Revista Forense – Volume 429 – A tutela antecipada antecedente representou avanço?, Abner Teixeira de Carvalho

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Volume 429 – ANO 115
JANEIRO – JUNHO DE 2019
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA,
JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
Conheça outras obras da Editora Forense

HISTÓRIA DO DIREITO

  1. DOUTRINA – Da unidade ou pluralidade de vinculos na obrigação solidaria – Revista Forense – Volume I – 1904.
  2. TRADUÇÕES – Decisões constitucionaes de Marshall – Revista Forense – Volume I – 1904.
  3. JULGADOS – Jurisprudencia civil e commercial – Pactum de Non Alienando – Revista Forense – Volume I – 1904.
  4. PARECERES – Dolo – silêncio intencional – dação em pagamento – Túllio Ascarelli – 21/12/1944 – Revista Forense – Volume CIV outubro de 1945

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO: 

ABNER TEIXEIRA DE CARVALHO

Mestrando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito de Sorocaba, SP.


Resumo: A inovação do procedimento da tutela antecipada antecedente no Código de Processo Civil não parece ter sido recebida com tanto entusiasmo pelos operadores do direito, o que leva a análise de se representou avanço ou não para o dia a dia forense.

Palavras-chave: Tutela Antecipada Antecedente. Inovação. Uso no cotidiano forense. Necessidade do mecanismo ou instrumento que exige melhor compreensão?

Abstract: The innovation of the procedure of the antecedent guardianship precedent in the Code of Civil Procedure does not seem to have been received with such enthusiasm by the operators of the law, which leads to the analysis whether it represented progress or not for day to day forensics.

Keywords: Early Guardianship Background. Innovation. Use in everyday forensics. Need the mechanism or instrument that requires better understanding?

Sumário: I. Introdução ao tema. II. Tutela de urgência. III. Procedimento da tutela antecipada antecedente. IV. Críticas ao novo procedimento. V. A tutela antecipada antecedente representou avanço? VI. Referências bibliográficas.


I. Introdução

Não é de hoje que se discute a legítima resposta jurisdicional às crises de direito que afligem os jurisdicionados.

Desde o Código de Processo Civil de 1939[1], quando se tratava das denominadas “medidas preventivas”, já havia a preocupação em atribuir ao juiz instrumentos jurídicos que tornassem eficientes os mecanismos no cuidado dos casos em que o elemento tempo fosse primordial para a melhor solução do litígio.

A preocupação com a garantia de que o processo fosse eficaz, que levou ao reconhecimento do dever de a própria estrutura do Estado garantir um verdadeiro acesso à Justiça, chegou ao Código de Processo Civil de 1973 que, num primeiro momento, disciplinou todo o mecanismo de proteção do objeto do processo em um especial livro, a que chamou de cautelares (Livro III – Do Processo Cautelar).

Esse cuidado, porém, não respondia a todos os anseios dos que litigavam, visto que faltava um instrumento que pudesse alterar realmente o elemento tempo, trazendo para aquele que se apresentava inicialmente com o melhor direito a possibilidade de usufruir dos seus efeitos.

Ou seja, aquele que pudesse somar a aparência de um bom direito ao perigo de sua insatisfação deste direito pleiteado, obteria a inversão do ônus do tempo, com a concessão dos efeitos do seu pedido já de plano.

Nesse sentido, em 1994, o Código de Processo Civil (de 1973) recebeu importante mecanismo para se inverter o elemento tempo, o que se chamou de antecipação de tutela, que, no dizer de Eduardo Arruda Alvim, significava “na possibilidade de serem antecipados os efeitos práticos da provável decisão de mérito, satisfazendo, desde logo, aquele que demonstrasse a probabilidade de sagrar-se vitorioso e o risco de dano a que estava submetido”[2].

É certo que o instrumento trazido ao Código de 1973 significou enorme avanço no trato das causas que se apresentavam ao Judiciário, porém, por não ter nascido simultaneamente ao código, foi, como por assim dizer, acomodado de forma não sistêmica, pois o instituto ficou deslocado em face da manutenção das medidas cautelares que eram tratadas de forma organizada e sistematizada, com Livro específico.

Além do que, a novidade à época necessitou também de ajustes, vinda em 2002 com a Lei nº 10.444, de 7 de maio[3], que incrementou o dispositivo da tutela antecipada com alguns dispositivos, dentre eles o da fungibilidade (§ 7º), no sentido de melhor entender o instituto da tutela antecipada.

Algo extremamente necessário diante a confusão que se fazia entre a antecipação de um direito por meio da tutela jurídica e a proteção cautelar de um bem que serviria para satisfazer o bem da vida.

Ao comentar as alterações, Eduardo Arruda Alvim nos ensina que o código passou a melhor disciplinar as tutelas, muito embora ainda se discutisse na doutrina e jurisprudência o uso dos termos utilizados pela lei, como qual seria o verdadeiro significado da expressão “prova inequívoca da verossimilhança das alegações”, destinada ao trato das tutelas antecipadas, e a “fumaça do bom direito” para as matérias cautelares[4].

Por sua vez, com a vinda do Código de Processo Civil de 2015, a matéria das tutelas recebeu o tratamento merecido, primeiro porque agora passou a ser integrada sistemicamente, com seu devido posicionamento dentro de um organismo que trata do processo civil sob o enfoque constitucional, segundo, porque recebeu melhor tratamento doutrinário, com maior rigor técnico e obediência a entendimentos jurisprudenciais já sedimentados.

O Código de 2015 tratou das chamadas “tutelas provisórias”, agora como gênero, das quais as espécies passaram a ser as “tutelas de urgência” (divididas em tutelas antecipadas e tutelas cautelares) e “tutelas de evidência”.

Assim, o assunto tutela passou a ser mais bem tratado, como dito, recebendo um Livro próprio (Livro V), dentro da Parte Geral do Código de Processo Civil de 2015, o que significa dizer que sua disciplina pode ser utilizada a todos os demais dispositivos processuais, desde que estes não recebam tratamento específico (como no caso das possessórias).

Pois bem, dito isso, este estudo se propõe a analisar as tutelas provisórias em geral de forma superficial devido ao espaço a que se destina o presente texto, mas em particular, buscar a discussão sobre uma das modalidades trazidas com o novo diploma, que é o procedimento da tutela antecipada antecedente, disposta no capítulo II, sob a denominação “do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente”.

O motivo da exploração do tema leva em consideração o seu real aproveitamento dentro do sistema processual, em especial quando se fala em tutelas de urgência, pois já temos mais de três anos de vigência do Código de Processo Civil, o que, embora não represente tempo suficiente para o entendimento das novidades, já nos dá uma ideia de como vai a vida de cada instituto.

Fato é que este particular procedimento chegou assustando a doutrina, e, acredito, a jurisprudência, talvez pela novidade, talvez pela sofisticação técnica descrita no procedimento, o que, por certo, deve ser objeto de reflexão considerando a extensão do nosso País, sua diversidade, as dificuldades da utilização da técnica pelos profissionais submetidos à legislação brasileira etc.

Estaríamos, de fato, diante de um instituto que veio a se somar aos mecanismos de solução das crises de direito que exigem um tempo cada vez mais curto de resposta, ou estaríamos diante de um instituto que, como já dito, diante de sua sofisticação esteja muito avançado para as nossas lides forenses, passando assim a ser tratado mais como um “enfeite” do que como “ferramenta”?

Longe de querer solucionar o enigma, muito mais buscando a discussão para seu aprimoramento, é o objetivo deste trabalho.

Antes, lembremos algumas das peculiaridades das tutelas provisórias, já pontuando que não se trata de exaurir o tema das tutelas, mas somente realçar alguns elementos significativos para a conclusão do que foi proposto.

 

II. Tutela de Urgência

A tutela de urgência possui fundamento constitucional ancorado no que nos garante o acesso à justiça, disposto no art. 5º, inciso XXXV, da CF/88[5], bem como, no inciso LXXVIII, que assegura a todos uma razoável duração do processo[6], ou seja, aquele jurisdicionado que procura o Judiciário para a solução de sua crise de direito deve, primeiro, ter acesso ao juiz, em segundo, que seu pedido seja respondido em razoável tempo.

O acesso e a resposta em tempo razoável devem, ainda, ser interpretados de forma a impor ao Estado-Juiz a obrigação de preservar tanto o direito daquele que pleiteia como suprimir ao máximo os danos que porventura possa sofrer.

De fato, tal conduta é justamente a busca pelo equilíbrio social, em que os jurisdicionados ao aceitarem as imposições vindas do Estado, possam ter garantidos seus direitos da melhor forma possível, com acesso e rapidez.

Interessante notar que essa busca pela solução mais rápida possível passou a nortear praticamente todos as causas levadas ao Judiciário.

Àqueles que participam mais ativamente da vida jurídica podem afiançar que, na grande maioria dos casos (para não dizer: praticamente em todos os casos), os pedidos de tutela de urgência integram os pedidos iniciais.

Poucas são as causas em que, de plano, já na inicial, não se pleiteie alguma tutela de urgência no sentido de se obter os efeitos da decisão final em menor tempo possível.

Aqui cabe o registro da natureza da tutela provisória, que é justamente sua provisoriedade, mesmo porque a análise do pedido é feita em cognição sumária, muitas vezes, sem que a parte contrária, sequer, tenha tido a oportunidade de se manifestar a respeito do pedido formulado, assim, poderá a qualquer tempo ser reformada por decisão judicial fundamentada, como nos esclarece Rennan Faria Krüger Thamay[7].

Nos dirigindo diretamente à legislação, o Código de Processo Civil de 2015, passou a disciplinar a matéria alusiva as tutelas de urgência a partir do art. 294[8], em que estabelece que o pedido de tutela se fundamenta na urgência ou evidência, mas trata no Título II, de seu Livro V, da Parte Geral, em específico no art. 300, de que forma será concedida a tutela pretendida[9], passando ao tratamento de forma uniforme tanto a tutela denominada antecipada como a cautelar.

Aliás, como nos lembrado por Eduardo Arruda Alvim[10], ao afirmar que “as tutelas de urgência antecipada e cautelar receberam regramento uniforme pelo CPC/2015. Foram, pois, equiparados os seus requisitos, distanciando-se apenas no que toca ao risco de dano, não em sua gradação (maior ou menor risco), mas no objeto que será atingido (a pessoa ou o processo)”.

Inicialmente, a primeira demonstração a se realizar é o que se denominou de “probabilidade do direito”, em que se “demonstre, ainda que sumariamente, que tem maiores chances de se sagrar vitoriosa, ao final do processo”[11].

Assim, de plano, ao pretender a concessão da tutela de urgência, deve o autor demonstrar seu direito não só diante de argumentos, mas também, e quando possível, diante de documentos que levem o juiz a ter a primeira impressão de que, em final processo, existe a razoável probabilidade daquele que pleiteia a medida sagrar-se vencedor.

Esta probabilidade deve ser levada em consideração pelo juiz, tanto no caso do pedido de tutela antecipada como no de pedido cautelar.

A questão é a de que, sendo provável o direito do autor, o tempo de espera pelo resultado deve ser invertido, quando se adiantam os efeitos do que se pleiteia, está-se invertendo o “ônus do tempo”, passando agora ao réu o compasso da espera pela solução do litígio, pois os efeitos da decisão final passam a valer desde a concessão da esperada medida.

Certo também é que o requisito da probabilidade deve ser considerado em conjunto com o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, como se tivéssemos que somar os requisitos para completar a equação e amparar o julgador em sua decisão.

No dizer de Arruda Alvim, “há dois grandes fatores que precisam sempre ser analisados: a credibilidade ou probabilidade daquilo que alega o requerente, e o risco de danos que podem ocorrer caso a medida não seja deferida a tempo. Um fator diz respeito à matéria discutida; outro, ao tempo para o seu deferimento”[12].

Ainda podemos nos valer da lição de José Miguel Garcia Medina ao afirmar que “usa-se, hoje, a expressão perigo de demora (periculum in mora) em sentido amplo, seja para se afirmar que a tutela de urgência é concedida para se evitar dano decorrente da demora processual, seja porque se está diante de uma situação de risco, a impor a concessão de medida de emergência para evitar a ocorrência de dano iminente”[13].

Assim, o juiz, ao sopesar o pedido de tutela de urgência deve, por assim dizer, combinar os requisitos impostos pelo art. 300 do Código de Processo Civil, mais ainda, deve considerar outro elemento importante que sempre ronda o pensamento daquele que decide: a eventual reversibilidade da medida.

Algo justificável, pois muitas vezes pela ausência de contraditório deve o julgador acreditar no que lhe é dito, bem como, na possibilidade de ao se decidir ser levado a erro sem que possa se retornar ao estado anterior, de forma a garantir que a parte contrária, no caso o réu, não seja prejudicado pela decisão tomada à queima roupa.

A tanto, temos a regra trazida no art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil quando estabelece que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.

Acredito que aqui caiba uma reflexão, pois se reverter algo que aconteceu demanda, por certo, uma hipotética ideia de que os efeitos de uma decisão podem retornar ao momento anterior, o que, acredito, é algo quase que impossível no mundo fenomênico.

Podemos utilizar exemplos mais “leves”, como as tutelas de urgência para retirada do nome do requerente do rol dos maus pagadores, o que, uma vez revertido significa o retorno ao nome para a lista dos inadimplentes.

Porém, o tempo em que não mais esteve na lista pode representar ações no sentido contrário da lisura que se espera do autor que poderia se utilizar desta circunstância para se locupletar ilicitamente de algum incauto, adquirindo crédito em seu desfavor, o que representa afirmar que até mesmo nos casos de mais fácil retorno ao estado anterior temos sempre uma possibilidade de prejuízo irreversível.

Agora, nos casos mais específicos, como exemplo uma cirurgia imposta ao plano de saúde, não há reversão. Existirá, tão somente, conversão em perdas e danos, mesmo porque não se pode desfazer uma cirurgia.

Nos faz, talvez, pensar que o dispositivo legal do art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil deveria ir diretamente à questão da responsabilidade objetiva que dele se deriva, não confundindo ou trazendo ao julgador aquela sombra ao decidir sobre determinada tutela.

Sigo o pensamento de Daniel Mitidiero, quando afirma que “no exato momento em que o art. 300, § 3º, veda a concessão de antecipação da tutela quando ‘houve perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão’, ele vai à contramão da lógica do provável que preside a tutela provisória (Ferruccio Tmmaseo. I Provvedimenti d’Urgenza – Struttura e Limiti dela Tutela Antecipatória, cit.). Justamente por essa razão, tendo a técnica antecipatória o objetivo combater o perigo da demora capaz de produzir um ato ilícito ou um fato danoso – talvez irreparável – ao direito provável, não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável – o que é obviamente um contrassenso (Luiz Guilherme Marinoni. Antecipação da tutela, cit.)”[14].

Temos, também, o pensamento de Eduardo Arruda Alvim ao considerar que se deve pensar, “quando muito, o pagamento de indenização à parte contrária”, pois “há casos em que essa vedação acaba por tornar inútil a prestação da tutela jurisdicional, à vista da consumação do dano”[15].

A finalizar a questão sobre a reversibilidade, temos que o dispositivo expressa o que se denomina de “responsabilidade objetiva”, no qual “em linhas gerais, o autor será responsável sempre que não subsistir a tutela de urgência concedida, seja porque foi invalidade, reformada, modificada ou cassada, por exemplo”[16].

Não podemos, também, deixar de destacar a possibilidade da fungibilidade dos pedidos de tutela de urgência, ou seja, mesmo que o autor peça a tutela antecipada quando é cautelar, o juiz fica autorizado a receber uma pela outra.

O Código de Processo Civil de 1973 já trazia a possibilidade quando da disciplina do art. 273, § 7º[17], sendo agora disciplinado no art. 305, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, que estabelece que “caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303”.

Arruda Alvim fala em “poderes” que o juiz detém para que, ao apreciar o pedido de tutela de urgência, não prejudique o autor, concedendo uma medida em detrimento à outra, destacando que se trata de uma “via de mão dupla” nesta apreciação[18].

O Código de Processo Civil, quando da disciplina das tutelas provisórias, ainda trouxe, sob a espécie das tutelas de urgência, dois procedimentos, o primeiro, quando da tutela antecipada em caráter antecedente (arts. 303 e 304) e, o segundo, a tutela cautelar antecedente (arts. 305 a 310).

É sobre o primeiro deles – procedimento para a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente – que nos debruçaremos.

III. Procedimento da Tutela Antecipada Antecedente

O objeto deste estudo diz respeito a inovação trazida com o Código de Processo Civil de 2015, ao tratar da possibilidade de se requerer a tutela antecipada de forma antecedente, ou como diz o próprio art. 303[19], a urgência “contemporânea à propositura da ação”.

Ou seja, o Código de Processo apresenta procedimento processual para circunstâncias excepcionais, em que não há tempo hábil para se formular um pedido totalmente instruído e fundamentado.

É circunstância na qual a urgência se sobrepõe a formalidade exigida pelo direito processual (art. 319 do CPC).

José Miguel Garcia Medina sintetiza ao afirmar que o procedimento é utilizado no momento em que “a situação de urgência estiver ocorrendo quando do ajuizamento da ação. No caso, dispõe a lei processual que a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada, com a indicação do pedido a ser apresentado, em definitivo, posteriormente (devendo o autor indicar que pretende valer-se desse benefício em sua petição inicial, cf. § 5º do art. 303 do CPC/2015). O que se requer, no caso, é a antecipação dos efeitos da tutela final, cujo pedido respectivo é, num primeiro momento, indicado, e deve posteriormente ser confirmado”[20].

Àqueles que se utilizaram das regras processuais de 1973, o novo mecanismo vem suprir a necessidade de procedimento voltado para a defesa urgente de tutela na forma antecipada, sendo que, o que tínhamos era o procedimento utilizado para a tutela na forma cautelar.

Isto até o surgimento, no art. 273, da tutela antecipada, como já mencionado anteriormente, mas que ocorreu só em 1994, sendo complemento o dispositivo em 2002.

Como nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni[21], ao afirmar que “comparando-se com o sistema do Código de 1973, a tutela cautelar, embora ainda possa ser postulada na forma antecedente (art. 305 a art. 310, CPC), agora pode ser requerida no curso do processo. Aliás, isso foi proposto em sede doutrinária há mais de vinte anos. No entanto, o Código de 2015 admitiu tutela antecipada incidente (como ocorria no Código de 1973) e também na forma antecedente (arts. 303 e 304, CPC), ou seja, antes da realização do “pedido principal”.

O procedimento adotado pelo Código de Processo Civil, de fato, pela simples possibilidade de se obter a tutela de urgência na forma antecipada não representa nenhuma novidade, mesmo porque já vinha sendo adotada até mesmo quando da vigência do Código de 1973.

A novidade foi o procedimento da tutela antecipada antecedente, que trouxe a figura da “estabilização”, na qual a decisão que concede a tutela de urgência não objeto de recurso torna-se “estável”, nos termos do art. 304 do Código de Processo Civil de 2015[22].

A inspiração para a inclusão deste mecanismo processual, segundo Eduardo Arruda Alvim[23], guardaria inspiração em dois modelos processuais, um do direito francês e italiano, outro, do direito português.

Portanto, o procedimento inovador tem por objetivo que as causas em que não haja interesse do réu em sua continuidade, possam, sem se falar em revelia, operarem efeitos externos ao processo.

Em outras palavras, naquelas circunstâncias em que, devido a urgência da medida, se consiga decisão judicial favorável, e, de outra parte, não haja interesse quanto a produção dos efeitos desta decisão, se resolveria a crise de direito sem a necessidade de maiores discussões, sem a continuidade de um processo com sua produção de provas etc.

De um lado, a satisfação pelos efeitos conseguidos, de outro lado, a não oposição a que tais efeitos sejam produzidos.

Podemos pensar em um exemplo cotidiano, no caso da não negativação do nome do autor em banco de dados de restrição ao crédito. Imaginemos que o autor, que está em vias de ter incluído o seu nome neste banco de dados se socorra do judiciário para que isso não ocorra. Devido a urgência, pouco se pode dizer ao Judiciário sobre a relação jurídica que ensejaria o apontamento (a relação de direito material envolvendo o autor e o réu).

Por sua vez, concedida a tutela de urgência, o réu não se opõe que seja retirado o nome e não se insurge quanto aos efeitos da medida judicial deferida, sendo que não recorre da decisão.

A decisão em tutela de urgência sofrerá o que se chama de “estabilização”, sendo que os efeitos (no caso a não inclusão por conta daquela relação jurídica em específico) serão produzidos, não havendo a inclusão. O réu, de outra banda, não tem nada a opor quanto a isso. Teríamos, portanto, a solução da crise de direito sem a necessidade da continuidade processual.

Este seria o objetivo do procedimento criado, ou seja, a “essa tutela provisória antecipada seja capaz de solucionar a crise de direito no plano empírico”, como nos esclarece Eduardo Arruda Alvim[24].

Portanto, a maior questão trazida com a inovação não é o deferimento da tutela de urgência, que sabemos se tratar de instituto já utilizado desde a vigência do código passado, mas sim, os efeitos dessa tutela, claro, se não houver oposição pela parte contrária nos termos exigidos pelo Código de 2015.

Voltando-nos ao texto do dispositivo legal, o procedimento é definido em dois artigos específicos, os arts. 303 e 304 do Código de Processo Civil de 2015.

O primeiro deles (art. 303) estabelece que nos “casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, o pedido inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e somente a indicação do pedido de tutela final, desde que estejam presentes a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.

Aqui o procedimento pode se dividir em dois caminhos, o primeiro no caso do deferimento da tutela, e o segundo, quando de sua negativa.

Deferida a tutela antecipada antecedente, o autor terá quinze dias para aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final (art. 303, § 1º, inciso I).

O réu, por sua vez, será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação (inciso II).

Nesse momento processual, no qual o réu é citado, temos que nos lançar ao art. 304 do Código de Processo Civil, que impõe que sendo a tutela antecipada antecedente concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

Ou seja, temos uma sequência temporal um tanto ingrata neste momento processual.

Explico: o juiz ao deferir a tutela de urgência antecipada antecedente obriga o autor a aditar sua inicial no prazo de quinze dias.

O réu, por sua vez, também terá o mesmo prazo para interpor o recurso, que é o agravo de instrumento (recurso cabível quanto a decisões de tutela por força do que determina o art. 1.015, inciso I, combinado com o art. 1.003, § 5º, ambos do Código de Processo Civil[25]).

Na prática temos a seguinte situação: a decisão que concede a tutela antecipada antecedente é informada ao autor do pedido por intimação no diário oficial (ou mesmo pela ciência do advogado no processo), dando início ao seu prazo para aditar o pedido inicial. Por sua vez, o réu não é intimado nesse mesmo momento, pois necessária será a confecção de mandado de citação e intimação, que será cumprido, quer pelo correio, quer por oficial de justiça, e, sabemos, levará mais tempo para chegar a este réu, enquanto, somente quando o réu tomar ciência desse mandado terá início o seu prazo para o agravo de instrumento senão desejar a estabilização.

Temos o prazo do autor, que teria começado a fluir, enquanto o réu ainda não teve a ciência da decisão de tutela antecedente, mas os prazos são os mesmos, de quinze dias. Resultado: o autor terá que aditar a inicial antes mesmo de saber se o réu concordará com a estabilização ou ingressará com o agravo de instrumento (recurso).

O aditamento da inicial é obrigatório ao autor, sob pena de ter extinto o processo, por força do art. 303, § 2º, do Código de Processo Civil[26].

De certa forma, se frustra a primeira intenção do procedimento estabelecido, que é justamente evitar atos jurídicos desnecessários quando não houver interesse da parte contrária no seguimento da ação, concordando com a produção dos efeitos desta decisão.

Acreditamos que a “saída” seria a utilização de prazo superior aos quinze dias, o que vem permitido no próprio art. 303, § 1º, inciso I, em que se estabelece que o aditamento se dará nos quinze dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar.

Também acreditamos, contudo, que o eficiente, realmente, seria dar início ao prazo de aditamento quando o prazo de recurso (agravo de instrumento) do réu se concluir, ou seja, concede-se a tutela de urgência, determina-se a citação e intimação do réu, aguarda-se o retorno da comprovação desta citação e, somente depois disso, teríamos início ao prazo do autor para aditamento.

Assim, inverteríamos na prática os prazos, pois o do réu teria início (15 dias) até que o autor fosse intimado para aditar a sua inicial (também 15 dias), mas o primeiro já começou, restando a possibilidade de o autor aditar o pedido inicial ou concordar com a estabilização, caso os 15 dias do réu já tenham se escoado.

De fato, isto corresponderia a um ajustamento procedimental, por assim dizer.

Voltando-nos ao procedimento, temos que, se o houver o aditamento (para se evitar a extinção do processo), seguido de recurso interposto pelo réu (agravo de instrumento), o processo toma seu rumo como no procedimento comum, com a consequente audiência de conciliação.

No caso, outrossim, do não deferimento da tutela de urgência perseguida, o autor será intimado para a “emenda” da petição inicial, mas agora no prazo de cinco dias, por força do art. 303, § 6º, do Código de Processo Civil[27].

Se não o fizer, terá extinto o processo sem resolução do mérito.

Interessante destacar que o prazo de aditamento para o caso de deferimento da tutela de urgência é de quinze dias (art. 303, § 1º, inciso I, do Código de Processo Civil), enquanto a emenda no indeferimento da tutela é de apenas cinco dias.

Retirando o trato da nomenclatura (aditamento e emenda), temos que o autor é, por assim dizer, tratado de forma desigual, pois se conseguir a tutela, terá quinze dias para seu aditamento, mas se não conseguir, terá só cinco dias para sua emenda.

O ponto que causa maior discussão na doutrina jurídica, com certeza, diz respeito a circunstância fática onde o réu deixa de apresentar o “respectivo recurso”, no caso, o agravo de instrumento contra a decisão que concedeu a tutela de urgência requerida em caráter antecedente.

Conforme o já citado art. 304 do Código de Processo Civil, a decisão concedida em cognição sumária, em caráter antecedente, sofrerá o fenômeno da “estabilização”.

Mas o que seria essa estabilização?

Socorremo-nos novamente de Eduardo Arruda Alvim, quando nos ensina que “a estabilização da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, como dito, consiste na conservação autônoma da tutela provisória, independentemente da discussão do mérito, permitindo às partes a fruição dos efeitos práticos obtidos”[28].

Portanto, se podemos assim dizer, os efeitos da tutela de urgência antecipada passam a surtir os efeitos de forma indefinida no tempo, ou seja, tão somente “os efeitos da tutela de direito material que prosseguem no tempo”, como pontua Luiz Guilherme Marinoni[29].

Vamos imaginar como seriam esses efeitos quando voltamos ao exemplo já mencionado, aquele do caso da negativação do nome no rol dos maus pagadores: com a concessão da tutela de urgência para que não seja lançado o nome do autor na lista de inadimplentes, não havendo recurso, a decisão se estabiliza, sendo que os efeitos (proibição de incluir o nome do autor naquele caso específico) permanecem, no caso, até que seja revista pela ação do réu contra o autor (art. 304, § 2º, do CPC) ou indefinidamente no tempo.

E como isso se daria?

Primeiro, temos que lembrar que existe aquela sentença de quando o autor não adita o pedido inicial no prazo de quinze dias (art. 303, § 2º, do CPC), quando terá seu processo extinto, pois não se reconhece a existência do fenômeno da estabilização (lembremos que se houver recurso não há estabilização da decisão de tutela de urgência e o processo segue o procedimento comum).

Segundo, no caso da ausência de recurso, opera-se a estabilização da tutela requerida em caráter antecedente, do que “duas serão as decisões no processo. A primeira delas será a decisão interlocutória que concede, liminarmente ou após justificação prévia, a tutela satisfativa ao autor; a segunda será a sentença que extinguirá o processo, na forma do art. 304, § 1º, do CPC/2015, verificando-se o preenchimento dos pressupostos legais para a estabilização, quais sejam, (i) a concessão da tutela antecipada, (ii) a não interposição de recurso pelo réu”[30].

Não podemos deixar de lembrar que a sentença que extingue o processo com o reconhecimento da concessão da tutela antecipada, em virtude da não interposição do recurso pelo réu, não pode deixar de “condenar o réu a pagar os honorários do advogado do autor”, pois “primeiramente, é de se dizer que o Código não excluiu a condenação em honorários para o caso de estabilizar-se a tutela antecipada, devendo-se aplicar a regra geral que é a condenação, na forma do art. 85 do CPC/2015”[31].

A liberdade levada pelo princípio dispositivo, entretanto, deve ser lembrada, pois pode o autor, ao buscar o procedimento da tutela antecipada antecedente objetivar uma sentença de mérito quanto à crise de direito instalada.

Não precisa, este autor, simplesmente se dar por satisfeito com a concessão e estabilização da tutela antecipada, mesmo porque é requisito legal que afirme expressamente que busca a estabilização (art. 303, § 5º, do CPC[32]), fazendo com que já demonstre seu interesse.

Pode, portanto, o autor ao deixar de manifestar-se expressamente quanto à sua intenção pelo procedimento da estabilização, continuar o feito até a sentença de mérito que lhe trará a coisa julgada material.

Ao falarmos em “coisa julgada material”, o procedimento da estabilização deixa expressamente consignado em texto legal que a decisão de tutela antecipada antecedente “não fará coisa julgada” (art. 304, § 6º, do CPC[33]).

De seu lado, o réu passa a saber que existe uma decisão que produzirá efeitos no mundo real, sem, contudo, qualquer discussão sobre o mérito do direito material que teria originado a crise de direito material.

Por seu turno, se o réu aceitar a estabilização num primeiro momento, mas se arrepender depois, ainda lhe socorre a possibilidade de ingressar – nesta mesma ação – com uma “nova ação”, agora do réu contra o autor para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada (art. 304, § 2º, do CPC[34]).

Assim, o réu, querendo, dentro do prazo decadencial de dois anos (art. 304, § 5º, do CPC) pode, neste mesmo feito, ingressar com ação no sentido de apenas atacar os fundamentos da concessão da tutela.

Importante destacar que não estamos diante de uma ação que discuta a relação jurídica que ensejou o deferimento da tutela antecipada antecedente, ou seja, não se discutirá o direito material envolvido, mas tão somente os motivos que levaram ao deferimento da medida.

Luiz Guilherme Marinoni sobre o assunto ensina que “a tutela antecipada, após a extinção do processo, conserva os seus efeitos executivos. Melhor dizendo, após a extinção do processo há estabilização da tutela, ou seja, exatamente a conservação dos seus efeitos executivos e dos seus efeitos materiais exauridos”, continuando, “isso significa claramente que à estabilização da tutela não pode ser atribuído qualquer efeito preclusivo próprio à coisa julgada. O direito afirmado provável ou a questão jurídica decidida com base em cognição sumária podem voltar a ser discutidos pelo demandado em qualquer processo”[35].

O transcurso do tempo para mover esta ação – dois anos – significa dizer que fica extinto tão somente o “direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada”, o que leva ao direito de “ser rediscutido em qualquer processo, desde que não para reformar ou invalidar a tutela antecipada”[36].

Nem poderia ser de outra forma, pois a decisão com cognição sumária sequer pode ser revestida dos princípios do contraditório, da ampla defesa, de uma decisão de mérito fundada no conhecimento pleno do litígio, o que leva a uma decisão de mérito com viabilidade de se tornar coisa julgada.

Eduardo Arruda Alvim, sobre a decisão de estabilização nos diz que houve a “criação” de uma “terceira espécie de extinção do processo”, pois não haveria como a encaixar nem no disposto no art. 485 (“o juiz não resolverá o mérito quando”), nem no art. 487 (“haverá resolução de mérito quando o juiz”) do Código de Processo Civil[37].

No mesmo sentido foi o escólio de Arruda Alvim, que além de afirmar a existência de uma “nova espécie de imutabilidade processual, diferente das preclusões e da coisa julgada”, reconhece que a tutela estabilizada, não possuindo a mesma natureza da coisa julgada, está “mais próxima da preclusão pro judicato do que da coisa julgada material, inclusive, pois a coisa julgada ostenta efeitos negativos (impedir a rediscussão do que foi decidido) e positivos (obrigar à observância no futuro, em outros processos). A tutela estabilizada não parece ter essa feição positiva”[38].

Temos, portanto, uma decisão que – não impugnada por recurso próprio – concedida em cognição sumária, produzirá efeitos ao longo do tempo, representando que tanto o autor como o réu estariam satisfeitos com o desfecho da crise que foi levado ao Judiciário para sua solução.

 

IV. Críticas ao novo procedimento

O novo procedimento – tutela antecipada antecedente – é objeto de críticas por parte da doutrina em algumas de suas construções técnicas, embora não se possa dizer que é rechaçada.

A primeira que destacamos é quanto à finalidade do procedimento, que pode vir a se desvirtuar diante da má-fé de determinados operadores do direito, pois poderia estimular a “litigância sem risco”, como afirma Luiz Guilherme Marinoni, que “certamente milita contra o sistema de distribuição de justiça, pois estimula o requerimento de tutela antecipada destituído de bom fundamento, ou melhor, estimula o litigante a pedir tutela antecipada sem qualquer risco de perder, lembrando-se que o requerente sempre poderá propor ação e requerer a mesma tutela antecipada contra o mesmo réu, bastando-lhe apresentar nova prova ou a prova que faltou para convencer o juiz da probabilidade do direito ou do perigo de dano”[39].

Acreditamos que o temor talvez seja de certa forma infundado, muito embora, se poderíamos contrariar a crítica, temos que lembrar dos vários mecanismos postos à disposição do juiz para inibir determinadas práticas lesivas ao direito, como a responsabilidade por danos processuais e suas penalizações, disciplinado a partir do art. 79 do Código de Processo Civil[40].

Também não podemos acreditar que seria a “regra” o uso do mecanismo para a “litigância sem risco”, pois temos que acreditar que aqueles que participam da vida jurídica não são, em sua grande maioria, feitas de espertalhões.

Uma segunda crítica, dirigida também por Luiz Guilherme Marinoni, ao questionar o “esquecimento de que, se a tutela antecipada pode se estabilizar quando é requerida na forma antecedente, não há motivo algum para não poder se estabilizar quando é requerida na petição inicial da ação em que se pede a tutela do direito”, ou seja, “não há motivo razoável algum para se entender que apenas a tutela antecipada requerida na forma antecedente pode se tornar estável”[41].

Mais uma vez, se nos é permitido o aparte, acreditamos que não se poderia estender ao procedimento comum a possibilidade de estabilização, haja vista a própria natureza do pedido formulado quando do procedimento da tutela antecipada antecedente, que é de cognição sumária e não é apto a produzir a coisa julgada, o que, por certo, é elemento de garantia de que a prestação jurisdicional não se eternizará, e, mais, não retornará a discussão sem antes ultrapassar os requisitos legais da segurança jurídica.

Queremos dizer que o procedimento visa a solução da crise de direito de forma mais célere, somada a aceitação do autor e do réu dos efeitos que a tutela conceder, resolvendo a crise de direito sem que seja necessário se discutir qualquer mérito de direito material.

Podemos usar da imagem do remédio que é dado ao paciente quando está na emergência de algum hospital. Se solucionar a questão (acabou a crise médica), cabe ao paciente buscar ou não saber qual foi a origem da sua doença, porém, também pode se dar por satisfeito pelo fato de que sua crise foi solucionada, pois cabe a este avaliar sua condição física.

A consequência é justamente uma decisão que se estabiliza e não atinge a coisa julgada material.

Acredito que talvez a maior discussão da crítica seja direcionada ao meio impeditivo para que se forme a estabilização da tutela antecipada em caráter antecedente – a necessidade do recurso de agravo.

O art. 304 do Código de Processo Civil exige a interposição, por parte do réu, de “respectivo recurso”, o que foi entendido por alguns doutrinadores como uma oposição direta à formação da estabilização.

Luiz Guilherme Marinoni, defende que “caso o réu – intimado da efetivação da tutela – apresente petição ao juiz impugnando o cabimento da tutela antecipada e deixe de interpor o agravo, há reação ou inconformismo a justificar a não estabilização da tutela”[42], ou seja, bastaria a manifestação expressa de seu inconformismo, quer por contestação, quer por simples petição, que os efeitos da tutela antecipada antecedente não sofreriam o fenômeno da estabilização.

Esta interpretação denominada “ampliativa” no meio acadêmico, é defendida por outros doutrinadores de elevado calibre, como Cassio Scarpinella Bueno, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga, Rafael Alexandria de Oliveira[43].

Muito embora haja fundamento jurídico para o reconhecimento da exigência de recurso (no caso o agravo), como nos ensina Eduardo Arruda Alvim[44], ouso acreditar que a exigência legal de recurso (agravo de instrumento) seja por demais rigorosa para se evitar a estabilização.

Uma simples petição em primeira instância bastaria para que não houvesse a estabilização.

O que, por certo, simplificaria a forma de oposição do réu, tornando desnecessário um “recurso de ofício”, que, como é sabido, não possui a exigência de ser provido, tão somente conhecido pela superior instância.

Algo mecânico, que não coaduna com os princípios norteadores do Código de Processo Civil (art. 7º), como o tratamento isonômico, pois ao autor não é dado a qualquer imposição recursal.

 

V. A tutela antecipada antecedente representou avanço?

A ideia do presente estudo foi mostrar as peculiaridades do procedimento de tutela antecipada antecedente, bem como a complexidade técnica que a envolve, tudo, para que possamos tentar responder à pergunta formulada inicialmente: a tutela antecipada antecedente representou avanço?

Em conclusão, temos primeiro que levar em consideração a evolução técnica trazida com o instituto da tutela antecipada em caráter antecedente.

Neste particular, sim, representou considerável avanço técnico, trazendo o que há de moderno em matéria de procedimentos, como se verifica de sua origem europeia.

Não há como negar o aprimoramento técnico, muito embora, como acima mencionamos, não está imune a determinadas críticas que foram feitas desde o projeto do Código de Processo Civil até a doutrina mais recente.

Deste lado, acreditamos que seja possível adequar-se o procedimento às lides forenses, como a possível adequação do prazo para o ingresso do agravo de instrumento (respectivo recurso), aliado ao tempo em que o autor possui para aditar sua inicial.

Bastaria, como já apresentado, utilizar-se dos próprios mecanismos legais para se adequar o tempo (maior prazo para o aditamento), muito embora acredito até mesmo que seria mais ponderado se estabelecer um marco temporal para que o prazo de aditamento tenha início (primeiro cita-se e intima-se o réu do deferimento da tutela antecipada antecedente, depois, juntado ao processo dá-se início ao prazo para o mencionado aditamento), o que, por certo retiraria mais proveito do procedimento indicado.

Não podemos deixar de oferecer nosso posicionamento quanto à obrigatoriedade de recurso de agravo no sentido de se evitar a ocorrência do fenômeno da estabilização.

Facilitar o processo foi uma das maiores bandeiras empunhadas pelo Código de Processo Civil de 2015, o que nos leva a concluir que seria bem-vinda a mudança neste particular, mesmo reconhecendo o posicionamento de Eduardo Arruda Alvim quando se coloca contrário a tal alteração em face do procedimento legislativo que representaria a real intenção da lei.

Agora, do ponto de vista prático, aqui apresento minha crítica pessoal, sendo que, mesmo consultando colegas e servidores públicos, não vejo grande entusiasmo com o procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente.

Muito menos a utilização relevante do procedimento no dia a dia forense.

E quais seriam os motivos que levam (ou não levam) o profissional a utilizar-se do procedimento de antecipação antecedente da tutela?

O primeiro motivo, ao que me parece, diz respeito a própria circunstância fática, na qual, com os meios tecnológicos, aliados à multiplicidade de ações, nos permite impor velocidade maior na formulação das peças iniciais, o que, por assim dizer, acabam por serem completas do ponto de vista processual, ou seja, preenchem os requisitos do art. 319 do Código de Processo Civil.

Portanto, seria mais simples formular o pedido completo do que utilizar-se do procedimento da tutela de urgência antecedente.

O segundo motivo, talvez seja justamente a insegurança no uso do que é “desconhecido”, pois a sofisticação do procedimento é de tal monta que os profissionais talvez procurem desviar-se de sua utilização.

Talvez, até mesmo os julgadores diante da sumariedade da cognição tenham o receio em conceder determinadas medidas que possam ser tidas por irreversíveis, pois não possuirão (ou acreditarão não possuir) os elementos de segurança para a concessão da tutela antecipada antecedente.

Certo é que o instituto assusta por sua complexidade e a forma com que será tratado judicialmente, levando a maior segurança em se esforçar para uma peça completa inicial do que interpor pedido que possa ser rechaçado.

A advocacia sempre preza pela segurança, ainda mais considerando o caráter privado de seu exercício no qual a maior possibilidade de sucesso acaba por nortear a estratégia processual.

Por fim, respondendo à pergunta proposta na inicial: avanço sim, mas necessitamos de maior segurança jurídica para nos dispormos a utilizar este mecanismo processual de ponta.

Longe de esgotar o tema, a ideia é propor a discussão sobre mais esta inovação trazida com o Código de Processo Civil de 2015, bem como, refletir se o instituto foi incorporado ao nosso cotidiano ou se devemos envidar esforços para dar-lhe maior visibilidade e, assim, maior conhecimento ou prática, ou devemos promover adequações que o tornem mais praticável.

 

VI. Referências Bibliográficas

ALVIM, Arruda. Novo Contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

________. Manual de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

________. Tutela Provisória. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

ALVIM, Eduardo Arruda, GRANADO, Daniel Willian, FERREIRA, Eduardo Aranha. Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

THAMAY, Rennan Faria Krüger. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.


[1]    Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes:

I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes;

II – quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atas capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, no direito de uma das partes;

III – quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa.

Art. 676. As medidas preventivas poderão consistir:

I – no arresto de bens do devedor;

II – no sequestro de coisa móvel ou imóvel;

III – na busca e apreensão, inclusive de mercadorias em trânsito;

IV – na prestação de cauções;

V – na exibição de livro, coisa ou documento (arts. 216 a 222);

VI – em vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam memoriam;

VII – em obras de conservação em coisa litigiosa;

VIII – na prestação de alimentos provisionais, no caso em que o devedor seja suspenso ou destituído do pátrio poder, e nos de destituição de tutores ou curadores, e de desquite, nulidade ou anulação de casamento;

IX – no arrolamento e descrição de bens do casal e dos próprios de cada cônjuge, para servir de base a ulterior inventário, nos casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento;

X – na entrega de objetos ou bens de uso pessoal da mulher e dos filhos; na separação de corpos e no depósito dos filhos, nos casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento.

[2]    ALVIM, Eduardo Arruda, GRANADO, Daniel Willian, FERREIRA, Eduardo Aranha. Direito Processual Civil. 6. ed., Saraiva, 2019, p. 456.

[3]    Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.     (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

[4]    “Atento à impropriedade na utilização das ações cautelares para a atribuição de benefício prático ao requerente, foi editada a Lei n. 8.952/94, que alterou o art. 273, do CPC/73. Foi, então, introduzida no processo civil brasileiro a “antecipação de tutela”, que consistia (e ainda consiste) na possibilidade de serem antecipados os efeitos práticos da provável decisão de mérito, satisfazendo, desde logo, aquele que demonstrasse a probabilidade de sagrar-se vitorioso e o risco de dano a que estava submetido. Conquanto correta a inserção da tutela no ordenamento jurídico brasileiro, fato é que não se deu, efetivamente, tratamento uniforme a ela e à tutela cautelar. Tanto é que, em relação ao requisito da probabilidade do direito para a concessão das medidas, falava-se em ‘prova inequívoca da verossimilhança das alegações’, para a antecipação de tutela, e em ‘fumaça do bom direito’, para a cautelar, o que ensejava severas discussões doutrinárias e jurisprudenciais”. ALVIM, Eduardo Arruda, GRANADO, Daniel Willian, FERREIRA, Eduardo Aranha. Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 456.

[5]    Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[6]    LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[7]    “Sabidamente, uma das principais características da tutela provisória é exatamente a provisoriedade, pois tutela dirigida para não ser definitiva. Ainda assim merece destaque a noção de que a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo principal, ou seja, enquanto a demanda que se presta a discutir o bem da vida não for promovida, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada, assim como assenta o art. 296 do CPC, caso sobrevenha, por exemplo, mudança nos elementos do processo”. THAMAY, Rennan Faria Krüger. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 226.

[8]    Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

[9]    Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[10]   Ob. cit., nota 2, p. 460.

[11]   Idem, p. 460.

[12]   ALVIM, Arruda. Novo Contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 172-173.

[13]   MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 496.

[14]   WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 828.

[15]   Ob. cit., nota 2, p. 466-467.

[16]   Idem, p. 467.

[17]   Art. 273. […]

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

[18]   “A fim de atingir os desígnios de instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional, o exame da possibilidade dessa conversão deve ser feito ex officio pelo juiz. Assim, o art. 305, parágrafo único, do CPC/2015, determina que, se o autor requerer uma medida cautelar que tiver natureza de medida antecipada, o juiz é dotado de poderes amplos para, em situações de urgência, evitar que a dificuldade de categorizar a medida prejudique o autor, tolhendo-o de seu direito fundamental à efetividade do processo. Também sob a égide do CPC/2015 a fungibilidade é uma via de mão dupla, no sentido de que tanto poderá ser concedida uma medida antecipatória erroneamente requerida sob a denominação de cautelar, como esta poderá ser concedida se, por um equívoco, for requerida a título de tutela antecipada.” ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 696.

[19]   Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

[20]   Ob. cit., nota 13, p. 512.

[21]   MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela de Evidência. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 132.

[22]   Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

[23]   “A estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, nos moldes do CPC/2015, parece guardar inspiração em dois grandes modelos, por assim dizer, de autonomização da tutela provisória antecipada. Um primeiro, caracterizado fundamentalmente pela dinâmica dos référés do direito francês e dos provvedimenti d’urgenza do direito italiano. E um segundo modelo que exsurge da recente alteração legislativa ocorrida em Portugal, com a promulgação do Código de Processo Civil de 2013. As disposições de direito estrangeiro serão mais bem tratadas no último capítulo do trabalho, referente ao estudo da tutela provisória no direito alienígena. Porém soa-nos adequado tecer algumas breves menções neste momento. Quanto ao primeiro modelo, os référés vêm previstos pelos arts. 484 a 492 do Code de Procédure Civile francês, cuja sistemática, em síntese, dispõe acerca da existência de juízos distintos, um competente para o référé, apreciando e eventualmente estabelecendo a ordem do référé, e outro competente para apreciar o mérito. O ponto mais interessante do instituto francês é o fato de que a decisão proferida pelo juge du référé pode solucionar, na ordem prática, o conflito, sem que haja necessidade de exaurimento da cognição judicial. Por meio dos référés, portanto, as partes têm a possibilidade de satisfazer suas necessidades práticas mesmo sem a discussão da questão de fundo. Esse procedimento, porém, não impede que o mérito seja discutido futuramente perante o juízo competente para apreciá-lo, o que, alías, poderá ser feito a qualquer tempo, já que essa decisão baseada em cognição sumária não se torna imutável. Não há formação de coisa julgada material. Semelhante é a possibilidade prevista no § 6º do art. 669-octies do Codice di Procedura Civile italiano. Também trataremos no Capítulo XII, mas precisamente no item 12.2, da tutela antecipada no direito italiano, que repousa na previsão dos provvedimenti d’urgenza dispostos, em regra, nos arts. 700 e seguintes do referido diploma. Dispõe o art. 700 que, se presente a ‘urgência’, pode a parte requerer ao juízo competente a concessão de medida idônea para assegurar provisoriamente os efeitos de eventual decisão de mérito. Como regra geral, obtida a medida, a parte tem de formular o pedido de mérito em prazo de até 60 dias, sob pena de cessar a eficácia da tutela provisória. No entanto, e aqui está a inspiração para o CPC/2015, prevê o mencionado § 6º do art. 669-octies que, caso se trate de tutela antecipada de urgência, não haverá a submissão do autor a prazo peremptório para propositura da “ação principal”, sendo claro o dispositivo, ainda, que não cessará a eficácia do provimento sumário (satisfeito) com a não propositura da referida demanda que tenda a percutir o mérito. De forma diferente é o modelo apreendido do Código de Processo Civil Português de 2013, no qual a autonomização da tutela provisória antecipada é possível mediante procedimento lá denominado de inversão do contencioso, por meio do qual se afasta a dependência entre a tutela sumária e a ação principal (CPC português, art. 364º, 1). Inverte-se, por assim dizer, a iniciativa para discussão do mérito, que passa do requerente da tutela antecipada para o requerido. Formulado o pedido da tutela antecipatória e feito requerimento expresso, o juiz pode dispensar o autor da propositura da ação principal se entender que a providência provisória determinada é apta a realizar a composição definitiva do litígio (CPC português, art. 369º, 1), conferindo, ope judicis, autonomia à tutela provisória”. ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela Provisória. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 201-203.

[24]   Ob. cit., nota 23, p. 200.

[25]   Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

[26]   Art. 303. […]

§ 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

[27]   Art. 303. […]

§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

[28]   Ob. cit., nota 23, p. 207.

[29]   Ob. cit., nota 21, p. 238.

[30]   Ob. cit., nota 23, p. 227.

[31]   Idem, p. 230.

[32]   Art. 303. […]

§ 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

[33]   Art. 304. […]

§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.

[34]   Art. 304. […]

§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

[35]   Ob. cit., nota 21, p. 244-245.

[36]   Idem, p. 245.

[37]   “Temos por correto dizer, então, que houve a criação, pelo CPC/2015, de uma terceira espécie de extinção do processo, que não aquelas relativas aos arts. 485 (que acaba por cassar as decisões antecipatórias de tutela) e 487 (que faz coisa julgada). A extinção prevista no art. 304, § 1º, do CPC/2015, portanto, seria basicamente a extinção da relação jurídica processual decorrente de estabilização daquela decisão antecipatória que, bem por isso, resolve a crise de direito material apenas no campo dos fatos, sem fixar uma norma jurídica individualizada que deva ser aplicada pelas partes (decisão de mérito propriamente dita). Não há, com efeito, nem cassação da decisão antecipatória de tutela, como ocorre, de ordinário, quando há extinção do processo sem julgamento de mérito, nem muito menos coisa julgada, que se dá quando há extinção do processo com julgamento de mérito”. ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela Provisória. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 226.

[38]   Ob. cit., nota 12, p. 189.

[39]   Ob. cit., nota 21, p. 133-134.

[40]   Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.

[41]   Ob. cit., nota 21, p. 235.

[42]   Ob. cit., nota 21, p. 236.

[43]   Ob. cit., nota 23, nota de rodapé 27, p. 474.

[44]   “A despeito da respeitável posição defendida por diversos autores de escol, é preciso recordar que, durante o processo legislativo que culminou no CPC, houve mudança significativa em relação ao tema. O PLS 166/2010 previa que o réu poderia impedir a estabilização por meio de qualquer impugnação. ‘Impugnação’, nesse caso, não era expressão utilizada em sentido técnico, abarcando qualquer espécie de irresignação do réu. Contudo, quando da tramitação do projeto pela Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010), o texto foi modificado, substituindo-se a ‘impugnação’ por ‘respectivo recurso’. Por isso, verifica-se que o legislador expressamente limitou o espectro de instrumentos a serem utilizados pelo réu para impedir a estabilização da tutela, o que parece decorrer do intuito de fazer da estabilização, instrumento para resolução prática dos litígios, sem a necessidade de cognição exauriente. Por essa razão é que nos parece ser necessária a interposição de recurso para obstar a estabilização da tutela antecipada em proveito do réu. Referido recurso, aliás, consistirá, de regra, no agravo de instrumento. Tratando-se de causa de competência originária de tribunal, cabível será o agravo interno, na forma do art. 1.021, tendo em vista que é competência do relator apreciar o pedido de tutela provisória, na forma do art. 932, II, do CPC”. ALVIM, Eduardo Arruda, GRANADO, Daniel Willian, FERREIRA, Eduardo Aranha. Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 474.

 

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