Lei da Liberdade Econômica: diretrizes interpretativas da nova lei e análise detalhada das mudanças no Direito Civil e nos registros públicos - parte 2

Lei da Liberdade Econômica: diretrizes interpretativas da nova lei e análise detalhada das mudanças no Direito Civil e nos registros públicos – parte 2

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Lei da Liberdade Econômica: diretrizes interpretativas da nova lei e análise detalhada das mudanças no Direito Civil e nos registros públicos - parte 2

Autoria de Carlos Eduardo Elias de Oliveira
(Professor de Direito Civil, Notarial e de Registros Públicos na Universidade de Brasília – UnB –, no IDP/DF, na Fundação Escola Superior do MPDFT – FESMPDFT, no EBD-SP, na Atame do DF e de GO e em outras instituições.
Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Advogado, ex-Advogado da União e ex-assessor de ministro STJ.)

 

Na primeira parte do artigo (veja aqui), expomos as diretrizes interpretativas que devem ser seguidas na interpretação de todos os dispositivos da recente Lei da Liberdade Econômica – LLE (Lei nº 13.874/2019). Detalhamos, ainda, as repercussões da LLE no Direito Civil e nos Registros Públicos. Agora, na segunda parte, confira quais foram as mudanças no Direito Civil:

Mudanças no Direito Civil

Apesar de vários dispositivos do Código Civil terem sido alterados por força do art. 7º da Lei da Liberdade Econômica (LLE), não houve, salvo pequenas exceções, efetivas inovações legislativas, mas mera positivação de orientações jurisprudenciais e doutrinárias majoritárias com o objetivo de impedir que, nas instâncias iniciais do Poder Judiciário, haja decisões inusitadas e de poupar o empreendedor de surpresas jurídicas. Valem aqui as três primeiras diretrizes hermenêuticas retrocitadas: (1) natureza declaratória de vários dispositivos; (2) uniformidade jurisprudencial nas primeiras instâncias; e (3) previsibilidade das regras do jogo.

Também se devem aplicar aqui a quarta (a da autorresponsabilidade dos indivíduos por seus atos) e a quinta (a abstenção estatal) diretrizes interpretativas da LLE pelo fato de várias mudanças no CC seguirem essa linha.

Desconsideração da personalidade jurídica

No tocante à desconsideração da personalidade jurídica, não houve alteração alguma no status quo, salvo em alguns aspectos que abrem espaço para inseguranças hermenêuticas.

Autonomia patrimonial (art. 49-A, CC)

O novel art. 49-A do Código Civil apenas afirma a autonomia patrimonial, obrigacional, pessoal e processual da pessoa jurídica, conceito já pacificado na doutrina e na jurisprudência atual. Os bens, as obrigações, a personalidade jurídica e a legitimidade processual da pessoa jurídica não se confundem com os dos seus membros (sócios, associados etc.). O parágrafo único do art. 49-A do Código chega a assumir um papel de “doutrinador” ao explicar que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica é uma forma de o empreendedor limitar os seus riscos ao capital investido (por meio, por exemplo, da integralização do capital social da sociedade empresária) e que isso é benéfico para todo o país por estimular o emprego, o tributo, a renda e a inovação. Trata-se, como se vê, de uma afirmação de platitudes e, nesse ponto, a LLE infringiu uma recomendação de técnica de redação legislativa: definições ou explicações de institutos são tarefas da doutrina, e não do texto legal. Seja como for, o afã do legislador em coibir decisões judiciais das instâncias iniciais banalizando a desconsideração da personalidade jurídica justificou essa redundância legislativa.

Requisitos da desconsideração

De outro lado, o art. 50 do Código Civil foi alterado com o intento de positivar o que já era remansoso na jurisprudência e na doutrina majoritária sob uma perspectiva de dificultar a caracterização da teoria maior da desconsideração. Entendemos, porém, que o modo como ficou a redação dos dispositivos pode gerar desconfortos hermenêuticos. É de notar-se que, ao longo dos cerca de 17 anos de Código Civil, o STJ está pacificado acerca das hipóteses de cabimento da desconsideração da personalidade jurídica. A LLE, ao mudar um dispositivo cuja interpretação já estava amadurecida na jurisprudência, reabre espaço para rediscussões, a criar um ambiente de insegurança jurídica para os próximos 17 anos.

Seja como for, antecipamos que, agora, pelo texto legal, a teoria maior passa a depender de 2 requisitos: abuso da personalidade jurídica (por meio de confusão patrimonial ou desvio de finalidade) e benefício direto ou indireto do sócio ou administrador.

Benefício direto ou indireto (art. 50, caput)

Foi feita alteração no caput do art. 50 do Código Civil para estabelecer que a teoria maior da desconsideração só pode atingir os sócios ou os administradores que tenham sido beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

O que seria benefício indireto do abuso? É benefício econômico? O benefício econômico potencial também está incluso, tendo em vista que o sócio autor do abuso pode não ter tido benefício econômico algum? O sócio que, embora não tenha participado intelectual ou materialmente do ato de abuso e embora desconheça esse abuso, poderia ser atingido se foi beneficiado economicamente de forma indireta? A desconsideração seria limitada ao valor econômico do benefício obtido pelo sócio? O ônus de prova desse benefício é de quem: do credor que pede a desconsideração ou do sócio alvejado?

Sobre essas questões, temos que a interpretação deve ser no sentido de interpretar que o benefício aí tem de ser econômico e pode ser potencial, de modo que a mera tentativa de obter um proveito econômico é suficiente. Benefícios de índole moral são irrelevantes.

Também é necessário interpretar o requisito do “benefício direto ou indireto” com a presença de autoria do abuso, por força do princípio da pessoalidade das sanções. E a autoria deve estar atrelada à presença de efetiva poder de influência na gestão da pessoa jurídica. Assim, somente o sócio que tenha sido o autor intelectual ou material do abuso pode ser atingido pela teoria maior da desconsideração, de arte que jamais o sócio sem poder de gestão efetiva na pessoa jurídica poderia ser atingido pela desconsideração. Suponhamos, por exemplo, uma sociedade em que haja, como sócios, o marido e a esposa. Esta somente tem 1% do capital social e não possui poder efetivo de gestão da pessoa jurídica. O fato de o marido ter-se beneficiado economicamente com uma confusão patrimonial (ex.: comprou um carro para si com o dinheiro da pessoa jurídica) e de acabar gerando benefícios econômicos indiretos para sua esposa (ex.: esta também desfruta do carro do marido) não é suficiente para autorizar a teoria maior da desconsideração. Os benefícios econômicos indiretamente auferidos pela esposa são irrelevantes diante da falta de prova de autoria desta na prática do abuso da personalidade jurídica.

Ademais, entendemos que a desconsideração não se limita ao valor do benefício econômico direta ou indiretamente auferido pelo sócio. A desconsideração, pois, credencia a penhora de todos os bens penhoráveis do sócio infrator, ainda que em valor superior ao proveito econômico que ele teve com o abuso. Isso se justifica não apenas pelo fato de inexistir qualquer previsão legal expressa, mas também pela natureza punitiva que subjaz à desconsideração da personalidade jurídica e pelo reconhecimento de que é inviável, na prática, provar todos os outros abusos que possam ter sido perpetrados. Desconsideração da personalidade jurídica não é responsabilidade civil, e sim punição.

Assim, se um sócio teve um proveito econômico de R$ 50.000,00 com uma confusão patrimonial (ex.: comprou um carro nesse valor com o dinheiro da pessoa jurídica), a desconsideração autorizará os credores a penhorar bens acima desse valor, até a integral satisfação da dívida da pessoa jurídica.

Cabe uma ressalva. Quando se tratar de uma situação excepcionalíssima de um sócio que, sem ter sido autor do abuso da personalidade, tenha sido beneficiado financeiramente (ex.: o sócio controlador, com dinheiro da pessoa jurídica, dá “de presente” um carro ao sócio sem poder de gestão, como naquele exemplo hipotético da esposa com 1% do capital social), não será cabível a desconsideração da personalidade jurídica contra ele. Todavia, por força da vedação ao enriquecimento sem causa (arts. 884 e seguintes, CC), é razoável que esse sócio inocente seja condenado a restituir o ganho indevido, restituindo o proveito econômico obtido em favor dos credores da pessoa jurídica. Afinal de contas, ainda que esse sócio seja inocente, a boa-fé objetiva condenaria essa situação favorável a quem se vinculou juridicamente como sócio da pessoa jurídica. Apenas por questões de facilidades processuais e do princípio da instrumentalidade das formas, essa restituição do ganho indevido (ação in rem verso) poderia ser operacionalizada por meio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a fim de poupar o credor da exagerada formalidade de ter de valer-se de uma ação autônoma de enriquecimento sem causa. Esse entendimento nosso vale apenas contra “sócios inocentes”, e não contra “terceiros” alheios à pessoa jurídica. Se, no referido exemplo, o sócio infrator tivesse, com o dinheiro da pessoa jurídica, doado o carro para um amigo que não é sócio, esse amigo não teria de restituir ganho indevido algum.

No tocante ao ônus da prova do benefício direto ou indireto (e, por consequência, da autoria e do poder efetivo de gestão do sócio, nos termos do que defendemos), entendemos que, à luz da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, o ônus deve ser invertido em desfavor dos sócios, pois são estes que possuem acesso aos elementos probatórios pertinentes e há manifesta dificuldade para o autor em provar o fato diante dos sigilos fiscais e bancários imperantes em nosso ordenamento (art. 373, § 1º, CPC).

Desvio de finalidade (art. 50, §§ 1º e 5º, CC)

O § 1º do art. 50 do CC define desvio de finalidade como sendo a utilização da pessoa jurídica para lesar credores ou para a prática de atos ilícitos. E o § 4º do art. 50 do CC deixa claro que a mera expansão ou alteração da finalidade original da atividade econômica não caracteriza o desvio de finalidade.

Trata-se de definição assaz aberta e capaz de dar ensanchas a interpretações indesejadas. Não convinha o legislador ter buscado definir um conceito que, ao longo dos 17 anos de Código Civil, não estava apresentando problemas concretos de aplicação. A definição nos soa perigosa hermeneuticamente.

O que é objetivo de “lesar credores” ou praticar atos ilícitos?

Se uma pessoa jurídica muda de endereço sem comunicar os credores, isso pode ser entendido como um uso da pessoa jurídica para “lesar credores”? Ou, considerando que, à luz da boa-fé, o devedor deve comunicar mudanças de endereço, a mudança de endereço às ocultas do credor seria um uso da pessoa jurídica para prática de ato ilícito (violação de um dever da boa-fé)?

Se uma pessoa jurídica encerra suas atividades irregularmente, ou seja, sem seguir o procedimento de dissolução, liquidação e cancelamento do registro nos termos dos arts. 51, 1.033 ao 1.038 do CC, isso representa uma violação de um dever legal e, portanto, é um ato ilícito, de maneira que podemos indagar: “a dissolução irregular da pessoa jurídica passa a ser autorizadora da teoria menor da desconsideração”?

Sabemos que, se uma pessoa jurídica deixa de pagar um credor, ela está descumprindo um contrato e, portanto, está incorrendo em um ato ilícito. Daí indagamos: o inadimplemento de uma dívida pela pessoa jurídica seria, por si só, um uso da pessoa jurídica para a prática de atos ilícitos? E, se for provado que a pessoa jurídica tinha dinheiro para pagar a dívida e não o fez propositalmente na época do vencimento, isso poderia ser considerado um uso da pessoa jurídica para a prática de atos ilícitos?

Enfim, a definição do conceito de “desvio de finalidade” nos parece inoportuna e perigosa hermeneuticamente.

Entendemos que o intérprete deve atentar para o espírito não intervencionista da LLE para resolver esses imbróglios interpretativos, preferindo interpretações que mantenham o posicionamento doutrinário ou jurisprudencial majoritário ou interpretações que dificultem a desconsideração da personalidade jurídica. Afinal de contas, é indubitável que a intenção da nova lei foi dificultar, e não ampliar, as hipóteses de desconsideração como forma de encorajar os empreendedorismo.

Sob essa ótica, entendemos que o desvio de finalidade depende da presença de uma inequívoca intenção dos sócios de fraudar os credores. O § 5º do art. 50 do CC, ao repelir a mera mudança da finalidade social do campo conceitual de “desvio de finalidade”, deixou clara a presença do elemento subjetivo da intenção de fraudar os credores. A teoria maior da desconsideração deve continuar sendo considerada “subjetiva” quando estivermos diante da presença de desvio de finalidade dada a necessidade de se comprovar a intenção de fraudar (teoria maior subjetiva).

Assim, a mudança de endereço ou a dissolução irregular da pessoa jurídica continuam sendo inaptas a, por si só, autorizar a aplicação da teoria maior da desconsideração, à semelhança do que o STJ e a doutrina já vinham decidindo de forma pacífica[1].

Confusão Patrimonial (Art. 50, § 2º, CC)

O § 2º do art. 50 do CC define o que é confusão patrimonial. Entendemos que essa definição era desnecessária e, como já foi sublinhado anteriormente para o desvio de finalidade, a LLE acabará dando espaço para rediscussão de um conceito cuja definição já estava pacificada.

Seja como for, seguindo as mesmas diretrizes usadas quando tratamos do desvio de finalidade, entendemos que segue “tudo como dantes no quartel de Abrantes”.

O § 2º do art. 50 do CC apenas define o óbvio: confusão patrimonial é a mistura do patrimônio da pessoa jurídica com o dos sócios. Nos seus incisos, são arroladas, apenas a título ilustrativo, algumas das inúmeras situações em que isso pode ocorrer. De fato, o caráter meramente exemplificativo desses incisos é dado pelo inciso III, que admite, como caracterizador da confusão patrimonial, “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”.

Assim, por exemplo, embora o inciso I do § 2º do art. 50 do CC preveja o “cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa” como exemplo de confusão patrimonial, é certo que, mesmo se esse cumprimento não for repetitivo (ex.: a sociedade, com seus próprios recursos, paga uma única dívida pessoal dos sócios), estará configurada a confusão patrimonial. A única cautela que se deve ter aí é com o fato de que a dívida paga deve ser economicamente relevante à luz do princípio da proporcionalidade, pois de minimis non curat praetor[2]. Por ilustração, se a pessoa jurídica pagou uma única conta de telefone no valor de R$ 100,00 do sócio, é desproporcional categorizar tal fato como uma “confusão patrimonial”. Se, porém, a pessoa jurídica pagou uma conta de R$ 20.000,00 do sócio, aí haveria proporcionalidade. Igualmente, se a pessoa jurídica pagou inúmeras contas pequenas do sócio (ex.: inúmeras contas de telefone), aí já haveria proporcionalidade diante do fato de que o somatório dos valores das contas assume valor econômico relevante. Enfim, a adequação típica não é meramente formal, mas deve ser também material, ou seja, substancial: tem de haver relevância financeira no ato de confusão patrimonial.

Desconsideração inversa (art. 50, § 3º, CC)

O § 3º do art. 50 do CC apenas positiva o que já era admitido pacificamente na doutrina e na jurisprudência e que já era citado no art. 133, § 2º, do CPC. Trata-se da permissão expressa da desconsideração inversa, também chamada de desconsideração às avessas, assim entendido o direito de um credor pessoal do sócio em atingir bens da pessoa jurídica na hipótese de confusão patrimonial ou desvio de finalidade. O § 3º do art. 50 do CC, ao determinar a aplicação do seu caput e dos seus §§ 1º e 2º, deixa claro que a desconsideração inversa depende da presença dos dois requisitos da desconsideração da personalidade jurídica: (1) o abuso da personalidade jurídica por meio de confusão patrimonial ou desvio de finalidade e (2) o benefício direto ou indireto do sócio ou, no caso, da pessoa jurídica.

Caso do grupo econômico (art. 50, § 4º, CC)

O § 4º do art. 50 do CC afirma o que já era pacífico na jurisprudência majoritária e na doutrina: a mera existência de grupo econômico não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, dada a falta dos requisitos da teoria maior (STJ, REsp 1266666/SP, 3ª T. Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 25/08/2011).

Prestígio à autonomia da vontade (arts. 113, 421 e 421-A)

Preocupado com a alegada existência de um ambiente de ativismo judicial marcado por intervencionismos exagerados nos contratos, a LLE alterou os arts. 113 e 421 do CC e acresceu o art. 421-A ao CC.

Regras interpretativas dos negócios jurídicos: liberdade de escolha dos critérios e os critérios legais (Art. 113 e 421-A, § 1º, CC)

De um lado, o legislador assegurou o direito de as partes pactuarem livremente as regras de interpretação nos negócios e nos contratos e, nos casos de omissões, as regras de integração, ainda que contrariamente às previstas em lei (arts. 113, § 2º, e 421-A, § 1º, CC). Por exemplo, poderiam as partes pactuar que, no caso de dúvida interpretativa, prevalecerá aquela mais lucrativa economicamente para uma das partes. Poderiam, até mesmo, num exemplo cerebrino, pactuar que, havendo dúvidas interpretativas, as partes decidirão com base na sorte (como por meio do jogo da “cara ou coroa”) a interpretação a prevalecer.

De outro lado, para o caso de as partes não terem pactuado regras diversamente, a LLE estabeleceu regras interpretativas dos negócios jurídicos para prestigiar, sempre, a vontade das partes (art. 113, § 1º). Em suma, estas são as regras previstas nos incisos do § 1º do art. 113 do CC a serem aplicadas cumulativamente:

  1. Regra do contra proferentem (inciso IV): na dúvida, prevalece interpretação favorável a quem não redigiu a cláusula contratual, ou seja, prevalece a interpretação contrária a quem a redigiu, ou seja, contrária a quem a proferiu (daí o nome doutrinário “regra do contra proferentem”).
  2. Regra da vontade presumível (inciso V): na dúvida, deve-se adotar a interpretação compatível com a vontade presumível das partes, levando em conta a racionalidade econômica, a coerência lógica com as demais cláusulas do negócio e o contexto da época (“informações disponíveis no momento” da celebração do contrato). Essa regra está conectada com o inciso II do art. 421-A do CC, que prevê o respeito à alocação de riscos definida pelas partes de um contrato.
  3. Regra da confirmação posterior (inciso I): a conduta das partes posteriormente ao contrato deve ser levada em conta como compatível com a interpretação adequada do negócio;
  4. Regra da boa-fé e dos costumes (incisos II e III): deve-se preferir a interpretação mais condizente com uma postura de boa-fé das partes e com os costumes relativos ao tipo de negócio.

Princípio da intervenção mínima nos contratos (arts. 421 e 421-A, III, CC)

O art. 421 do CC, ao mesmo tempo em que continua elegendo a função social como um limite à liberdade contratual (e, nesse ponto, o legislador corrigiu falha redacional do preceito que se referia equivocamente à “liberdade de contratar”), deixa claro que a intervenção nos contratos só pode ocorrer de modo excepcionalíssimo. O parágrafo único do art. 421 do CC positiva o princípio da intervenção mínima e o princípio da excepcionalidade da revisão contratual, tudo em redundância com o inciso III do art. 421-A do CC, que reitera a natureza excepcional e limitada da revisão contratual.

Não há nada novo debaixo do sol. Essa postura de excepcionalidade na revisão contratual já pertencia à doutrina e à jurisprudência majoritárias. A mudança legislativa é apenas simbólica.

Presunção de paridade das partes (art. 421-A, caput, CC)

O caput do novel art. 421-A do CC estabelece a presunção relativa de paridade dos contratos: presume-se que as partes possuem igual poder de barganha. Essa presunção é relativa, pois pode ser afastada diante da presença de elementos concretos em sentido contrário. Não há nenhuma inovação normativa efetiva aí, pois a doutrina e a jurisprudência majoritárias já eram firmadas nesse sentido.

Subsidiariedade das normas de direito empresarial ao pactuado (Art. 3º, VIII, da LLE)

O art. 3º da LLE elenca os “direitos de liberdade econômica” e, entre eles, está o direito a que, nos negócios jurídicos empresariais, o pactuado prevaleça sobre o legislado, salvo quando se tratar de norma de ordem pública (art. 3º, VIII, da LLE).

“Nada de novo”, como cantava Paulinho da Viola. As normas podem ser cogentes (as normas de ordem públicas) ou dispositivas. As normas de ordem pública sempre prevalecem sobre o pactuado por força do art. 166, VI, do CC. Já as normas dispositivas são aquelas que só incidem se não houver pacto expresso das partes: apenas suprem lacunas das partes.

O inciso VIII do art. 3º da LLE apenas engrossa a voz meramente simbólica entoada por vários outros dispositivos no sentido de estimular uma postura menos intervencionista dos juízes.

Revisão contratual (art. 421-A, I ao III, CC).

Desde logo, cabe uma advertência: não é por que o contrato é não paritário que suas cláusulas poderiam ser consideradas nulas. O juiz, observando cada caso concreto, é que dirá se há ou não abuso de direito (art. 187, CC), a autorizar a invalidação de eventuais cláusulas.

Além do mais, mesmos nos contratos paritários, é possível haver revisão contratual se alguma de suas cláusulas violar norma de ordem pública (art. 166, VI, CC) ou se houver outro motivo legal, como a aplicação da teoria da imprevisão (arts. 317 e 478 do CC).

Portanto, a revisão contratual é admitida tanto para contratos paritários como para contratos não paritários. O único requisito para a revisão contratual é a presença de autorização legal pra tanto. De fato, a revisão contratual pode acontecer por meio de invalidações de cláusulas contratuais com fundamento na vedação ao abuso de direito (art. 187 do CC) ou em outra norma, assim como pode se dar por declarações de ineficácia, como a decorrente da aplicação da teoria da imprevisão prevista nos arts. 317 e 478 do CC.

O grande problema está nos casos em que a revisão contratual se fundamenta na cláusula geral de vedação ao abuso de direito (art. 187, CC), pois se trata de conceito vago e que dá espaço a subjetividades na sua aplicação no caso concreto. Parece-nos que a LLE tentou atacar esse subjetivismo, mas, ao nosso sentir, não obteve sucesso por ter usado o mesmo tipo de ferramenta: cláusulas abertas. De fato, a LLE preconiza princípios como “intervenção mínima” e excepcionalidade da revisão contratual, conceitos vagos sem densidade normativa.

Portanto, em matéria de revisão contratual, entendemos que não houve inovação normativa alguma em relação ao cenário desenhado pela jurisprudência e doutrina majoritárias anteriormente à LLE.

Assim, por exemplo, o entendimento do STJ no sentido da invalidade, por abusividade (art. 187 do CC), da cláusula de eleição de foro nos contratos de franquia em que o franqueado é hipossuficiente e tem dificuldades no acesso à Justiça segue em pleno vigor após o advento da LLE[3].

Pacto sobre os pressupostos de revisão contratual (art. 421-A, I, CC)

O inciso I do art. 421-A prevê que as partes podem estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação não apenas das cláusulas contratuais (o que já é uma redundância em relação ao art. 113 do CC), mas também “de seus pressupostos de revisão ou de resolução”.

A título ilustrativo, suponha-se uma cláusula que estabeleça que jamais será aplicada a teoria da imprevisão prevista nos arts. 317 e 478 do CC. Ou imagine uma cláusula que fixe que a invalidação ou a revisão de um contrato só poderá ocorrer se não houver prejuízo financeiro à parte que seria prejudicada com o desfazimento total ou parcial do contrato.

Indaga-se: será que, mesmo em contratos não paritários, seriam válidas as cláusulas contratuais fixando os pressupostos da revisão ou resolução contratual?

Entendemos que essas cláusulas podem ser consideradas nulas com fundamento no art. 187 do CC se, no caso concreto, o juiz verificar a hipossuficiente da parte prejudicada. Tal excepcionalidade dificilmente ocorreria em contratos paritários por ser difícil falar em abuso de direito em pactos feitos entre pessoas com o mesmo poder de barganha. A excepcionalidade se dará mais em contratos não paritários ou em contratos de adesão. De qualquer forma, é viável, em tese, mesmo em contratos paritários, haver essa excepcionalidade.

Respeito à alocação de risco definida pelas partes (art. 421-A, II, CC e art. 113, § 1º, V, CC)

O juiz sempre deve atentar para a alocação de risco definida pelas partes, conforme inciso II do art. 421-A do CC. Esse preceito guarda conexão com a regra interpretativa da vontade presumível prevista no inciso V do § 1º do art. 113 do CC.

Isso deve ser feito não apenas quando o juiz for revisar um contrato, mas também quando ele for interpretá-lo. A ideia é a de que o juiz sempre deve estar atento para a racionalidade econômica das parte e, assim, buscar interpretar ou, se for o caso, revisar o contrato sempre respeitando a lógica econômica que inspirou cada uma das partes no momento da contratação.

Imagine que João compre de José pagando um carro bem antigo a um preço bem baixo, próprio do mercado de veículos velhos. Nos primeiros dias de uso, uma peça do veículo arrebenta por desgaste. Indaga-se: poderia o adquirente pleitear exitosamente o desfazimento do contrato por vício redibitório, na forma do art. 441 do CC? Entendemos que não, pois, no momento em que João quis desembolsar pouco dinheiro para adquirir um carro velho, a lógica econômica que o guiou foi a de que o seu prejuízo será pequeno diante da superveniência de uma eventual avaria de uma peça. Afinal de contas, quem compra carro velho não tem a legítima expectativa de que as “peças” sejam “zeradas” e insuscetíveis de estragarem. Pelo contrário, na alocação de riscos próprios desse contrato de venda de carros velhos, o comprador está a assumir o risco de ter de gastar dinheiro com a reparação de uma peça que, no dia da venda, estava nos seus últimos “dias de vida”. Situação diferente seria se, no contrato de venda do veículo velho, o vendedor tivesse expressamente dado uma garantia para a superveniência de avaria de qualquer peça, mas, nesse caso, o vendedor provavelmente haveria de exigir um preço mais salgado para compensar o risco assumido. Enfim, nesse exemplo, o juiz deve observar a alocação de riscos definida pelas partes, tudo nos termos do inciso II do art. 421-A e da conexa regra interpretativa da vontade presumível (inciso V).

A desconsideração da personalidade jurídica na Eireli (art. 980-A, § 7º, CC)

De modo absolutamente atécnico, o § 7º do art. 980-A do CC está a estabelecer um requisito próprio para a desconsideração da personalidade jurídica da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli): a fraude.

Deveras, o referido preceito, após anunciar a autonomia patrimonial da Eireli em relação ao patrimônio do titular, admite a suspensão dessa autonomia patrimonial nos “casos de fraude”.

Entendemos que essa atecnia do legislador precisa ser reparada por uma interpretação sistemática e restritiva, pois não há justificativa alguma para haver um tratamento diferenciado para a Eireli em relação às demais pessoas jurídicas. Por isso, entendemos que o termo “fraude” do § 7º do art. 980-A do CC deve ser interpretado como se referindo aos casos de desconsideração da personalidade jurídica na forma do art. 50 do CC: a teoria maior da desconsideração seria a “fraude” de que trata o § 7º do art. 980-A do CC.

Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica da Eireli só pode ocorrer na forma do art. 50 do CC, sem prejuízo – é óbvio – das hipóteses de teoria menor da desconsideração aplicáveis a todas as pessoas jurídicas.

Sociedade limitada unipessoal (art. 1.052, CC)

Em paralelo com a Eireli, o art. 1.052 do CC passa a admitir que a sociedade limitada possa ser unipessoal. Embora, numa primeira análise, pareça haver uma redundância, é preciso atentar para o fato de que o LLE não extinguiu a Eireli para poupar os atuais empresários de transtornos burocráticos com a transformação dessa pessoa jurídica em sociedade limitada unipessoal. Convém, porém, que os atuais titulares de Eireli busquem essa transformação, pois as regras de sociedade limitada são mais claras. Além do mais, atividades de profissionais liberais, que, em princípio, não poderiam ser formalizadas por meio de Eireli (que, em tese, se restringe a atividades empresariais), podem agora assumir um formato societário unipessoal sem inseguranças normativas por meio de uma sociedade limitada unipessoal (que pode ser empresária ou simples).

Fundo de Investimento (arts. 1.368-C ao 1.368-F)

Os arts. 1.368-C ao 1.368-F do CC disciplinam a figura do “fundo de investimento” no Livro do Direito das Coisas.

Parece-nos atécnica a posição legislativa, pois o fundo de investimento não se enquadra na principiologia própria do Livro das Coisas nem se caracteriza como um direito real. De fato, pelo princípio da taxatividade dos direitos reais, só é direito real o que a lei assim disser. Não é o caso da quota do fundo de investimento.

Tampouco se pode enquadrar a quota do fundo de investimento como um direito real de propriedade, pois esse só recai sobre bens corpóreos. Não se nega que é possível haver direitos reais sobre coisas incorpóreas, a exemplo da cessão fiduciária de direito creditório (art. 17, § 1º, CC) ou do penhor de direitos (art. 1.452, CC). Todavia, tal exige lei específica, o que não é o caso da quota do fundo de investimento.

A crítica topográfica não é preciosismo. Ao disciplinar, no Livro dos Direito das Coisas, o Fundo de Investimento, a LLE dá espaço para que a principiologia mais intervencionista e social que subjaz o Livro do Direito das Coisas possa ser aplicada nas relações jurídicas com os fundos de investimento, o que poderá gerar inseguranças jurídicas. Temos que isso deve ser evitado, mas não ignoramos que esse risco hermenêutico existe.

Entendemos que o adequado seria que a disciplina do Fundo de Investimento fosse feita na Lei de Mercado de Capitais (Lei nº 4.728/1965), cuja principiologia se alinha ao ambiente de risco, de individualismo e de riscos próprios dos Fundos de Investimento.

Em suma, entendemos que o fundo de investimento não é um direito real e, apesar de estar no Livro de Direito das Coisas, não deve ser influenciado pela principiologia mais social e intervencionista desse livro.

Mudanças em Direito Notarial e de Registro Público

Aa única modificação relevante feita pela LLE em direito notarial e de registro é autorizar que todas as especialidades de Registros Públicos possam manter seu acervo em meio eletrônico, observado, porém, os padrões tecnológicos disciplinados em Regulamento. Isso foi feito mediante o novo § 3º do art. 1º da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973).

Conclusão

Deixamos neste texto as diretrizes interpretativas que devem guiar a interpretação a LLE. Em seguida, sob essas diretrizes, abordamos os dispositivos relativos a direito civil e registros públicos. De um modo geral, percebe-se que não há inovações normativas efetivas, mas apenas a positivação de regras e princípios já aceitos, há muito tempo, pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias. Poucas foram as inovações normativas efetivas.

Texto: Carlos Eduardo Elias de Oliveira


[1] Enunciado nº 282 das Jornadas de Direito Civil; STJ, EREsp 1306553/SC, 2ª Seção, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 12/12/2014; STJ, REsp 970.635/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 01/12/2009.

[2] De coisas pequenas não cuida o juiz.

[3] “2. A cláusula de eleição de foro inserta em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo se verificada a hipossuficiência do aderente, inviabilizando, por conseguinte, seu acesso ao Poder Judiciário. Precedentes.” (STJ, AgInt no AREsp 935.542/PR, 4ª Turma, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 23/02/2018).


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