Revista Forense – Volume 429 – A efetivação das tutelas provisórias concedidas no curso da arbitragem por meio do instituto de cooperação da carta arbitral, Mariana Souza Baroni

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Volume 429 – ANO 115
JANEIRO – JUNHO DE 2019
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA,
JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
Conheça outras obras da Editora Forense

HISTÓRIA DO DIREITO

  1. DOUTRINA – Da unidade ou pluralidade de vinculos na obrigação solidaria – Revista Forense – Volume I – 1904.
  2. TRADUÇÕES – Decisões constitucionaes de Marshall – Revista Forense – Volume I – 1904.
  3. JULGADOS – Jurisprudencia civil e commercial – Pactum de Non Alienando – Revista Forense – Volume I – 1904.
  4. PARECERES – Dolo – silêncio intencional – dação em pagamento – Túllio Ascarelli – 21/12/1944 – Revista Forense – Volume CIV outubro de 1945

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO: 

MARIANA SOUZA BARONI[1]

Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) – Faculdade de Direito, na área de Direito Civil. Pós-graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Direito (EPD-SP). Bacharela em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-Campinas). Integrante da Comissão de Direito Processual Civil da 3ª Subseção OAB – Campinas/SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCIVIL). Membro da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC).


Resumo: O presente artigo trata da efetivação das tutelas provisórias concedidas no curso da arbitragem e a busca por uma maior efetividade das decisões procedimentais nos casos em que a decisão foi descumprida voluntariamente por uma das partes. Nestes casos, as partes terão que se socorrer do Poder Judiciário, que é o detentor do poder de coerção, contudo, precisam de um instrumento célere e eficaz para tanto. Nessa seara, o Código de Processo Civil de 2015 e a Lei nº 13.105/2015, que reformou a Lei de Arbitragem trazem juntos a valorização do Estado Democrático de Direito, aperfeiçoando a cooperação entre as jurisdições, principalmente por meio da criação da carta arbitral, o que tem impacto direto nas relações e na efetivação das demandas, principalmente no escopo deste trabalho, as tutelas provisórias.

Palavras-chave: Arbitragem. Tutelas provisórias. Cooperação. Carta Arbitral. Efetividade.

Abstract: This article deals with the effectiveness of the preliminary injunctions during the arbitration and the search for a greater effectiveness of the procedural decisions in cases in which the decision was voluntarily failed by one of the parties. In these cases, the parties will have to succour on the judiciary, which holds the power of coercion, however, they need a swift and effective instrument to do so. In this section, the Civil Procedure Code 2015 and Law 13.105/2015, which reformed the Arbitration Law, bring together the valorization of the Democratic State of Law, improving cooperation between jurisdictions, especially through the creation of the arbitration letter, which has a direct impact on the relations and the fulfillment of the demands, especially in the scope of this work, the preliminary injunctions.

Keywords: Arbitration. Preliminary Injunctions. Cooperation. Arbitration Letter. Effectiveness.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breves comentários acerca da Arbitragem. 3. Das tutelas provisórias de urgência concedidas no curso da arbitragem. 4. Da Carta Arbitral. 5. Do cumprimento das tutelas de urgências deferidas pelo árbitro no Poder Judiciário. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.


1. Introdução

O presente artigo se dedica ao estudo da efetivação das tutelas provisórias concedidas na arbitragem na hipótese de descumprimento voluntário da decisão por umas das partes, hipóteses em que a parte adversa terá que se socorrer do Poder Judiciário para execução da determinação proferida pelo árbitro ou ainda pelo tribunal arbitral.

Nesse sentido, as inovações trazidas pelo Código de Processo Civil em conjunto com a Lei nº 13.105/2015, que reformou a Lei de Arbitragem, trouxeram de forma clara a valorização da cooperação entre as jurisdições de modo a prestigiar a arbitragem e, por via de consequência, a efetividade das decisões arbitrais. O que se observou, em verdade, foi um efetivo reconhecimento do instituto da arbitragem por parte do legislador.

As alterações realizadas no Código de Processo Civil, que agora tem capítulo específico para regulamentar a cooperação nacional e internacional, têm impacto direto nos procedimentos arbitrais e na forma como os laudos devem cumpridos.

Tem se que a necessidade de cooperação entre jurisdições estatal e arbitral é evidente, e a premência de sua regulamentação tanto mais. Com base nisso, criou-se o instituto da carta arbitral, meio que permitirá referida integração jurisdicional no curso da arbitragem.

Noutra incursão, há ainda as tutelas provisórias que sofreram consideráveis alterações com o advento do Código de Processo Civil. Ainda hoje, se constatam intensos debates dos juristas acerca das tutelas provisórias, sua estabilização, eventuais recursos e impugnações. Houve significativa mudança no rito procedimental previsto no novo Código de Processo Civil.

Imperioso analisar o cabimento do pedido de tutelas provisórias antes da instauração da arbitragem, em razão das novas modalidades e dos novos procedimentos criados para cada uma delas, sobretudo diante das novidades trazidas também pela Lei nº 13.105/2015.

E, por fim, há que se fazer uma verificação da subsunção de todas essas análises à efetividade da carta arbitral, instituto novo criado com a preocupação de garantir a cooperação entre as jurisdições estatal e arbitral e garantir maior efetividade às decisões procedimentais. Principalmente em se tratando de tutelas provisórias, que demandam uma breve apreciação e uma rápida e eficiente resolução.

Assim, passa-se a análise desta integração entre Judiciário e Arbitragem, em prol da resolução de um conflito antes, durante ou após o procedimento arbitral.

 

2. Breves comentários acerca da Arbitragem

Antes de adentrarmos efetivamente ao tema proposto neste trabalho, cumpre a elaboração de breves comentários acerca das principais características da arbitragem, situando precisamente o instituto na seara jurídica, analisando sua natureza, os princípios que o regem e as implicações de sua aplicação.

A arbitragem é forma privada de resolução de conflitos, por meio da qual se nomeia terceiro ou terceiros imparcial(is) para a resolução do litígio que ali se instaurou. Estes terceiros irão receber poderes para a resolução daquele conflito devendo sua decisão ser cumprida pelas partes. Ou seja, há uma imposição da decisão arbitral às partes.

Para Carlos Alberto Carmona, a arbitragem é:

meio ‘alternativo’ de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para a solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsias) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução de litígios, de tal sorte que não existirá decisão a ser imposta às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão (que não vincula as partes)[2].

Este mesmo doutrinador ainda critica a utilização do termo “alternativo”, por defender que a arbitragem é o meio adequado para a resolução de muitos dos conflitos existentes, de tal sorte que o emprego do vocábulo “alternativo” estaria sendo utilizado de maneira equivocada. E menciona:

[a arbitragem é] uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial[3].

Nesse mesmo sentido, se posiciona Francisco José Cahali, de forma bastante elucidativa:

Refere-se a alternativo tendo como parâmetro a jurisdição estatal, mas não como substituto de um sistema jurídico capaz de desvencilhar-se do ordenamento, pois na arbitragem aplica-se o direito material e processual, além dos princípios gerais e a Constituição Federal, ou seja, seria uma alternativa à justiça estatal, mas seguindo regras jurídicas para o julgamento[4].

Ou seja, esta é apenas a forma com a qual se convencionou chamar tais formas privadas de resolução de conflitos, como uma “alternativa” à jurisdição estatal.

Nessa esteira, a primeira análise a ser feita é a de que a arbitragem está estritamente conectada ao princípio da autonomia privada. Ou seja, as partes maiores e capazes, de comum acordo, no pleno exercício de sua autonomia da vontade, diante de um litígio optam pela arbitragem. Nesse momento, poderão dispor livremente sobre variados aspectos da resolução de seu conflito, dentre os quais, poderão escolher qual Câmara convencionarão utilizar, qual ou quais os árbitros irão conduzir o procedimento arbitral, qual tipo de procedimento utilizarão, e assim por diante.

Farão essa decisão sem a intervenção do poder estatal, e a decisão que for proferida (o chamado laudo arbitral) terá a mesma eficácia de uma sentença judicial, proferida por um juiz de direito togado.

Como menciona Francisco José Cahali:

a decisão dada pelo árbitro impõe-se às partes, e por esta razão a solução é adjudicada, e não consensual, como se pretende na conciliação e na mediação, e delas pode ser exigido o cumprimento, porém a execução forçada se fará perante o Poder Judiciário, sendo a sentença arbitral considerada um título executivo judicial[5].

Ademais, como mencionado, a arbitragem por ser forma heterocompositiva de solução de conflitos, em que as partes nomeiam terceiros, alheios e imparciais para decidirem, têm a vantagem de trazer árbitros especializados ao litígio. Essa autonomia permite com que elas tragam ao procedimento arbitral pessoas especializadas, que lhes inspirem confiança e detenham a tecnicidade necessária para o enfrentamento daquela determinada matéria, principalmente para casos mais complexos. Deste modo, os conflitos são resolvidos por experts no assunto.

Ressalte-se que os árbitros não precisam ter formação em direito. Não por outra razão, essa forma de resolução de conflitos está em pleno crescimento no Brasil. Conforme afirma Marcelo Muriel:

os dados disponíveis no website da CCI indicam um aumento significativo do número de procedimentos arbitrais instaurados por ou contra partes brasileiras. Como não poderia deixar de ser, o judiciário brasileiro também tem dado mostras de que está atento a esse movimento, e não tem se furtado a dar sua parcela de contribuição[6].

Esse movimento tem sido acompanhado pelo próprio Poder Judiciário, que tem privilegiado as decisões tomadas em procedimentos arbitrais. Nesse sentido, se dá o V. Acórdão de relatoria do Exmo. Des. Juiz Américo Angélico, in verbis:

A morosidade que assola o Poder Judiciário, impõe a aplicação, sempre que legal e constitucional, de vias alternativas, colimando a celeridade e praticidade às partes em conflito. A adoção do regramento das disposições do instituto da arbitragem, regidos pela lei 9.307/96, não agride os princípios constitucionais da inafastabilidade jurisdicional, tampouco do juiz natural, sua sentença (arbitral) produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos do ‘decisum’ prolatado pelo Judiciário e, sendo condenatório, é título executivo judicial. Em se tratando de direito disponível, e convencionado pelas partes quanto à forma de instituir a arbitragem, com a cláusula compromissória cheia, submeteram-se, assim, às normas do órgão ou entidade livremente escolhida. O juízo arbitral não ofende o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, o que se exclui pela arbitragem (lei 9.307/96) é o acesso a via judicial, mas não à jurisdição. A solução do litígio, dar-se-á pela justiça arbitral e, não pela justiça comum. Nas duas, ter-se-á presente o exercício da atividade jurisdicional[7].

Nessa esteira, importante destacar que outra marcante característica da arbitragem se relaciona com a celeridade. A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) estabelece que, via de regra, o procedimento arbitral deve se encerrar seis meses após a instituição da arbitragem. Ou seja, a resolução da demanda é bastante célere e efetiva.

Sob este aspecto, bem pontuou Francisco José Cahali:

Também se pode apontar como benefício do procedimento arbitral a sua rapidez, principalmente ao se tomar como paradigma o processo judicial. Enquanto a “taxa de congestionamento” de nossos tribunais aponta um prazo demasiadamente longo para o trânsito em julgado de uma sentença judicial, a Lei de Arbitragem estabelece que o procedimento arbitral deva encerrar em seis meses após a instituição da arbitragem, embora as partes, árbitro e os regulamentos das câmaras arbitrais possam dispor de forma diversa[8].

Contudo, mesmo nas causas mais complexas, em que este prazo será ampliado conforme visto, há a necessidade de fixação de um termo para encerramento do procedimento arbitral. Ou seja, há para as partes envolvidas a segurança de este processo não se arrastará por diversos anos em tramitação.

O que contribuiu para essa celeridade é a impossibilidade de interposição de recursos em sede de procedimento arbitral. Ou seja, uma vez proferido o laudo arbitral ele passará a ser exigível sem que seja possível às partes a interposição de recursos. A outro giro, na esfera do Poder Judiciário, há diversos instrumentos jurídicos legais que podem ser usados para impedir que uma decisão proferida tenha efetividade. Esses recursos são responsáveis pelo atraso no processo que pode se estender, em alguns casos, por diversos anos.

Ainda assim, na arbitragem é possível que as partes convencionem a existência de um julgamento colegiado que será realizado por pessoas especializadas na resolução daquela lide. O doutrinador Francisco José Cahali afirma que:

Uma eventual instância recursal, até possível se pactuada, como se verá, pode acabar sendo muito custosa às partes (em tempo e valores), sem qualquer necessidade aparente, na medida e que se admite, como visto, desde o início do procedimento a escolha de colegiado arbitral[9].

Outra formidável vantagem e característica da arbitragem se revela na confidencialidade do procedimento arbitral. Ou seja, nem as partes nem o objeto do litígio serão divulgados. Dessa forma, mantém-se a discrição do procedimento trazendo diversos benefícios às partes.

De outro bordo, importante tratar, ainda que de forma breve, da discussão acerca da natureza jurídica da arbitragem. Muito já se discutiu (e ainda se discute) acerca do tema. A doutrina, contudo, é harmônica no que tange à aceitação de quatro teorias para definição da natureza jurídica da arbitragem: (i) a teoria publicista ou processualista; (ii) a teoria contratual ou privatista; (iii) a teoria mista (contratual-publicista); e, (iv) a teoria autônoma.

Adota-se a teoria publicista ou processualista que considera a atividade exercida pelos árbitros jurisdicional. Ou seja, eles recebem das partes o poder jurisdicional para resolver o conflito por meio de sentença com eficácia e força de título executivo judicial.

A jurisdição, então, impõe-se, quer seja ela exercida pelo Estado, que na arbitragem. Assim, o árbitro estará investido de jurisdição ao caso que lhe apresentado pelos interessados. Sua decisão obriga as partes mesmo diante de solução contrária aos interesses ou expectativas. O árbitro exerce, sem dúvida, ação cognitiva na atividade julgadora, no sentido de reconhecer e aplicar o direito ao caso concreto[10].

As partes, ao optarem pela arbitragem e elegerem uma ou mais pessoas para dirimir a controvérsia existente, já partem do pressuposto de que a jurisdição arbitral foi outorgada àqueles árbitros.

Nesse sentido, José Cretella Neto também se posicionou:

Parece-nos evidente que o árbitro exerce verdadeira jurisdição, e o faz por indicação das partes – com respaldo na lei, que valida a convenção –, de forma que, ao permitir a legislação que se instaure o juízo arbitral, consagra a maior participação do povo na administração da Justiça, sem dúvida princípio democrático, claramente caracterizador do Estado de Direito[11].

Deste modo, assim que as partes optam pela realização da convenção de arbitragem, cuja essência é contratual, elas já estimularam a jurisdição arbitral, que surgiu naquele momento para aquelas partes. Todavia, estará “adormecida” até que ocorra o litígio e ela seja então acionada pelos envolvidos.

Daí surge a possibilidade de apreciação e concessão das tutelas provisórias de urgência. Vez que os árbitros é que terão a competência para apreciar todas as demandas relativas àquele litígio.

Há casos excepcionais em que as partes, mesmo na pendência de convenção arbitral se socorrerão do Poder Judiciário para análise das tutelas provisórias de urgência: hipóteses em que o risco de dano grave não possa aguardar a instauração da arbitragem.

Contudo, mesmo neste caso em que o Judiciário fará a análise perfunctória do pedido deverá haver a remessa para o tribunal arbitral que é o competente para julgamento e que poderá refazer a análise do caso concreto: mantendo, modificando ou extinguindo a decisão proferida.

Nada obstante, tem-se ainda importante discussão acerca do novo instituto trazido pelo Código de Processo Civil de 2015 que é a estabilização das tutelas provisórias de urgência antecipadas, que também será objeto de análise.

Ressalte-se que muito embora os árbitros tenham jurisdição reconhecida pelas partes, a eles não foi concedida o poder do imperium. Ou seja, o poder de coerção. Em geral, o que se observa na arbitragem é o cumprimento voluntário das decisões proferidas:

Como muitos o ambiente empresarial se conhecem (principalmente no âmbito do comércio exterior), pode-se dizer que o descumprimento de uma decisão arbitral, gera, no mínimo, um desagradável constrangimento, cuja consequência imediata é a desconfiança por parte dos demais players do mercado em estabelecer futuras relações comerciais com essa parte resistente[12].

Contudo, em algumas ocasiões deverá ocorrer a execução forçada de algumas decisões em razão do inadimplemento voluntário da parte contrária. Nesses casos, necessita-se da coerção do Estado para fazer valer o comando dado por vias executivas.

Como mencionado, foram retirados da arbitragem importantes parcelas da jurisdição, quais sejam, o executio e a coertio, que são poderes inerentes ao Estado. Ou seja, o tribunal arbitral tem poder para analisar o caso e proferir a decisão, seja em sede de tutela antecipada, seja em sede de sentença. Assim, a ele foi concedida a prerrogativa de conhecer do direito.

Todavia, os atos de execução ficarão a encargo do Poder Judiciário. Para tanto, ambas as jurisdições, estatal e arbitral, deverão cooperar entre si para fazer valer a decisão que foi proferida em sede de tribunal arbitral.

Para isso, será necessário criar mecanismos de integração e cooperação entre os organismos para que isso possa ocorrer de forma harmônica e efetiva. Mesmo porque, não há hierarquia entre o tribunal arbitral e o Judiciário. Além disso, o Judiciário não poderá adentrar ao cerne da questão que lhe foi levada para execução e apreciar seu mérito.

Ou seja, nestes casos, o Judiciário será mero executor das ordens exaradas no tribunal arbitral, não cabendo qualquer juízo de valor ou reapreciação do mérito. Todavia, cada Câmara de arbitragem possui sua metodologia e seus protocolos, de tal sorte que é necessário se criar um procedimento padrão para que todas possa atuar de modo harmônico com o Poder Judiciário de modo a evitar qualquer prejuízo para as partes.

Nessa seara, houve a criação do instituto da carta arbitral, que será tratado com mais propriedade em outro tópico. Segundo Francisco José Cahali: “a convivência entre a jurisdição estatal e a arbitral sempre foi e continuará sendo fundamental ao desenvolvimento da arbitragem”[13].

Por fim, faz-se imperiosa a sucinta análise dos princípios basilares da arbitragem, responsáveis por norteá-la e influenciá-la diretamente. São eles: (i) autonomia da vontade; (ii) komptenz-kompetenz; (iii) devido processo legal.

O primeiro deles, autonomia da vontade, já tratado no presente trabalho, diz respeito à expressão de liberdade de escolha das partes. Vicente Raó tece importantes considerações acerca da diferença entre autonomia da vontade e autonomia privada:

Através dos atos jurídicos, os agentes disciplinam os seus interesses (morais ou materiais), atuando sua vontade autônoma. A autonomia da vontade, por assim se exercer e desenvolver, na ordem privada, autonomia privada também se denomina. Há, porém, quem entenda que as expressões autonomia da vontade e autonomia privada são sinônimas apenas aparentemente, traduzindo, na realidade conceitos diversos […]. São, isto é, os que julgam ser a vontade real ou psicológica a causa ou raiz dos efeitos jurídicos, em contraste com os que apontam como fatos geradores destes efeitos a lei, ou a declaração de vontade considerada como fato objetivo. Mas segundo nosso modo de entender quando vemos na vontade autônoma, que na ordem privada se exerce, um elemento essencial dos atos produtores de efeitos jurídicos, não excluímos o valor, nem a necessidade da declaração, nem deixamos de considerar que, em princípio, a força produtora de tais efeitos se encontra na vontade eficaz e atuante, de conformidade com o ordenamento jurídico. O problema do predomínio ou não predomínio da vontade real ou subjetiva sobre a vontade objetivamente declarada é problema distinto, que ao caráter autônomo da vontade só por via reflexa diz respeito[14].

Feitas tais diferenciações, tem-se que a autonomia da vontade, na seara da arbitragem, de cunho contratual, permite às partes estabelecer livremente o conteúdo de seu contrato, a forma de disposição, dentre outros aspectos. Na arbitragem, como já mencionado, as partes podem dispor sobre praticamente todas as questões que gravitam em torno do litígio. Segundo Francisco José Cahali:

É prestigiada a autonomia da vontade na arbitragem em seu grau máximo: começa com a liberdade das partes para a indicação da arbitragem como forma de solução do litígio; e, prossegue, com a faculdade de indicarem todas as questões que gravitam em torno dessa opção[15].

Esta liberdade é tão grande, que as partes podem, inclusive, coordenar quais serão as regras de direito que serão aplicadas, definindo se a arbitragem se dará por equidade ou com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio (artigo 2º §§1º e 2º da Lei de Arbitragem, nº 9.307/96).

Por sua vez, no que tange ao princípio da kompetenz-kompetenz, tem-se que ele foi incorporado a arbitragem no parágrafo único do artigo 8º da Lei nº 9.307/96: “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.

Ou seja, referido princípio, de importância ímpar, informa que caberá ao árbitro decidir por sua própria competência para o julgamento de determinado conflito, o que poderá ocorrer de ofício ou por provocação das partes. Segundo Francisco José Cahali:

Essa regra é de fundamental importância ao instituto da arbitragem, na medida em que, se ao Judiciário coubesse decidir, em primeiro lugar, sobre a validade da cláusula, a instauração do procedimento arbitral restaria postergada por longo período, e, por vezes, apenas com o intuito protelatório de uma das partes em esquivar-se do cumprimento da convenção. O princípio, desta maneira, fortalece o instituto, e prestigia a opção das partes por esta forma de solução de conflitos, e afasta, em certa medida, o risco de desestímulo à contratação da arbitragem, em razão de potencial obstáculo prévio a surgir no Judiciário diante da convenção, por maliciosa manobra de uma das partes[16].

Nesse sentido, inclusive, importante colacionar a ementa abaixo que reconheceu e valorizou o princípio da kompetenz-kompetenz e sua importância no ordenamento jurídico pátrio:

PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. Correto o julgamento antecipado da lide. Necessidade apenas de prova documental, a qual foi produzida de forma farta. Preliminar rejeitada. ARBITRAGEM. Exceção ao princípio do livre acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição. Questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção da arbitragem e do contrato que possui a cláusula compromissória, bem como daqueles que serão atingidos pela sentença arbitrai que se encontram sob a apreciação discricionária do árbitro. Regra do “kompetenz kompetenz”. Fundo internacional que firma termo que previa expressamente ser aditivo de contrato que avençou a solução de conflitos pela arbitragem. Tentativa de utilizar-se do Poder Judiciário para se afastar da arbitragem e de seus efeitos. Impossibilidade. Conduta que configura ofensa ao princípio do “venire contra factum proprium”. Sentença arbitral que não violou os princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia e que se encontra fundamentada de forma cuidadosa e dentro dos limites dos direitos disponíveis questionados1 pelas demandantes. Alegação de que a sentença arbitral não se vinculou aos regramentos jurídicos arguidos pelas partes. Juízo arbitral que, como sendo o juiz de fato e direito do caso concreto (art. 18 da Lei 9.307/96), deve estar adstritos aos fatos e aplicar o direito adequado ao conflito existente. Pacto arbitral que previu que a legislação aplicável seria a brasileira, permitindo, assim, ao árbitro decidir acordo com o direito positivo Inexistência de violação art. da Lei 9.307/96. Cláusula compromissória avençada regularmente. Arbitragem que produziu seus efeitos nos limites próprios e perante aqueles que se encontram envolvidos com o direito disponível controvertido. Sentença arbitrai que preencheu os requisitos previstos no art. 26 da Lei 9.307/96. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. REDUÇÃO. Redução da verba honorária, sem, contudo, afetar a necessidade de arbitramento que corresponda à justa remuneração do trabalho profissional. Recurso parcialmente provido[17].

Após proferida a sentença arbitral, destaque-se que a matéria poderá ser levada ao Poder Judiciário para exame caso esteja incidindo em uma das hipóteses previstas pelo artigo 32 da Lei de Arbitragem (nº 9.307/96).

Outro interessante posicionamento, ainda nesse sentido, é de Daniel Bushatsky:

Aqui um parênteses: detém o árbitro competência para decidir sobre sua jurisdição e não, como vulgarmente tratado, competência para dirimir sobre sua competência. O rigor técnico assim impõe, pois a arbitragem afasta a jurisdição estatal e não a competência de um órgão do próprio poder judiciário. Trata-se de analisar qual das duas jurisdições – estatal ou arbitral – está legitimada a apreciar e julgar a controvérsia[18].

O último dos princípios listados, o do devido processo legal, estabelece que “enquanto jurisdição, a arbitragem deve obedecer o princípio do devido processo legal”[19]. Assim sendo, dever-se-á respeitar o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro ou do tribunal arbitral, e seu livre convencimento.

Esse princípio é corolário de todo o procedimento arbitral, assim como é do processo em trâmite no Judiciário, dada sua importância. Ele serve como base e suporte para diversos outros, que também devem ser seguidos e respeitados.

O devido processo legal traz segurança jurídica às partes e permite que elas não sejam surpreendidas nem que sofram injustiças.

Toda essa autonomia e liberdade, permite que o processo, que já é especializado, seja também muito mais célere e menos burocratizado, o que representa uma enorme vantagem às partes.

 

3. Das tutelas provisórias de urgência concedidas no curso da arbitragem

O Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015[20] modificou radicalmente o sistema de tutela judicial concedida em sede de análise perfunctória, ou seja, antes da verificação de todas as provas do caso. Diante da magnitude de tais mudanças, atualmente, após praticamente 02 (dois) anos e 06 (seis) meses da promulgação do Código de Processo, muito ainda se discute acerca do tema.

Dentre as mudanças sofridas, tem-se que a tutela antecipada e a tutela cautelar passaram a consagrar o mesmo regime legal, qual seja, o das tutelas provisórias de urgência. Assim, criou-se uma nova categoria antes não existente: a tutela de evidência. E mais: idealizou-se o instituto da estabilização das tutelas provisórias.

Embora tenha ocorrido essa brusca mudança no campo das agora chamadas “tutelas provisórias” o legislador optou, novamente, por não realizar distinção conceitual entre a tutela provisória de urgência antecipada e a cautelar. Essa atitude do legislador não foi tomada no Código de Processo Civil de 2015 por opção.

Como mencionado, tal diferenciação não foi realizada no Código de Processo Civil, vez que o anteprojeto aprovado no Senado trazia a questão de forma elucidativa[21]. Todavia, essa redação foi vetada. O que permite a conclusão de que partiu de escolha do legislador e não mero descuido.

Com essa decisão, novamente o que se verifica na prática é uma confusão de institutos, causada pela falta de definição técnica entre tutela antecipada e tutela cautelar. Tanto é que se optou por inserir o artigo 305, parágrafo único no Código de Processo Civil de 2015 que estabelece a substituição da concessão de uma pela outra caso o juiz entenda que o pedido é de natureza diversa: “Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303”.

Nesse sentido, os requisitos para a concessão das tutelas provisórias de urgência estão definidos no artigo 300 do Código de Processo Civil, exigindo a presença da probabilidade do direito e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Diferentemente do que ocorria no Código de Processo Civil de 1973, o atual Código de Processo unificou os requisitos para concessão das tutelas provisórias de urgência. Ao fazê-lo deu fim à antiga discussão de que os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada eram mais exigentes do que os da cautelar.

Para fins de estudo, entretanto, faz-se a diferenciação entre os institutos. Dessa forma, entende-se que as tutelas antecipadas têm por objeto antecipar à parte o próprio direito material almejado, enquanto que as tutelas cautelares têm o condão de assegurar o direito à parte para que ao fim do processo referido direito esteja resguardado[22].

Tudo isso mesmo que no caso concreto nem sempre tal diferenciação se faça possível.

Embora se mantenha a distinção conceitual entre ambas, a elas é conferido o mesmo tratamento jurídico. Além disso, aplica-se às duas o mesmo regime no que se referem aos pressupostos e a via processual de pleito e concessão. Sob este aspecto, a unificação de regime é positiva, em razão de suas vantagens práticas.

Uma das diferenciações entre elas se dá na seara do ônus da formulação do pedido principal. Isso porque, uma vez efetivada a tutela cautelar em caráter antecedente, nos termos dos artigos 308 e 309, inciso I do Código Instrumental Civil, o autor da demanda está adstrito a formular seu pedido principal no prazo de trinta dias, sob pena de cessar a eficácia da tutela concedida.

Por sua vez, a tutela antecipada, uma vez efetivada permite ao autor que complemente sua argumentação e pedidos, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 303, §§ 1º, inciso I, e 2º, de supramencionado diploma legal).

Nada obstante, há ainda que se mencionar outra grande diferença entre os institutos: a estabilização da tutela antecipada. A estabilização ocorrerá caso haja concessão do pedido do de tutela antecipada do autor e o réu não recorra. Assim, uma vez efetivada integralmente a medida, será extinto o processo. Sendo que a providência concedida manterá sua eficácia por tempo indeterminado, nos termos do que estabelece o artigo 304.

Nesse sentido, inclusive, estabelece o §3º do artigo 304 que: “A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º”.

A versão original do Projeto do Código de Processo Civil constava a aplicação da estabilização para a tutela antecipada e para a tutela cautelar. Contudo, na versão aprovada e promulgada, novamente por opção do legislador (a alteração ocorreu na Câmara dos Deputados), a tutela cautelar foi suprimida.

Todavia, a razão de ser de tal limitação é facilmente identificável: como mencionado, a cautelar deve ser aplicada em casos de providências conservativas, ou seja, nos casos em que se pretende acautelar o bem da vida até o fim da resolução do litígio. Assim, “não há sentido em se manter por tempo indeterminado uma providência meramente conservativa, que é o que se tem com a tutela cautelar”[23].

Noutro bordo, o Código de Processo Civil criou outra nova figura: a tutela de evidência, prevista no artigo 311. Para sua concessão, não há necessidade de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Para a concessão dessa modalidade de tutela, dever-se-á preencher um dos quatro requisitos trazidos pelo Código:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Segundo Eduardo Talamini: “A distinção já existia no diploma de 1973, embora não estivesse explicitada (CPC/73, art. 273, I, e art. 796 e ss. Versus art. 273, II e § 6º)”[24].

Feitas tais explanações acerca das tutelas provisórias e as mudanças sofridas no Código de Processo Civil, cumpre a análise acerca do cabimento de tais institutos na arbitragem.

Nesse sentido, tem-se que tanto a tutelas provisórias como as tutelas de evidência são compatíveis com o procedimento arbitral. Ocorre que, a arbitragem tem suas características próprias trazidas e trabalhadas pela Lei nº 9.307/96 com as mudanças pela Lei nº. 13.129/15[25], que fazem com que a aplicação destes institutos sofra influências.

As tutelas provisórias de urgência podem ser concedidas antes ou após a instauração do procedimento arbitral, tal como ocorre no Processo Civil com as tutelas antecedentes ou incidentais.

As tutelas provisórias de urgência concedidas antes da instauração do procedimento arbitral são a exceção. Isso porque, como já visto, se as partes optaram pela arbitragem, concederam aos árbitros no momento da convenção arbitral a jurisdição, decorrente de sua autonomia da vontade.

Assim, o Poder Judiciário não é o competente para conhecer da matéria que deve ser submetida à arbitragem. Principalmente, porque como já visto no princípio do kompetenz-kompetenz, esse aspecto é tão relevante e importante que será o próprio árbitro, na seara da arbitragem e não do Poder Judiciário, que fará a verificação de sua competência.

Contudo, existem ocasiões em que a urgência do pedido não permitirá que a parte aguarde a instauração do tribunal arbitral para que só então faça seu pedido de tutela provisória de urgência, por exemplo.

Assim, em casos de urgência, no ínterim entre a ocorrência da lide e a instituição da arbitragem a parte deverá se socorrer do Poder Judiciário para requerer a concessão da tutela provisória de urgência antecipada ou cautelar.

Isso porque, como se sabe, nos termos do artigo 19 da Lei nº 9.307/96 com as alterações trazidas pela Lei nº. 13.129/15, a arbitragem somente estará instituída quando o árbitro aceitar sua nomeação (caso seja único), ou ainda, quando todos os árbitros aceitarem suas respectivas nomeações (quando forem vários).

Pensando em situações como essas, o legislador elaborou o artigo 22-A da Lei de Arbitragem, que estabelece que as partes poderão se socorrer do Poder Judiciário em situações de urgência: “para a concessão de medida cautelar ou de urgência”[26].

Aqui faz-se um aparte para apontar a existência de uma falha legislativa, posto que quando da edição da Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, que alterou a Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem), o Código de Processo Civil de 2015, já havia sido promulgado – em 16 de março de 2015. Referida Lei não fez referência à nova sistemática das tutelas trazidas pelo Código de Processo, mantendo a nomenclatura adotada pelo Diploma antecedente (o Código de Processo de 1973).

Embora a Arbitragem seja um sistema autônomo e independente, ou seja, não precise efetivamente seguir os ditames traçados pelo Código de Processo Civil, entende-se que se está diante de um microssistema de normas jurídicas que estão interligadas. E isso não ocorre de forma diferente com a Arbitragem e com suas Leis-base (nos 9.307/96 e 13.129/15).

Principalmente, diante do que foi visto até aqui no sentido de que, embora a arbitragem tenha autonomia para utilizar de outro direito material e processual para resolver seus litígios, ou seja, atuando de forma independente, em última análise, ela necessitada do Poder Judiciário e de seu poder de coerção. Ou seja, eles precisam trabalhar juntos de forma harmônica.

E é nesse sentido que ambas as leis poderiam ter se harmonizado com a previsão correta e equivalente das tutelas, sem que houvesse qualquer prejuízo ou discussão acerca da incorporação das tutelas provisórias na arbitragem ou não. Todavia, como visto, as tutelas provisórias e mesmo a de evidência são plenamente cabíveis em sede de procedimento arbitral.

Retomando o exame de outrora, tem-se ainda que o Poder Judiciário ficará atrelado ao pedido de tutela provisória, não podendo fazer a análise do restante que constar do processo. Nesse sentido, inclusive, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, in verbis:

PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE CONCEDER EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADOS O PERICULUM IN MORA E O FUMUS BONI IURIS. ARBITRAGEM. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. LIMITES. 1. A jurisprudência deste Tribunal vem admitindo, em hipóteses excepcionais, o manejo da medida cautelar originária para fins de se atribuir efeito suspensivo a recurso especial; para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni iuris. 2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem. 3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão. 4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar. 5. Liminar deferida.[27]

Sobre o assunto, Francisco José Cahali se posiciona afirmando que:

a jurisdição sobre o conflito passa a ser do árbitro, e, assim, a ele deve ser encaminhada, também, a questão cautelar envolvendo o litígio. O juiz estatal perde, neste instante, a jurisdição, e as decisões a respeito passam a ser de exclusiva responsabilidade do árbitro[28].

Nessa esteira se dá também o entendimento de Carlos Alberto Carmona: “a competência do juiz togado ficará adstrita (…) à análise da medida emergencial, passando a direção do processo na sequência aos árbitros, tão logo seja instituída a arbitragem (ou seja, tão logo os árbitros aceitem o encargo)”[29].

Aqui surge um importante questionamento: se estiver se tratando de tutela antecipada, concedida pelo Poder Judiciário, nos termos do artigo 22-A da Lei nº 9.307/96, pelo fato de não ter se instituído ainda o tribunal arbitral, poder-se-á falar em estabilização da tutela antecipada?

Nesse aspecto, a resposta é negativa.

Por primeiro, cumpre asseverar que a competência do Judiciário é provisória e temporária, e, portanto, precária. Nesse sentido, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO.

  1. O Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium.
  2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem.
  3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão.
  4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar.
  5. Recurso especial provido[30].

Ou seja, a competência do Poder Judiciário se dá apenas no sentido de suprir lacuna decorrente da impossibilidade de atuação do tribunal arbitral em razão da ausência de sua instituição. A atuação do Judiciário é meramente colaborativa: “O órgão judicial opera “de empréstimo” e, em tal condição, tem um escopo específico e limitado: debelar perigo de dano enquanto o tribunal arbitral não estiver em condições de atuar”[31].

Além disso, a estabilização da tutela antecipada parte de um pressuposto de que se o réu não impugnou a decisão ao mesmo tempo em que a tutela antecipada é satisfativa, poder-se-ia encerrar o juízo de cognoscência em razão da satisfatividade da demanda.

Contudo, tal postura não se adequa de maneira alguma à arbitragem, recaindo novamente no argumento anterior que se refere à precariedade da jurisdição do Poder Judiciário. Bruno Talamini ainda complementa: “Além disso, o objetivo principal do mecanismo de estabilização da tutela antecipada é a diminuição da carga de trabalho do Poder Judiciário. Trata-se de instrumento funcionalmente destinado à racionalização da atuação judiciária”[32].

Ainda no que tange à eventual pacificação social, tem-se que em verdade, se se admitisse a estabilização da tutela antecipada concedida em fase pré-arbitral, estar-se-ia estimulando as partes a ingressarem no Judiciário antes de aguardarem a instauração do tribunal arbitral, o que traria prejuízos incomensuráveis à arbitragem, indo de encontro a seus fundamentos.

Há também outro aspecto que já foi retratado no presente estudo: a arbitragem não prevê a existência de recursos como ocorre no Judiciário. Dessa forma, ao se permitir a estabilização da tutela antecipada concedida na fase pré-arbitral estar-se-ia estimulando a ocorrência de recursos na pendência da arbitragem, o que parece incompatível!

Mesmo porque, o que se verifica na verdade é que, nestes casos, a parte que teve uma decisão desfavorável proferida contra si não recorra, preferindo submeter de imediato a questão ao tribunal arbitral tão logo ele seja instalado, de modo que o tribunal possa rever a decisão e assim modifica-la, extingui-la ou mantê-la.

Noutro giro, quando já houver sido instaurado o tribunal arbitral, e as partes tiverem um pedido de urgência a ser feito, que não poderá aguardar o deslinde do procedimento arbitral para ser analisado, ou seja, implicando em pedido de tutela provisória de urgência, eles deverão se dirigir aos árbitros.

Isso porque, conforme visto, com base na teoria publicista (ou processualista) os árbitros possuem poder jurisdicional que lhes é concedido pelas partes no momento da instauração da arbitragem. Assim, eles são os entes competentes para apreciar e julgar as tutelas provisórias de urgência.

No que se refere à tutela de evidência no curso da arbitragem, tem-se que esta também é compatível com o procedimento arbitral. Ou seja, não se exige risco de dano para sua concessão, e se houver aplicação do Código de Processo Civil, com o preenchimento de seus pressupostos, não haveria qualquer problema em sua concessão.

A tendência é que não haveria se falar em pedido de tutela de evidência antes da instauração do procedimento arbitral. Isso porque, conforme o artigo 22-A da Lei de Arbitragem (nº 9.307/96) exige-se que haja urgência nas demandas para se justificar que as partes não aguardem a instauração do tribunal arbitral.

Todavia, conforme visto a tutela de evidência não exige a necessidade de urgência no pedido e assim, as partes poderiam aguardar a instauração do tribunal arbitral para somente então realizar seu pedido de tutela de evidência de tal sorte que não haveria prejuízo a elas.

Nestes termos, o correto é se socorrer do tribunal arbitral, que é o competente para julgar a lide.

Noutro sentido, tem-se ainda que proferida a decisão em sede de tutela provisória de urgência, cumpre à parte contrária, para quem foi dirigida a decisão, cumpri-la no prazo determinado. Ocorre que, nem sempre essa é a realidade enfrentada.

Assim, quando há o descumprimento de uma decisão dada em sede de tutela provisória de urgência, a parte prejudicada precisa de poder de força para compelir a outra a cumprir aquela determinação, principalmente porque aqui se está diante de caso grave que possa causar perigo de dano ou risco ao resultado útil da demanda.

Neste momento, entra a figura do Poder Judiciário. Como já visto, os árbitros não possuem o poder de coerção, de tal sorte de não têm o condão de forçar a parte a quem a decisão se dirigia, a cumprir aquela determinação.

Nessa esteira, o Código de Processo Civil de 2015, reconhecendo a importância e a necessidade da arbitragem, incluiu todo um capítulo acerca da Cooperação Nacional. A exemplo, houve a inserção do artigo 69, §2º, inciso III que trata do pedido de cooperação jurisdicional para efetivação das tutelas provisórias. Outro exemplo é o artigo 237, inciso IV, do mesmo Diploma Legal, que também explicita a existência da carta arbitral:

IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória.

E ainda, houve também a inserção do artigo 260, §3º com menção à carta arbitral. Ou seja, esse novo instituto criado ganha importantes relevos no cenário jurídico. Antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 e da Lei nº. 13.129/2015, não havia qualquer regulamentação acerca da cooperação entre Poder Judiciário e tribunal arbitral.

Com as alterações trazidas, e visando a cooperação entre os juízos, em busca de uma maior efetividade das decisões, foi introduzida no ordenamento jurídica a figura da carta arbitral, que será analisada de forma mais minuciosa no próximo tópico.

 

4. Da Carta Arbitral

Conforme acima mencionado, nem o Código de Processo Civil de 1973 nem a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) tratavam do tema em questão. Dessa forma, caso a parte obtivesse a concessão de uma tutela antecipada (termo utilizado no Código de Processo anterior) e tivesse que se socorrer do Poder Judiciário para executar a decisão, enfrentaria uma série de inseguranças e incertezas.

Tais fatos eram deveras prejudiciais, principalmente em se tratando de casos de tutela antecipada em que se observa a necessidade de urgência no cumprimento e execução da ordem proferida. Assim, o que se verificava era a impossibilidade das partes de se socorrerem do Poder Judiciário por meio de cooperação, de tal sorte que, por vezes, elas tinham que ir a Juízo executar referidas demandas através de ações autônomas.

Contudo, esta postura caminhava na contramão do que a arbitragem busca. Por que ao se intentar uma demanda autônoma para execução de uma tutela antecipada concedida no curso da arbitragem, perdia-se toda a efetividade da decisão proferida.

Dessa forma, com a inovação trazida por meio da criação da figura da carta arbitral (presente nos artigos 69; 237, inciso IV; e, 260, §3º, todos do Código de Processo Civil), houve harmonização acerca deste tema.

Como visto, o Novo Código de Processo Civil prestigiou e incentivou as formas alternativas de pacificação social. Nesse sentido, o parágrafo 1º do artigo 3º do supramencionado diploma legal não deixa dúvidas.

Nessa esteira, uma das alterações trazidas pela Nova Lei de Arbitragem (Lei nº 13.129/2015), foi a inserção do artigo 22-C: “Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro”.

Desse modo, pela primeira vez, a legislação utilizou a expressão carta arbitral para se referir ao instrumento de cooperação entre Poder Judiciário e Tribunal Arbitral. Assim sendo, se um árbitro defere uma tutela provisória de urgência no curso da arbitragem e essa decisão é descumprida voluntariamente, a parte poderá se socorrer tranquilamente do Poder Judiciário (detentor de força coercitiva) para que se proceda à execução forçada daquela medida por meio da carta arbitral.

Humberto Theodoro Junior ressalta essa inovação legislativa trazida: “A cooperação preconizada pelo NCPC tem a função de permitir o intercâmbio e o auxílio recíproco entre juízos numa dimensão que vai além dos limites rígidos e solenes das cartas precatórias ou de ordem”[33].

E mais, imprescindível destacar que a relação entabulada entre o juiz togado e o árbitro não é de subordinação, mas, como o próprio capítulo do Código de Processo Civil informa: é de cooperação. Nesse sentido, o doutrinador Pedro Batista Martins esclarece: “É preciso assimilar o entendimento de que os órgãos judiciais e privados de realização de justiça têm funções complementares e não concorrentes”[34].

Essas inovações trouxeram segurança jurídica às partes, que agora têm a certeza que o juiz togado está obrigado a cumprir o ato solicitado pelo árbitro sem adentrar no mérito das questões tratadas e decididas pelos árbitros. Ou seja, o Poder Judiciário somente ingressará naquela demanda para utilizar-se de seu poder coercitivo.

Ainda, a carta arbitral poderá ter seu cumprimento rejeitado em casos expressos em lei, como é o caso do artigo 267 do Código de Processo Civil, que deverá fundamentar sua decisão ao rejeitá-la.

De acordo com Alexandre Freitas Câmara, acerca dos requisitos da carta arbitral: “A carta arbitral deverá atender, no que couber, aos mesmos requisitos das demais cartas, sendo ainda necessário que venha instruída com a convenção de arbitragem e com provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função (art. 260, § 3º)”[35].

Assim sendo, a carta arbitral somente poderá ter seu cumprimento recusado em caso de algum impeditivo formal, do contrário, a regra é que o Poder Judiciário dê cumprimento às suas determinações.

Desse modo, constata-se que a cooperação entre as jurisdições estatal e arbitral é fundamental para um deslinde rápido e eficaz da controvérsia. E a criação da figura da carta arbitral e consequência desse certame, sendo instituto adequado e próprio para a efetivação dessa cooperação.

 

5. Do cumprimento das tutelas de urgências deferidas pelo árbitro no Poder Judiciário

A convivência entre a jurisdição estatal e a arbitral é fundamental para a arbitragem, por isso o reconhecimento da necessidade da cooperação trazida no Código de Processo Civil e na Lei de Arbitragem é tão importante.

Essa cooperação aparece nas mais variadas formas, quais sejam: ação para instituição da arbitragem através de compromisso arbitral com cláusula compromissória vazia, indicação de árbitro substituto, homologação de sentença arbitral estrangeira, execução de tutela provisória de urgência, até a invalidação de sentença arbitral.

Ou seja, o espectro de encontros entre o Juízo Arbitral e o Estatal é enorme. Por essa razão o cumprimento do Judiciário (dotado de seu exercício de império) das providências solicitadas pelo Juízo Arbitral é tão importante e necessário. Como afirma o doutrinador Francisco José Cahali: “A jurisdição, então, é partilhada, e não compartilhada. São funções complementares, e não concorrentes”[36].

Como mencionado, o magistrado e o árbitro desempenham papéis diferentes, cujo escopo encontra-se estritamente delimitado pela legislação pertinente. Dessa forma, a interação entre juiz e árbitro traduz uma cooperação que contribui enormemente para que ambos atinjam, por caminhos distintos, a mesma finalidade: uma efetiva prestação jurisdicional.

Dessa forma, o intuito de cooperação entre as jurisdições arbitral e estatal demonstra a maturidade intelectual tanto no âmbito negocial quanto da própria sociedade, que é a beneficiária última dessa relação.

Por meio dessa cooperação entre o poder estatal e o arbitral, verifica-se a utilização do processo civil em prol da pacificação social. Nesse sentido, Eliana Calmon Alves afirma:

Na era da globalização, quando caem as fronteiras estatais, unem-se as nações em blocos econômicos para fortalecerem-se frente à perversidade do flutuante e veloz capital apátrida. Surge um novo conceito de soberania estatal, pelo estreitamento das relações comerciais entre as nações, favorecidas pela velocidade dos meios de comunicação. Nesse novo contexto é natural que se refaçam os sistemas de controle, especialmente quando são contratantes, entre si ou em apenas um dos polos, o estado ou uma das suas empresas estatais.

Dentre os sistemas de controle está, ao lado da jurisdição tradicional, a jurisdição arbitral, modo pacífico de solucionarem-se os litígios, mediante cláusulas estabelecidas pelos litigantes ou por juízes por eles eleitos. Na esfera do Direito Internacional a atuação da arbitragem data de longos séculos. Hoje vem ela tomando corpo, por oferecer inúmeras vantagens sobre a jurisdição estatal[37].

A preocupação com a cooperação judicial e com a efetividade das decisões judiciais, é crescente. Nesse sentido, a informatização do Poder Judiciário é arma de grande valia no combate aos problemas trazidos pela globalização. O Brasil tem procurado adaptar-se e implantar novas ferramentas que tenham o condão de trazer maior eficiência na troca de informações.

Prova disso, são as já mencionadas alterações que o Código de Processo Civil de 2015 passou, com ingresso de Capítulos próprios intitulados “Cooperação Nacional” e “Cooperação Internacional”.

Segundo José Eduardo de Resende Chaves Junior:

[…] Brasil a cooperação interna deve ser mais explorada, a partir de mecanismos simples e sem qualquer custo, como a função de magistrado de enlace ou atlas judiciário. A perspectiva de cooperação fundada em mecanismos informais entre juízes e tribunais, além de imprimir maior celeridade e eficácia aos atos que devam ser praticados fora da competência territorial ou material do juiz, permite que o judiciário se descole do modelo conflituoso para lidar com a sobreposição de competências[38].

Nesse sentido, ensina a já falecida doutrinadora Ada Pellegrini Grinover que “o critério que deve orientar essa coordenação e harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar”[39].

Há de se destacar ainda que nos últimos anos as Câmaras Arbitrais no Brasil multiplicaram-se, destacando a importância da arbitragem como solução privada de conflitos que funciona e é efetiva. Esse crescimento demonstra ainda o fortalecimento do princípio da liberdade das partes e do respeito à autonomia da vontade.

Isso porque com um procedimento célere, que respeita os desejos das partes, trazendo eficácia às resoluções, garantindo a autonomia com uma boa relação de custo x benefício, a arbitragem tem conquistado a cada dia seu espaço. Tudo isso reforça a necessidade da cooperação entre tribunal arbitral e estatal, de forma a garantir e resguardar que essa efetividade seja, de fato, cultivada.

Assim, a presença de um Judiciário forte e estrutura, confiável e célere, é condição imprescindível para que o procedimento arbitral possa ocorrer. Como já visto, a arbitragem depende do Judiciário.

Um exemplo desta efetivação de direitos por meio do Judiciário ocorreu no primeiro semestre de 2016, ou seja, quando o Código de Processo Civil estava em seus primeiros passos pós entrada em vigor, a Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil (Camarb) utilizou-se da figura da Carta Arbitral.

Naquele caso, os árbitros determinaram que uma das partes procedesse à caução de parte do valor discutido na lide em conta bancária específica determinada para tanto. Com o descumprimento da determinação, foi expedida carta arbitral ao Poder Judiciário, solicitando cooperação jurisdicional para que o juiz estatal bloqueasse, via BacenJud, os valores ali determinados.

No dia seguinte ao protocolo da carta arbitral no Poder Judiciário, a Juíza responsável pelo cumprimento da determinação determinou a realização do bloqueio dos valores via BacenJud. Tudo isso nos exatos termos da primeira parte do artigo 69 do Código de Processo Civil: “O pedido de cooperação jurisdicional deve ser prontamente atendido […]”.

Assim, em razão da celeridade no cumprimento forçado da decisão arbitral por meio do Poder Judiciário, não houve qualquer prejuízo ao andamento do procedimento arbitral, nem à parte contraria. Principalmente, no que tange ao procedimento, restou assegurada a liquidez do objeto que era imprescindível à prolação da sentença para aquele caso.

Este é apenas um dos exemplos que podem ser citados no que se refere às facilidades trazidas pela criação da Carta Arbitral.

Assim, a cooperação entre as jurisdições estatal e arbitral é fundamental e é uma forte ferramenta a ser utilizada e desenvolvida pela sociedade como um todo. Nestes termos, o que se verifica é uma efetividade muito maior com relação ao cumprimento das tutelas provisórias, garantindo a celeridade e a eficácia necessários ao procedimento arbitral.

 

6. Conclusão

Da inevitável duração de um processo é que surge a necessidade das tutelas provisórias de urgência, vez que as partes não podem esperar, por vezes, sequer a instauração do juízo arbitral. E mesmo o procedimento arbitral que é muito mais célere e eficaz, exige a análise de provas, debates, e outras questões que ainda que menos burocratizadas, demandam certo tempo.

Assim, constata-se que as tutelas provisórias, de forma geral, ou seja, tanto a cautelar como a antecipada, e mesmo a de evidência surgiram para contornar essa dificuldade que poderiam levar as partes, por vezes, a decisões inócuas.

Assim, com a criação da figura da carta arbitral, o pedido de colaboração entre as justiças arbitral e estatal é feito pelo árbitro por meio deste instrumento, e o Poder Judiciário deverá atender às solicitações ali constantes, apenas analisando os requisitos formais.

Desta forma, busca-se a efetividade das decisões arbitrais relativas, por exemplo, ao cumprimento forçado das tutelas provisórias de urgência concedidas, por meio da coerção, do imperium retido pelo Poder Judiciário.

Diante do exposto, pode-se afirmar que a justiça arbitral não pode sobreviver sem o apoio da justiça estatal: “a arbitragem, então, não caminha só. Convive em harmonia com a jurisdição Estatal, cada qual ocupando o seu espaço, mas relacionando-se quando necessário”[40].

Nestes termos, elas coexistem sem que haja hierarquia entre elas, em tom de efetiva cooperação entre as jurisdições. Ainda, é necessário que essa cooperação ocorra de forma célere e eficaz, garantindo o resultado útil do processo. Essa eficácia veio abarcada pela figura da carta arbitral, antes inexistente no ordenamento jurídico pátrio.

Ainda há algumas controvérsias acerca de quem deve entregar a carta ao Poder Judiciário, e como deve ocorrer o protocolo. Mas essas questões, diante da magnitude do instituto, são menor relevância e conseguem se ajustar ao dia a dia das partes sem causar qualquer prejuízo.

É desta forma, por fim, que se pôde aferir da presente pesquisa que criação da carta arbitral representou um ganho para a efetivação da própria Justiça, garantindo que a concessão das tutelas provisórias será devidamente cumprida pelo Poder Judiciário, através de seu poder de coerção estatal, resguardando a efetividade das decisões arbitrais.

 

7. Referências Bibliográficas

ALVES, Eliana Calmon. Arbitragem internacional. Disponível em:< http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/48/Arbitragem_Internacional.pdf?sequence=6>.

ARMELIN, Donaldo. “Tutela de urgência e arbitragem”. Tutelas de Urgência e Cautelares – Estudos em Homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 24 set. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm >.

______. Lei n. 13.105/2015, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 mar. 2015. Artigo 489, §2º. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.

______. Lei n. 13.129/2015, de 26 de maio de 2015. Altera a Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 27 mai. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm>.

______. STJ. AgRg na MC: 19226 MS 2012/0080171-0. Rel. Min. MASSAMI UYEDA. T3 – TERCEIRA TURMA. Data de Julgamento: 21/06/2012. Data de Publicação: DJe 29/06/12.

______. STJ. REsp 1.297.974. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI. T3 – TERCEIRA TURMA. Data de Julgamento: 12/06/2012. Data de Publicação: DJe 19/06/2012.

______. TJSP. Agravo nº 003671287.2003.8.26.0000 (nos anteriores 818.499/0 e 992.03.036712-2). Rel. Des. Américo Angélico. 7.ª Câmara do Quarto Grupo. J. 18/11/2003

______. TJSP – Apelação 2140681620108260100 SP 0214068-16.2010.8.26.0100. Rel. Des. Roberto Mac Cracken. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Data de Julgamento: 16/10/2012.

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[1]    O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – Brasil (CAPES) – Código de Financiamento 001.

[2]    CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2009. P. 51/52.

[3]    CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2009. p. 15.

[4]    CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 93.

[5]    CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 13.

[6]    Revista Brasileira de Arbitragem. “A Arbitragem frente ao Judiciário Brasileiro”. v. 1. São Paulo: IOB/CBAr, jan./mar. 2004. p. 27-39.

[7]    TJSP. Agravo nº 003671287.2003.8.26.0000 (nos anteriores 818.499/0 e 992.03.036712-2). Rel. Des. Américo Angélico. 7ª Câmara do Quarto Grupo. j. 18/11/2003.

[8]    CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5. ed. Ed. RT. São Paulo, 2015. p. 94.

[9]    CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 94.

[10]   CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 94/95

[11]   CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 15

[12]   CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 312.

[13]   CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 275.

[14]   RAO, Vicente. Ato jurídico: noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais – O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. 4ª ed. São Paulo: Ed. RT, 1997. p. 48/49.

[15]   CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 115.

[16]   CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 117.

[17]   TJSP – Apelação 2140681620108260100 SP 0214068-16.2010.8.26.0100. Rel. Des. Roberto Mac Cracken. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Data de Julgamento: 16/10/2012.

[18]   BUSHATSKY, Daniel. Relação entre falência e arbitragem: jurisprudência estadual comentada. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2843, 14 abr. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18900>. Acesso em: 15 set. 2017.

[19]   CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 121.

[20]   BRASIL. Lei n. 13.105/2015, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 mar. 2015. Artigo 489, §2º. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.

[21]   “Art. 269. A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. § 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida.2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo”. Quadro comparativo do Código de Processo Civil – Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010 (nº 8.046, de 2010, na Câmara dos Deputados). Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/mudancas-cpc-integral.pdf>.

[22]   BUENO. Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva. 2015.

[23]   DIDIER JUNIOR, Fredie (coord.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 176.

[24]   DIDIER JUNIOR, Fredie (coord.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 176.

[25]   BRASIL. Lei n. 13.129/2015, de 26 de maio de 2015. Altera a Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 27 mai. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm>.

[26]   BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 24 set. 1996. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm >. Acesso em: 12 abr. 2017.

[27]   STJ. AgRg na MC: 19226 MS 2012/0080171-0. Rel. Min. MASSAMI UYEDA. T3 –  – TERCEIRA TURMA. Data de Julgamento: 21/06/2012. Data de Publicação: DJe 29/06/12. (grifo nosso).

[28]   CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 231/232.

[29]   CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2009. p. 327.

[30]   STJ. REsp 1.297.974. Rel. Min. Nancy Andrighi.  – Terceira Turma. j. 12/06/2012. DJe 19/06/2012.

[31]   DIDIER JUNIOR, Fredie (coord.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 173.

[32]   DIDIER JUNIOR, Fredie (coord.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 178.

[33]   THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – vol. 1. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 263.

[34]   MARTINS, Pedro A. Batista, obra conjunta com LEMES, Selma M. Ferreira e CARMONA, Carlos Alberto. “Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro” In Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. 1ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999.

[35]   CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. p. 149.

[36]   CAHALI, José Francisco. Arbitragem e o Projeto de Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.cahali.adv.br/arquivos/arbitragem_e_o Curso de Arbitragem _pcp.pdf>. Acesso em: 21 jun. 2017.

[37]   ALVES, Eliana Calmon. Arbitragem internacional. Disponível em:< http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/48/Arbitragem_Internacional.pdf?sequence=6>. Acesso em: 5 jun. 2017.

[38]   PORTAL STJ. Os desafios da globalização no judiciário. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=551&tmp.texto=85393&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=cooperação%20judicial> Acesso em: 08 nov. 2009.

[39]   CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 25.

[40]   CAHALI, José Francisco. Arbitragem e o Projeto de Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.cahali.adv.br/arquivos/arbitragem_e_o Curso de Arbitragem _pcp.pdf>. Acesso em: 21 jun. 2017.

 

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