DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

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HISTÓRIA DO DIREITO

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

DA MIGRAÇÃO LABORAL – BUSCA DA PROMOÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E CRÍTICA A LEI Nº 13.445/2017 – Susane Maciel de Oliveira, Kamilla Rafaely Rocha de Sena e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO:

MARINÊS RESTELATTO DOTTI

Advogada da União (Advocacia-Geral da União). Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora da seguinte obra: Governança nas contratações públicas – Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência – Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção. Coautora das seguintes obras: (a) Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas; (b) Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública; (c) Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral; (d) Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação; (e) Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP; (f) Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas; (g) Comentários ao RDC integrado ao sistema brasileiro de licitações e contratações públicas; (h) 1000 perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira; e (i) Comentários à Lei das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/16. Colaboradora nas obras: (a) Direito do estado: Novas tendências; (b) Direito Público do Trabalho – Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves; (c) Contratações públicas – Estudos em homenagem ao professor Carlos Pinto Coelho Motta; (d) Licitações públicas – Estudos em homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; (e) Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos; e (f) Temas atuais de direito público. Professora no curso de especialização em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter – Laureate International Universities. Conferencista na área de licitações e contratações

Resumo: A nomeação de parentes para exercerem cargos de natureza política não é alcançada pela vedação ao nepotismo prevista na Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal. Parentes podem ser nomeados para essas funções, ressalvados os casos de manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral, existência de indício de fraude à lei, “troca de favores” ou nepotismo cruzado.

Palavras-chave: Nepotismo. Princípios constitucionais. Súmula Vinculante. Cargos políticos.

Abstract: The appointment of relatives to hold positions of a political nature is not achieved by the nepotism prohibition provided for in Binding Precedent 13 of the Federal Supreme Court. Relatives may be appointed to functions of a political nature, with the exception of cases where there is a lack of technical qualification or moral unfitness, existence of evidence of fraud against the law, “exchange of favors” or cross nepotism.

Keywords: Nepotism. Constitutional principles. Summary Binding. Political positions.

Sumário: 1. Introdução. 2. Aplicação da Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal. 3. Contratação de parentes para o exercício de cargos políticos. 4. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução

No âmbito das organizações públicas existem as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo (art. 37, V, da Constituição Federal) e os cargos em comissão, os quais podem ser preenchidos por servidores que já detenham cargos efetivos de carreira, de acordo com percentuais estabelecidos na respectiva lei de criação (art. 37, II e V, da Constituição Federal). Significa, pois, que os cargos em comissão devem ser ocupados por um percentual mínimo legal de servidores de carreira, podendo-se preencher as vagas restantes por pessoas sem vínculo definitivo com a administração pública.

O fenômeno do nepotismo tal qual como inclinação de nossa herança colonial, contrapõe-se à formalização de um modelo de gestão racional, baseado nos princípios da moralidade, impessoalidade e interesse público, além de ser uma prática de exclusão social que torna tais princípios constitucionais, garantias do cidadão, um discurso vazio perante a necessidade de democratizar a administração pública.

Leciona Oliveira[1] que:

Compreender o nepotismo requer uma análise da origem da cultura e das relações familiares brasileiras, pois, se essa prática ainda é corriqueira é porque, mesmo no Brasil contemporâneo, as relações patrimonialistas não foram completamente superadas. As origens da tradição de favorecimento de amigos ou parentes no processo de seleção para cargos públicos são encontradas no decurso de formação do Estado brasileiro. A primazia do modelo patriarcal de família e a manutenção das relações patrimonialistas na gestão da coisa pública explicam a perpetuação desse comportamento, que viola o postulado republicano e a democracia.

Na Administração Pública, a sobreposição das relações pessoais, em detrimento da impessoalidade cria grandes entraves ao desenvolvimento econômico, pois a livre iniciativa e a isonomia entre os cidadãos, características essenciais à existência da livre concorrência, sucumbe frente à concessão de favores e privilégios a determinados grupos sociais. A presença desse tipo de relação pessoal e familiar evidencia que, em um Estado com traços patrimonialistas, o aparelho de estado se volta para a satisfação das vontades dos governantes que, por sua vez, preocupados em se perpetuar em seus cargos, empregam parentes, fazendo do Estado uma extensão familiar.

Uma das dificuldades que levam ao risco de investidura em funções de confiança e cargos em comissão de pessoa enquadrada nas hipóteses de nepotismo refere-se aos normativos que regem a proibição de tal prática, de difícil implementação em face tanto da dependência de declaração própria daquele que incide na proibição quanto da apresentação de eventual denúncia.

2. Aplicação da Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal

O nepotismo, que busca favorecer nomeações para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança com relação de parentesco com agentes públicos, configura prática ilegítima. Envolve escolha pessoal em detrimento dos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, assim como da garantia fundamental da igualdade de oportunidades.

A Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal preceitua que:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Segundo o STF[2], ao editar a Súmula Vinculante 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na administração pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) nomeação de cônjuge ou companheiro da autoridade nomeante para cargo em comissão ou função comissionada (a união estável, instituto reconhecido como entidade familiar, nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, e do art. 1.723 do Código Civil, é relação de parentesco que enseja a caracterização de nepotismo); ii) relação de parentesco, até o terceiro grau, entre a pessoa nomeada para cargo em comissão ou função comissionada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco, até o terceiro grau, entre a pessoa nomeada para cargo em comissão ou função comissionada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; iv) relação de parentesco, até o terceiro grau, entre a pessoa nomeada para cargo em comissão ou função comissionada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante; e v) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão, função comissionada ou cargo político.

As restrições constantes na referida súmula são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição Federal, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade.

Em decorrência direta da aplicação desses princípios, a cláusula vedadora da prática de nepotismo no seio da administração pública, ou de qualquer dos Poderes da República, tem incidência verticalizada e imediata, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo, ou seja, não é privativa do Chefe do Poder Executivo a competência para a iniciativa legislativa de lei sobre nepotismo na administração pública[3]. Normas com esse conteúdo dão concretude aos princípios citados, insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, os quais têm aplicabilidade imediata.

Registre-se que no âmbito das empresas estatais (sociedades de economia mista, empresas públicas e suas subsidiárias), a Lei nº 13.303/16 deu um importante passo ao vedar a nomeação de parentes para exercerem cargos de direção e membros dos conselhos administrativos dessas entidades. Confira-se:

Art. 17. […]

2º É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:

I – de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;

II – de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;

III – de pessoa que exerça cargo em organização sindical;

IV – de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;

V – de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.

3º A vedação prevista no inciso I do § 2º estende-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.

[…]

Art. 22. O Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25% (vinte e cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um), caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários, nos termos do art. 141 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

1º O conselheiro independente caracteriza-se por:

I – não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade de economia mista, exceto participação de capital;

II – não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau ou por adoção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado ou Município ou de administrador da empresa pública ou da sociedade de economia mista; (grifo nosso)

3. Contratação de parentes para o exercício de cargos políticos

Preleciona Faoro[4] que a presença do nepotismo no Brasil contemporâneo pode ser explicada pela persistência, nos dias atuais, de resquícios de um Estado patrimonialista, no qual um grupo de pessoas influentes junto ao governo, o estamento burocrático, comanda a administração e, dessa base, com aparelhamento próprio, invade e dirige a esfera econômica, política e financeira. Ainda que essa classe dirigente não esteja necessariamente unida por laços familiares, é razoável concluir que utiliza o setor público em benefício próprio, de forma que não lhe é contrária a ideia de nomeação de parentes para o exercício de atividades públicas.

De acordo com precedente do STF, no entanto, cargos de natureza política, como o de Secretário de Estado ou Secretário Municipal, não se submetem às hipóteses da Súmula Vinculante 13, que veda a prática do nepotismo na administração pública. Assim entendeu o Ministro Gilmar Mendes, em medida cautelar na Reclamação 27.605/RS, ao suspender os efeitos de decisão que determinou o afastamento de Secretário de Município, nomeado pelo pai, prefeito municipal. De acordo com o Ministro, a Corte possui decisões que fixam o entendimento segundo o qual os cargos de natureza política, como o de Secretário de Estado ou Secretário Municipal, não se submetem às hipóteses da Súmula Vinculante 13 do STF (RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 12.9.2008; Rcl 6650 MC-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 21.11.2008).

Os cargos de natureza política são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos, consoante decidido pelo Ministro Dias Toffoli[5], ao traçar a distinção entre cargos políticos e administrativos.

O STF, como se vê, tem afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 a cargos públicos de natureza política, como Secretários de Estado e Secretários Municipais, incluindo-se o afastamento, por aplicação extensiva e em razão da natureza política do cargo, a Ministros de Estado, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do parente, existência de indício de fraude à lei, “troca de favores” ou nepotismo cruzado[6], circunstâncias em que a nomeação de parente para cargo político mostra-se atentatória aos princípios que norteiam a atividade do administrador público, sobretudo os da eficiência e moralidade.

A aplicação do princípio da eficiência garante alta probabilidade de atingirem-se os resultados de interesse público planejados, os quais não serão alcançados quando o titular do cargo público, independentemente de sua natureza, for desprovido da qualificação técnica necessária para bem desempenhar a função.

A existência de indício de fraude à lei ou “troca de favores” na nomeação de parente para o exercício de cargo de natureza política fere o princípio da moralidade, o qual exige que as decisões dos agentes políticos se desenvolvam em conformidade com padrões éticos prezáveis, o que impõe “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”, como adverte o art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei nº 9.784/99 (lei do processo administrativo federal).

A desconstituição de ato de nomeação para cargos políticos com fundamento na vedação à prática de nepotismo deve ser processada perante autoridade competente para proceder à análise das circunstâncias fáticas referentes à aptidão técnica do agente político ou indícios de fraude à lei, com a instauração do devido processo legal e a observância dos postulados da ampla defesa e do contraditório[7].

4. Conclusão

Parente pode ser competente e desempenhar a contento a atividade que lhe for atribuída, mas sua contratação para ocupar cargo em comissão ou exercer função de confiança carrega forte presunção de privilégios e favorecimentos que normas e jurisprudência, apropriadamente, tentam evitar. No tocante à nomeação de parentes para exercerem cargos de natureza política – caracterizados pelo fato de seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, como os de Secretários de Estado e Secretários Municipais –, não é alcançada pela vedação ao nepotismo prevista na Súmula Vinculante 13, conforme assentado pelo STF, ou seja, parentes podem ser nomeados para exercerem cargos políticos, ressalvados os casos de manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do parente, existência de indício de fraude à lei, “troca de favores” ou nepotismo cruzado.

Referências Bibliográficas

ALMEIDA, Carlos Alberto. A cabeça do brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2007.

AIRES, Hilton Boenos; MELO, Arquimedes Fernandes Monteiro de. A corrupção política e o seu papel na formação da identidade política brasileira. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 1, vol. 6, p. 567-609, 2015.

BARROSO, Luís Roberto. Ética e jeitinho brasileiro. Disponível em: https://jota.info/especiais/etica-e-jeitinho-brasileiro-10042017.

BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Referencial básico de governança aplicável a órgãos e entidades da administração pública/Tribunal de Contas da União. Versão 2 – Brasília: TCU, Secretaria de Planejamento, Governança e Gestão, 2014.

BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Referencial de combate à fraude e à corrupção aplicável a órgãos e entidades da administração pública/Tribunal de Contas da União. Brasília: TCU, Secretaria de Planejamento, Governança e Gestão, 2017.

DOTTI, Marinês Restelatto. Governança nas contratações públicas – Aplicação efetiva de diretrizes, responsabilidade e transparência – Inter-relação com o direito fundamental à boa administração e o combate à corrupção. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 5. ed. São Paulo: Globo, 2012.

GAETANI, Francisco. Funcionalismo Público. In: AVRITZER, Leonardo (Org.). Corrupção: Ensaios e críticas. Belo Horizonte: UFMG, 2012.

LORENTE, Vitória Marques. Corrupção no Brasil e estratégias de combate. Revista Brasileira de Estudos da Função Pública – RBEFP, Belo Horizonte, ano 5, n. 14, maio/ago. 2016.

OLIVEIRA, Armerinda Alves de. Nepotismo na administração pública brasileira: panorama histórico e associação à corrupção. Rev. da CGU. Brasília 9(14) jan./jul. , p. 511-533, 2017.

^[1] OLIVEIRA, Armerinda Alves de. Nepotismo na administração pública brasileira: panorama histórico e associação à corrupção. Rev. da CGU – Brasília 9(14), jan./jul. p. 530. 2017.

^[2] STF. Rcl 27944 AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17-11-2017.

^[3] STF. ADI 3745/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 01-08-2013.

^[4] FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 5. ed. São Paulo: Globo, 2012, p. 12.

^[5] STF. Rcl 7590/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14-11-2014.

^[6] STF. Rcl 22286 AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 02-03-2016.

^[7] STF. Rcl 27944 AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17-11-2017.

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