012. p.390.

[7]    DIDIER JR., Fredie. Será o fim da categoria “condição da ação”? Um elogio ao projeto do novo CPC. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br>. Acesso em 3 ago. 2016.

[8]    MEDINA, José Miguel Garcia. Novo CPC não deve adotar conceito sobre condições para a ação. Conjur. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-ago-25/cpc-nao-adotar-conceito-condicoes-acao>. Acesso em: 4 ago. 2016.

[9]    AURELLI, Arlete Inês. As condições da ação no novo Código de Processo Civil. In: CÂMARA, Helder Moroni; DELFINO, Lucio; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; MAZZEI, Rodrigo. (orgs.). Aspectos polêmicos do novo código de processo civil. São Paulo: Almedina Brasil, 2018. v. 1, p. 147-167.

[10]   DIDIER JR., op. cit., 2016.

[11]   É de se anotar que a identificação dos elementos de fato e de direito em que se fundamenta a demanda não é exigida apenas no direito brasileiro, como também em legislações estrangeiras como, a título de exemplo, o art. 339.1 da LEC espanhola, a regra 11 da Federal Rules of Civil Procedure dos Estados Unidos, as regras 16.2 e 16.4(1) do Civil Procedure Rules, do Reino Unido, o art. 163, 4 do CPC italiano e os arts. 5º e 186, 2, “a”, do CPC português.

[12]   LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Relação entre demandas. 2. ed. Brasília-DF: Gazeta Jurídica, 2018. p. 64.

[13]   MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Conteúdo da causa de pedir. In: MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Teses, estudos e pareceres de processo civil: Direito de ação. Partes e terceiros. Processo e política. São Paulo: RT, 2005. v.1. p. 156-175.

[14]   SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. v. 1.  p. 160.

[15]   No mesmo sentido: MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. e GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1. p. 91.

[16]   MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Conteúdo da causa de pedir. In: MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Teses, estudos e pareceres de processo civil: Direito de ação. Partes e terceiros. Processo e política. São Paulo: RT, 2005. v. 1. p. 156-175.

[17]   No mesmo sentido CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1992. p. 92-93.

[18]   ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Manual de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: RT, 2017. p. 181.

[19]   CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 26.

[20]   LUCON, op. cit., 2018. p. 68-69.

[21]   Paulo Lucon, anota que “deve-se evitar, contudo, surpresa no julgamento, o que ocorre quando este se apoia em questão não debatida previamente pelas partes, o que obriga o juízo à observância do contraditório a respeito da nova qualificação” (LUCON, op. cit., 2018. p. 70). No mesmo sentido “o tribunal tem também o dever de consultar as partes, sempre que pretenda conhecer da matéria de fato ou de direito sobre a qual aquelas não tenham tido a possibilidade de se pronunciarem, porque, por exemplo, o tribunal enquadra juridicamente a situação de forma diferente daquela que é a perspectiva das partes ou porque esse órgão pretende conhecer oficiosamente certo fato relevante para a decisão da causa” (SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português. Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, v. 338, p. 149-158, abr./jun. 1997. p. 151.)

[22]   NERY JR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 238. Analisando o art. 10 do novo CPC, Nery aponta que o texto da legislação brasileira é oriundo de experiência estrangeira recente, citando como exemplo, a Alemanha (ZPO § 139, 2), a Itália (CPC 183), França (CPC art. 16) e Portugal (CPC 2013, art. 3º). In: NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 212-215.

[23]   LUCON, op. cit., 2018. p. 70.

[24]   Conforme anotou Thereza Arruda Alvim, “‘questões’ pressupõem uma controvérsia, caso contrário dever-se-ia falar em mais acertadamente, em ponto (prejudicial, preliminar)” (ALVIM, Thereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: RT, 1977. p. 78), isto porque os pontos são matérias não controvertidas que se ligam ao mérito da ação – de forma prejudicial ou não. Igualmente, os meros argumentos das partes, isto é, as afirmações retóricas que se prestam ao convencimento não se encontram dentro dos limites da lide a ser decidia.

[25]   NERY JR; NERY, op. cit., 2016. p. 1010.

[26]   ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 465.

[27]   Idem.

[28]   MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e coisa julgada. Tese (Livre-docência). Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1967. p. 22.

[29]   MOREIRA, op. cit., 1967. p. 12.

[30]   MOREIRA, op. cit., 1967. p. 13.

[31]   SANTOS, op. cit., 1994. v. 3. p. 67.

[32]   NERY JR; NERY, op. cit., 2016. p. 1288.

[33]   DIDIER JR., Fredie. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords.). Comentários aos novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 782.

[34]   NERY JR; NERY, op. cit., 2016. p. 1345.

[35]   Idem.

[36]   Idem. p. 65-67.

[37]   Idem. p. 1345.

[38]   Antonio do Passo Cabral já destacava, ainda, sob a égide do CPC/1973, o caráter participativo do contraditório. (CABRAL, Antonio do Passo. Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista di diritto processuale, v. 60, n. 2, p. 449-464, abr./jun. 2005.).

[39]   DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. v. 1. p. 517.

[40]   THEODORO JR., Humberto. Visão principiológica e sistemática do Código de Processo Civil de 2015. Revista de processo, v. 285, p. 65-88, nov. 2018.

[41]   DIDIER JR., Fredie. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords.). Comentários aos novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 768.

[42]   DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2017. v. 2. p. 72.

[43]   DINAMARCO, op. cit., 2017. v. 2. p. 73.

[44]   ARRUDA ALVIM, Teresa. Embargos de declaração. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. [e-book].

[45]   DINAMARCO, op. cit., 2017. v. 2. p. 72-73.

[46]   NERY JR; NERY, op. cit., 2016. p. 376.

[47]   LUCON, op. cit., 2018. p. 147.

[48]   LUCON, op. cit., 2018. p. 89.

[49]   NERY JR; NERY, op. cit., 2016. p. 377.

 

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