A atuação da Administração Pública por meios indiretos

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A atuação da Administração Pública por meios indiretos

Confira o contexto das normas direcionadoras e a atuação da Administração Pública por meios indiretos com a introdução do livro Direito Tributário Ambiental, de Paulo Roberto Lyrio Pimenta:

A atuação da Administração Pública por meios indiretos

 

A função administrativa pode ser realizada pela Administração Pública de modos diversos. Via de regra, o Poder Público atua por meio de proibições e de ordens, prescritas por normas jurídicas. É o que ocorre, por exemplo, quando exerce o seu poder de polícia, proibindo a prática de determinada conduta e, desta forma, restringindo o exercício de direito individual do cidadão. Assim, aplica as normas jurídicas gerais, dentro do âmbito das suas atribuições, atuando diretamente por meio da edição de atos administrativos e da realização de providências materiais.

De outro lado, é possível também que a atuação da Administração ocorra por meios indiretos.[1] Esse fenômeno foi muito bem examinado na década de 1970 pelo grande publicista alemão, Paul Kirchhof, em clássico estudo, intitulado Verwalten durch „mittelbares“ Einwirken.[2] Segundo ele, para estruturar a realidade, diminuindo o abismo existente entre os textos jurídicos e os fatos, a Administração acaba se afastando dos modelos legais regulados pelos documentos normativos.[3] Em outras palavras, tanto o conteúdo quanto os meios utilizados pelo Estado, em tais situações, não são aqueles previstos em tipos legais.

Para perseguir novos tipos de fins, o Poder Público afasta-se do modelo das ordens e das proibições, buscando um instrumental de “cooperação”. Assim, substitui o regulamento pelo incentivo, a obrigatoriedade pelo poder de convencimento, a multa pela vantagem fiscal, os órgãos de execução pelos intermediários privados, a execução pela conciliação.[4] Com isso, o Estado não busca apenas direcionar, induzir os modos de comportamentos individuais, mas sim controlar, de forma efetiva e indireta, o funcionamento dos acontecimentos.

Para alcançar esse desiderato, o Estado não promulga ordens, e sim provoca efeitos reais, que são menos perceptíveis pelos destinatários (os administrados). Uma ordem, diz Kirchhof, é promulgada de forma consciente e controlada pelo ente estatal. Já a atuação por meios indiretos provoca efeitos reais que não são percebidos em larga escala pelo aplicador. Vale dizer, os efeitos são disfarçados. Tanto a repetição quanto o controle de tais condutas situam-se fora do âmbito do Estado, afastamento este que reduz a influência dos órgãos estatais sobre os comportamentos realizados e sobre os efeitos causados.

Tal fator, para Kirchhof, acaba enfraquecendo o autocontrole do Estado.[5] Em contrapartida, o Estado de Direito exige que exista uma responsabilidade estatal por todas as ações realizadas. Vale dizer, a atuação da Administração insere-se dentro dos limites do Direito.[6] Destarte, o modo de atuação indireta deve ocorrer dentro de contornos gizados pelo ordenamento. Não se trata, pois, de um atuar contra, e sim conforme o Direito.

É importante observar que a existência dessa atuação indireta da Administração parte de um pressuposto: a admissão de uma interação entre Estado e Sociedade. Na área econômica, por exemplo, as iniciativas gerais de política estatal influenciam a economia privada. Por isso, há uma inevitável influência do Estado sobre a vida econômica.

Por outro lado, a produtividade dos sujeitos que exercem atividade econômica pode repercutir, de modo negativo ou positivo, no Estado. Assim, embora no plano normativo exista uma separação entre Estado e Sociedade, no plano real há influências e interpenetrações.Os direitos fundamentais, lembra Kirchhof, acabam representando um modelo normativo de ordenação dessa diferenciação entre quem provoca efeitos e os afetados por tais comportamentos, à medida que os titulares desses direitos e os obrigados a cumpri-los se colocam uns em face dos outros como participantes de uma relação de direito constitucional.[7]

O Estado é o Poder Público, vinculado e obrigado a proteger e observar os direitos fundamentais, enquanto a Sociedade constitui os seus titulares, aos quais a Constituição assegura uma série de faculdades, que devem ser garantidas pelo e contra o Poder estatal.[8] Assim, a diferença entre as atuações estatais e os administrados por estas afetados é necessária aos direitos fundamentais.[9]

É com base na consideração destes que se observa uma constante situação de conflito entre a liberdade individual e os modos de atuação do Estado. Tais modos de atuação estatal não podem ser observados apenas com base no exame das ações dos órgãos do Estado e das formas jurídicas estatais específicas. Se assim fosse, uma boa parte dos efeitos provocados pelo Estado passariam desapercebidos.Isso porque as atuações indiretas são resultado de ações mediadas e realizadas por terceiros, estranhos, portanto, à organização administrativa.

Nesses casos, não é o Estado quem conduz o resultado da sua ação pessoalmente ou por meio dos seus órgãos. Muitas vezes ele deixa a cargo de um terceiro ou do afetado a possibilidade de obtenção do efeito perseguido com a atuação estatal. Ao atuar de modo indireto, o Estado utiliza todos os meios disponíveis de forma organizada na realidade social, meios econômicos ou psicológicos para alcançar objetivos administrativos. O Poder Público renuncia, então, às ordens diretas e escolhe desvios. [10]

A adoção destes pressupõe a existência de uma liberdade do cidadão como objeto da conformação política. Não há imposição do Estado, pois é deixada ao administrado uma possibilidade de escolha em adotar ou não a conduta desejada pela Administração. O Poder Público, então, abandona os modelos tradicionais, previstos normativamente em textos legais, e escolhe outros caminhos, todos adequados à Constituição.

Em regra, a atuação da Administração por modos indiretos não é prevista em um tipo legal. O Poder Público procura se desligar das fórmulas jurídicas convencionais e busca outros modos para alcançar efeitos na realidade, estruturando-a. Ocorre, então, a atuação de um órgão não estatal, de um cidadão, ambos situados fora da estrutura administrativa. Com o afastamento da conduta da zona de influência da Administração, o caráter estatal do acontecimento se enfraquece, como observa Kirchhof, [11] podendo até mesmo se perder por completo.[12]

De qualquer forma, a conduta deve ser realizada dentro de determinados limites, que não são muito claros, pois o Estado não define as suas ações, nem na lei nem no ato administrativo. A mediatidade da conduta, reafirme-se, não é facilmente percebida.Em qualquer caso, o desvio escolhido pelo Estado para direcionar, induzir a ocorrência de determinado resultado na realidade social não pode suprimir os limites postos pelo Estado de Direito. A jusestatalidade significa sempre limitação jurídica.[13]

A questão, portanto, não é indagar se o ordenamento jurídico vincula ou não os modos de atuação indireta ou se os desvincula desses limites. O Estado de Direito só admite um questionamento: com quais conteúdos o ordenamento jurídico admite a atuação administrativa por meios indiretos?

O perfil desse tipo de atuação parte da constatação da existência de um modelo jurídico tradicional, que posiciona o Estado e o administrado em uma relação jurídica, cujo conteúdo é determinado pela vontade estatal, ou seja, é a Administração quem estabelece os tipos de situações jurídicas.O Estado afasta-se desse modelo de atuação, quando a formação da vontade não é mais reservada exclusivamente para ele.[14]

Desse modo, uma das características típicas da Administração é reduzida. À medida que ocorre uma renúncia à formação da vontade exclusivamente estatal, há um enfraquecimento da obrigatoriedade das regras jurídicas. Em tais casos, portanto, a execução da regra não ocorre por meio de uma atuação estatal, e sim pelo particular. Destarte, como lembra Kirchhof, [15] o perfil do Estado se altera: em vez de exercer um poder ordenador, passa a manifestar um poder de conformação, direcionador (indutor). Assim, a formação privada da vontade e os modos de atuação privada são colocados a serviço da Administração.

A vontade e o agir do cidadão não são tomados apenas como objeto de ordenação, e sim também como instrumento de conformação (estruturação). Logo, os órgãos administrativos e os afetados com a atuação da Administração trabalham em comum para o alcance do objetivo administrativo.[16]

 

O livro Direito Tributário Ambiental

 

A questão ambiental é uma das maiores preocupações da sociedade contemporânea. A sua análise tem sido realizada costumeiramente por várias áreas do conhecimento. No âmbito jurídico, o Direito Ambiental sistematiza um conjunto de normas sobre vários temas, relacionados à tutela do meio ambiente.

Esta obra, em caráter pioneiro em nosso país, tem como objetivo analisar o emprego de instrumentos tributários para preservar o meio ambiente. Esse é o campo de investigação do Direito Tributário Ambiental.

O ponto de partida desse exame é a delimitação de uma teoria acerca das normas tributárias extrafiscais (normas direcionadoras de conduta), pois estas representam o veículo por meio do qual o Direito Tributário auxiliará na tarefa de evitar ou de reparar a degradação ambiental.

Em seguida, é possível analisar o principal instrumento para a obtenção desse fim: o tributo ambiental. Como a experiência brasileira ainda é muito incipiente neste campo, o autor se baseia na rica e sólida doutrina existente na Alemanha, país com mais de meio século de vivência sobre essa matéria, a principal questão a ser enfrentada é o conceito de tributo ambiental, sobre o qual há muita divergência na doutrina. A delimitação desse conceito é de vital importância para se analisar, em um segundo momento, a possibilidade de criação dessa figura em nosso ordenamento, bem como quais as espécies tributárias (impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios, contribuições especiais) com ela compatíveis. Tudo sem perder de vista o princípio estruturante desse tipo de exação: o princípio do poluidor-pagador, surgido no campo da economia e que atualmente tem status constitucional (CF, art. 225, § 3º).

O trabalho avança, ainda, no exame das atuais figuras existentes em nosso sistema, que têm sido qualificadas como “tributos ambientais” – como o ICMS ecológico –, embora muitas delas não o sejam.

Ao final do estudo, são apresentadas as principais conclusões, como colaboração para a discussão de um tema de grande importância na atualidade.

Direito Tributário Ambiental

[1]A atuação por meios indiretos não significa agir por intermédio de órgãos que integram, dentro da organização administrativa, descrita no ordenamento brasileiro pelo Decreto-lei 200/1967, a Administração Indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista).

[2] Paul Kirchhof, Verwalten durch „mittelbares“ Einwirken, Köln/Berlin/Bonn/München, Carl Heymanns, 1976.

[3] Op. cit., p. 1.

[4] Idem, ibidem.

[5]Idem, ibidem.

[6] Idem, p. 2.

[7] Idem, p. 3.

[8]Idem, p. 3-4.

[9] Idem, p. 5.

[10] Cf. Kirchhof, op. cit., p. 7.

[11] Idem, p. 8.

[12] Por isso, defende o eminente Professor da Universidade de Heidelberg, que a mediatidade (Mittelbarkeit) da atuação significa direito distante (remoto) da Administração. Trata-se, pois, de um problema normativo, para cuja solução a causalidade tradicional deve ser abandonada, devendo-se buscar um novo critério de direito administrativo que possa relacionar, de alguma forma, a conduta provocada, à Administração (op. cit., p. 7-8).

[13] Cf. Kirchhof, op. cit., p. 8.

[14] Cf. Kirchhof, op. cit., p. 9.

[15] Op. cit., p. 9.

[16] Cf. Kirchhof, op. cit., p. 9.


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