PLV da Liberdade Econômica: vetos seriam bem-vindos

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PLV da Liberdade Econômica: vetos seriam bem-vindos

Foi aprovado no dia 21 de agosto, no Senado Federal, o Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 21/2019, referente à Medida Provisória nº 881/2019, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Editada em 30 de abril de 2019, a MP 881 parece ter surgido da intenção do Governo Federal de contornar a atual crise econômica, especialmente por meio da redução de entraves às iniciativas de pequenos e médios empreendedores. Além do texto veiculado no próprio diploma normativo – estabelecendo “normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador” (art. 1º, caput) – a MP promoveu alterações em diversos outros diplomas normativos, entre as quais o Código Civil.

Com a edição da Medida Provisória, iniciou-se um candente debate entre juristas especialistas nos diversos campos atingidos pelas novas regras. Entre os civilistas, ofereceram substanciosas contribuições Flávio Tartuce[1], Gustavo Tepedino[2], Marco Aurélio Bezerra de Melo[3], Mário Luiz Delgado[4], Otavio Luiz Rodrigues Junior e Rodrigo Xavier Leonardo[5], Paulo Lobo[6], entre tantos outros. Também eu dediquei duas edições desta coluna (de 2.5.2019 e 18.6.2019) ao exame das modificações realizadas no texto do Código Civil.[7]

Paralelamente, iniciou-se no Congresso Nacional a tramitação do projeto de conversão da MP em lei, sendo avaliado, inicialmente, por uma Comissão Mista, formada por deputados e senadores. A versão elaborada por esta Comissão, já com inúmeras modificações ao texto original[8] – muitas das quais contemplavam em boa hora críticas formuladas naqueles textos doutrinários – foi, então, encaminhada ao Plenário da Câmara dos Deputados para votação. O texto aprovado no plenário da Câmara, em 14 de agosto, foi fruto de emenda aglutinativa substitutiva à totalidade do texto, com novas alterações de relevo. A versão aprovada pelo Senado, por sua vez, não sofreu maiores modificações. O projeto aguarda agora a sanção presidencial.

Passo a analisar os principais aspectos concernentes aos impactos do PLV no direito civil. Em primeiro lugar, foi incluído um artigo voltado à explicitação da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e as pessoas naturais que a integram:

“Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.”

O preceito parece querer reforçar a importância da separação patrimonial, mas acaba sendo, em última instância, desprovido de maior utilidade prática. Com efeito, trata-se de noção tradicional no direito civil, vinculada à própria essência das pessoas jurídicas, e que já era reconhecida pela unanimidade da doutrina, sem que existisse qualquer polêmica neste campo a justificar a alteração do Código. O parágrafo único, especificamente, é desprovido de qualquer normatividade, exprimindo simples proclamação teórica acerca da importância da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, papel que a melhor técnica legislativa reserva à doutrina.

O propósito do PLV, a rigor, não deveria ser reafirmar a relevância conceitual da separação patrimonial, incidindo em verdadeiro truísmo, mas sim aperfeiçoar os mecanismos voltados à sua tutela, razão pela qual a ênfase deveria recair sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Neste ponto, a versão aprovada pelo Congresso Nacional mantém substancialmente as alterações implementadas pela MP no texto do artigo 50 do Código Civil, que, em suma, detalham os conceitos de desvio de finalidade e confusão patrimonial,[9] mas com uma importante alteração: a supressão da exigência, constante do atual §1º, de que o desvio de finalidade caracterizador do abuso de personalidade jurídica decorra de uma utilização dolosa do ente com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos. Com efeito, a exigência de dolo afigurava-se criticável, pois dificultava excessivamente a aplicação da desconsideração e atrelava o artigo 50 a uma perspectiva subjetivista, que enxerga a desconsideração como uma sanção a um mal feito, afastando-se da abordagem contemporânea do abuso do direito como exercício de uma situação jurídica subjetiva em dissonância com a sua finalidade normativa – como parecia ter sido a intenção do legislador na versão original do Código Civil, ao optar pelo emprego da expressão desvio de finalidade no artigo 50, aspecto que se reflete também na redação do artigo 187 da codificação civil. Andou bem o Congresso, portanto, ao retirar a exigência de dolo.

Outra inovação relevante foi o acréscimo de dois parágrafos ao artigo 113, que dispõe sobre a interpretação dos negócios jurídicos:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:

I – for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;

II – corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;

III – corresponder à boa-fé;

IV – for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e

V – corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, colmatação de lacunas e integração dos negócios jurídicos, diversas daquelas previstas em lei.”

O parágrafo primeiro oferece standards de interpretação contratual há muito consagrados em sede doutrinária. Estruturalmente, a opção por um novo parágrafo não parece ter sido a melhor, tendo em vista que o parágrafo desempenha o mesmo papel do caput, oferecendo parâmetros que se somam àqueles já constantes da cabeça do artigo, sem que haja uma razão para a distinta alocação. Isso se reflete, por exemplo, na desnecessária duplicação da boa-fé (objetiva), presente no caput e no inciso III do §1º. O inciso IV incorpora a interpretatio contra proferentem ou contra stipulatorem: quem redige a cláusula não pode se beneficiar da sua falta de clareza, devendo tal cláusula ser interpretada em favor da contraparte. Antes limitada aos contratos de adesão, a MP 881 estendeu a regra a todos os contratos. Essa orientação hermenêutica consta atualmente do parágrafo único do artigo 423 (inserido pela MP 881), que, contudo, não está sendo acolhido pelo PLV. A nova redação é mais simples e direta, mas submete-se à mesma exigência de cautela defendida em relação ao texto da MP, devendo-se evitar a criação de um ônus interpretativo desproporcional para o contratante que redigiu a cláusula.[10] Também o parágrafo segundo consagra orientação já aceita pela doutrina no sentido de se admitir a atuação da autonomia privada como mecanismo legítimo para a fixação de diretrizes hermenêuticas, não se furtando tais disposições a um controle concreto quanto ao seu merecimento de tutela.

Merece especial atenção o artigo 421, que trata da função social do contrato, ao qual foi conferida a seguinte redação: “A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.” O PLV retirou do caput a expressa referência, incluída pela MP 881, à “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, objeto de severas críticas doutrinárias. Substituiu, ainda, a expressão “liberdade de contratar” por “liberdade contratual”, atendendo a reivindicação de setores da doutrina que veem nas locuções significados distintos, a segunda mais abrangente que a primeira. Excluiu-se, por fim, a referência ao exercício da liberdade contratual “em razão” da função social do contrato, modificação de cunho mais ideológico que efetivamente aplicativo.

Foi mantido o parágrafo único, incluído pela MP 881, com pequenas modificações textuais: “Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.” Tem-se, aqui, a mais preocupante alteração no corpo do Código Civil. Conforme já sinalizado em edição anterior desta coluna, não existe um “princípio da intervenção mínima”; a intervenção do Estado nas relações contratuais de natureza privada é imprescindível, quer para assegurar a força vinculante dos contratos, quer para garantir a incidência das normas jurídicas, inclusive das normas constitucionais, de hierarquia superior à legislação ordinária. O legislador parece ter se deixado levar aqui por uma certa ideologia que enxerga o Estado como inimigo da liberdade de contratar, quando, na verdade, a presença do Estado – e, por conseguinte, o próprio Direito – afigura-se necessária para assegurar o exercício da referida liberdade.

No que tange à revisão contratual, também parece ter incorrido o PLV nessa falsa dicotomia entre atuação do Estado-juiz e liberdade de contratar, quando, ao contrário, a revisão contratual privilegia o exercício dessa liberdade ao preservar a relação contratual estabelecida livremente entre as partes, ao contrário do que ocorre com a resolução contratual, remédio a que já tem direito todo contratante nas mesmas situações em que a revisão é cabível, em conformidade com o art. 478. Se a intenção da MP foi evitar que revisões judiciais de contratos resultem em alterações excessivas do pacto estabelecido entre as partes, empregou meio inadequado: afirmar que a revisão contratual deve ser excepcional nada diz, porque não altera as hipóteses em que a revisão se aplica, hipóteses que são expressamente delimitadas no próprio Código Civil. O novo parágrafo único tampouco indica parâmetros, critérios ou limites à revisão contratual, o que leva a crer que a alteração não produzirá qualquer efeito relevante no modo como a revisão contratual é aplicada na prática jurisprudencial brasileira – aplicação que, de resto, já se dá, em regra, com bastante cautela e parcimônia, sem interferências inusitadas no conteúdo contratual. Decisões escatológicas existem, como sempre continuarão existindo, em número reduzido. Esse não é um problema decorrente do texto da norma e, portanto, não se resolve com projetos de lei ou medidas provisórias.

O novo artigo 421-A, incluído pelo PLV, condensa o conteúdo dos atuais artigos 480-A e B, incluídos pela MP 881:

“Art. 421-A Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:

I – é lícito às partes negociantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;

II – deve ser respeitada e observada a alocação de riscos definida pelas partes; e

III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.”

Exclui-se a limitação do âmbito de incidência às “relações interempresariais”, promovida pela MP, passando o artigo a remeter aos “contratos civis e empresariais”. Embora a limitação às relações interempresariais fosse criticável[11], a solução acabou empregando classificação pouco técnica, que destoa da sistemática adotada pelo Código Civil, que teve como uma de suas principais marcas o fato de extinguir a dualidade antes existente, por força do Código Comercial, entre as obrigações civis e mercantis. Não existe, portanto, no direito brasileiro, uma categoria de contratos empresariais, sendo a expressão “contratos civis” – ou, ainda melhor, simplesmente “contratos”, tendo em vista que os contratos administrativos também se submetem ao Código Civil, no que compatíveis – suficiente para abranger todos os contratos celebrados entre particulares, empresários ou não.[12]

Quanto ao conteúdo do preceito, o caput do novo artigo 421-A presume “paritários e simétricos” os contratos civis e empresariais. A redação é redundante, tendo em vista que ambas as qualificações exprimem uma mesma noção: a igualdade de forças entre os contratantes. O inciso I, ao autorizar “às partes negociantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais”, repete desnecessariamente o conteúdo do §2º do artigo 113. No que se refere à possibilidade de estipulação de pressupostos para revisão e resolução contratual, a regra oferece pouca ou nenhuma utilidade prática: os contratantes sempre puderam, no exercício de sua autonomia privada, estabelecer parâmetros objetivos (ou subjetivos) para a interpretação dos requisitos de revisão ou resolução do contrato. Tal faculdade, já há muito reconhecida pela doutrina, não exclui a necessidade de um juízo concreto de merecimento de tutela para determinar, em cada caso, a compatibilidade dos parâmetros contratualmente estabelecidos com a ordem jurídica brasileira, atentando especialmente para a impossibilidade de afastamento do princípio do equilíbrio contratual.

O inciso II incide no mesmo equívoco apontado quanto ao art. 49-A: reforça-se genericamente a importância de se observar a alocação de riscos definida pelas partes, quando o foco deveria recair sobre o aperfeiçoamento dos institutos relacionados, com a indicação de parâmetros que auxiliem o magistrado na árdua tarefa de intervenção no conteúdo contratual. O inciso III, por sua vez, repete o que já se encontra no parágrafo único do artigo 421, sujeitando-se, portanto, às mesmas críticas.

Foi mantida, sem modificações relevantes, a figura da sociedade limitada unipessoal (art. 1.052, §§1º e 2º) criada pela Medida Provisória. A inovação enseja certa duplicidade com a EIRELI, instituto já existente e de igual propósito, opção que contribui para uma maior insegurança jurídica, atentando contra o escopo fundamental da própria Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.[13] Também foi preservado o §7º do artigo 980-A, que trata da EIRELI, reforçando a autonomia patrimonial dessa modalidade de pessoa jurídica. Se o artigo já se afigurava desnecessário na MP, sendo incontrovertida tal autonomia, esta desnecessidade acentuou-se com a inclusão do artigo 49-A na parte geral do Código, aplicável a todas as espécies de entes personalizados. Melhor seria que o PLV tivesse oferecido um tratamento sistemático a esse tema, admitindo a sociedade unipessoal com as modificações necessárias no texto do Código Civil.

Por fim, o capítulo, inserido pela MP 881, dedicado à disciplina da figura do fundo de investimento sofreu diversos acréscimos pelo PLV. O caput do art. 1.368-C, que define o fundo de investimento, passou a qualificar o instituto como um condomínio “de natureza especial”, e o §1º agora prevê que “não se aplicam ao fundo de investimento as disposições constantes dos arts. 1.314 ao 1.358-A deste Código”, referentes ao condomínio, tudo a indicar que, a rigor, se trata de figura radicalmente diversa do condomínio, conforme já havíamos defendido.[14]

Também o objeto dos fundos, antes limitado à “aplicação em ativos financeiros”, foi ampliado para contemplar, além dos ativos financeiros, “bens e direitos de qualquer natureza”. Vale destacar, ainda, algumas outras modificações trazidas pelo PLV: (a) “o registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na Comissão de Valores Mobiliários é condição suficiente para garantir a sua publicidade e a oponibilidade de efeitos em relação a terceiros” (art. 1.368-C, §4º); (b) “o regulamento do fundo de investimento poderá (…) estabelecer (…) classes de cotas com direitos e obrigações distintos, podendo constituir patrimônio segregado para cada classe” (art. 1.368-D, III); (c) “os fundos de investimento respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, não respondendo os prestadores de serviço por tais obrigações; respondem, porém, pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má fé” (art. 1.368-E, caput); (d) “se o fundo de investimento com limitação de responsabilidade não possuir patrimônio suficiente para responder por suas dívidas, aplicam-se as regras de insolvência, previstas nos artigos 955 a 965 deste código” (art. 1.368-E, §1º).

De modo geral, é possível constatar a presença de inovações relevantes no projeto aprovado pelo Congresso Nacional. Restam, contudo, pontos importantes que merecem uma atenção especial da Presidência da República, de modo a garantir que a busca por liberdade econômica não tenha impactos negativos sobre a disciplina do direito civil. Alguns vetos seriam muito bem-vindos.

Fonte: Carta Forense

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[1] A MP 881/19 (liberdade econômica) e as alterações do Código Civil, primeira e segunda partes disponíveis, respectivamente, em: http://genjuridico.com.br/2019/05/03/a-medida-provisoria-n-881-2019-liberdade-economica-e-as-alteracoes-do-codigo-civil-primeira-parte/http://genjuridico.com.br/2019/05/07/a-medida-provisoria-n-881-2019-liberdade-economica-e-as-alteracoes-do-codigo-civil-segunda-parte/

[2] A MP da liberdade econômica e o direito civil, disponível em: https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/421/289

[3] Apreciação Preliminar dos Fundos de Investimento na MP 881/19, disponível em: http://genjuridico.com.br/2019/05/03/apreciacao-preliminar-dos-fundos-de-investimento-na-mp-881-19/

[4] Comentários ao art. 1.052, in Código Civil Comentado, Rio de Janeiro: Forense, 2019, pp. 730-731.

[5] A MP da liberdade econômica: o que mudou no Código Civil?, partes 1 e 2 disponíveis, respectivamente, em: https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-civil-atual-mp-liberdade-economica-mudou-codigo-civil e https://www.conjur.com.br/2019-mai-08/direito-comparado-mp-liberdade-economica-mudou-codigo-civil-parte

[6] Inconstitucionalidades da MP da “liberdade econômica” e o Direito Civil, disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jun-06/paulo-lobo-inconstitucionalidades-mp881-direito-civil

[7] Alterações da MP 881 ao Código Civil, partes I e II disponíveis, respectivamente, em: http://genjuridico.com.br/2019/05/02/alteracoes-da-mp-881-ao-codigo-civil-parte-i/ e http://genjuridico.com.br/2019/06/19/alteracoes-medida-provisoria-881/

[8] O Congresso Nacional recentemente divulgou um quadro comparativo entre a versão original da MP e o texto aprovado pela Comissão Mista, que pode ser acessado em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7980798&ts=1565206873641&disposition=inline

[9] Razão pela qual pede-se licença para remeter o leitor às considerações que já tecemos sobre o dispositivo: http://genjuridico.com.br/2019/05/02/alteracoes-da-mp-881-ao-codigo-civil-parte-i/

[10] Conforme defendido nas primeiras considerações que tecemos à MP 881: http://genjuridico.com.br/2019/05/02/alteracoes-da-mp-881-ao-codigo-civil-parte-i/

[11] Conforme havíamos destacado em relação à redação original da MP 881: http://genjuridico.com.br/2019/05/02/alteracoes-da-mp-881-ao-codigo-civil-parte-i/

[12] Seja consentido remeter a Anderson Schreiber, Manual de Direito Civil Contemporâneo, 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2019, p. 460.

[13] Os inconvenientes da manutenção de ambas as figuras foram expostos em coluna anterior, para a qual remetemos o leitor:http://genjuridico.com.br/2019/05/02/alteracoes-da-mp-881-ao-codigo-civil-parte-i/

[14] “A melhor doutrina, no entanto, denuncia, há muito, a incompatibilidade conceitual e de regime jurídico entre os fundos de investimento e o condomínio. Com efeito, nenhum dos regimes condominiais previstos no Código Civil (modalidades de condomínio ordinário ou de condomínio edilício) se revela capaz de disciplinar adequadamente os fundos de investimento. Como destaca Milena Donato Oliva, ‘os fundos de investimento, tecnicamente, não traduzem comunhão sobre propriedade, ou seja, condomínio, mas podem consistir em comunhão sobre um patrimônio, vale dizer, sobre uma universalidade de direito. Daí a inadequação do instituto do condomínio para explicar determinados fenômenos relativos aos fundos, vez que pertinentes à noção de universalidade, não já à noção de comunhão de propriedade.’ Note-se que a própria localização topográfica da norma no Código Civil parece indicar a inadequação da disciplina dos condomínios aos fundos. Fosse o fundo de investimento, como indica o art. 1.368-C, uma genuína espécie de condomínio, o ideal seria introduzir sua disciplina no capítulo destinado ao condomínio” (Anderson Schreiber, Alterações da MP 881 ao Código Civil, parte II, disponível em: http://genjuridico.com.br/2019/06/19/alteracoes-medida-provisoria-881/).


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