Sobre a dúvida: “só há união estável se o casal fizer sexo?”

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Parece inquestionável que o assunto da configuração da união estável constitui um dos mais complexos, desafiadores e instigantes temas do Direito de Família brasileiro na atualidade, razão pela qual o debate sobre ele é sempre muito bem-vindo.

Conforme o entendimento que sigo – que já defendi em artigo publicado no portal GEN Jurídico, e que eu e o Prof. Elpídio Donizetti sustentamos no nosso Curso de Direito Civil –, são dois os pressupostos de existência da união estável, ou, em outras palavras, seus elementos essenciais.

Sobre a dúvida: “só há união estável se o casal fizer sexo?”

O primeiro elemento, objetivo, consiste na existência de um relacionamento íntimo, de natureza conjugal, entre as pessoas de que se trata. Isso não significa, necessariamente, “fazer sexo”, para responder à pergunta. No entanto, tem que haver entre as pessoas alguma intimidade sexual, que configure conjugalidade, e que distinga seu relacionamento do que existe, por exemplo, entre amigos, ou entre pessoas que, por qualquer outro motivo, mantém uma convivência.

O segundo elemento, subjetivo, consiste no intuito de constituir família, ou, em outras palavras, de estabelecer uma comunhão de vida. Isso não significa, necessariamente, a vontade de ter filhos, ou de se casar futuramente, nem depende da convivência no mesmo lar. Estes, na verdade, podem ser indícios daquele, e devem ser apreciados em conjunto com os demais elementos do caso concreto.

É importante, no entanto, esclarecer que nem toda família é formada pelo casamento ou pela união estável. Apenas os denominados núcleos conjugais o são. As famílias de núcleo parental se formam sem a existência de conjugalidade, como ocorre no caso da família monoparental, formada entre um dos pais e seus filhos, ou no caso de uma família composta apenas por irmãos, por exemplo.

O exame da configuração ou não da união estável é importante para se verificar quais são os efeitos decorrentes do relacionamento. Em se tratando de núcleos conjugais, a própria lei estabelece direitos e deveres, decorrentes tanto do casamento quanto da união estável.

Nada impede, contudo, que, no exercício da autonomia privada, pessoas estabeleçam arranjos de cooperação, de convivência, que podem até mesmo configurar um núcleo familiar parental, sem que haja conjugalidade. Um exemplo seria o de pessoas que decidem alugar um apartamento para “co-living”. Muitas vezes, essas pessoas estabelecem verdadeira comunhão de vida, fazendo conjuntamente as refeições, assistindo juntas à televisão, e, às vezes, até viajando juntas. Para usar o chavão tradicional, “dividindo as alegrias e as tristezas”. Sem, porém, intimidade conjugal. Nesses casos, não há união estável – o que não impede que, por acordo entre elas – preferencialmente por escrito, para facilitar a prova –, sejam estabelecidos direitos e deveres.

Reconheço, é claro, que a doutrina e a jurisprudência ainda precisam avançar na discussão sobre como comprovar os pressupostos de existência da união estável. Em outras palavras, parece-me que o maior desafio não gira em torno da questão teórica – o que configura? –, mas sim da questão prática: como provar?

Quem atua como advogado na área do Direito de Família, como eu, sabe que muito frequentemente a maior dificuldade recai sobre a prova do elemento subjetivo, bastante complexa e, claro, subjetiva. Mais comumente, é incontroversa a existência do vínculo conjugal e controvertido o intuito de constituir família. Em casos em que, ao contrário, é incontroversa a existência do intuito de constituir família e controvertido o vínculo conjugal, igualmente complexa – e, neste caso, mais constrangedora – a prova…

Por oportuno, cabe registrar que discordo da disciplina legal da união estável no Brasil, a qual interfere excessiva e indevidamente na autonomia privada, impondo aos conviventes, por exemplo – salvo expressa manifestação escrita em sentido contrário –, o regime da comunhão parcial de bens.

Se, por um lado, há que se tomar cuidado para que, em casos como o que levou à pergunta que serve de título a este texto, não se venham a prejudicar direitos de quaisquer das partes envolvidas, por outro lado, também há que se tomar cuidado para que não se banalize a configuração da união estável.

Hoje, uma das dificuldades práticas do Direito de Família já é lidar com o entendimento da configuração da união estável em que casos em que os envolvidos, muitas vezes, julgavam haver simplesmente namoro, sem efeitos jurídicos. E eis que se deparam, de repente, com efeitos decorrentes da união estável – sobretudo patrimoniais, como partilha de bens em caso de dissolução, direito sucessório em caso de morte etc.

Se for dispensado o elemento objetivo do rol dos pressupostos de existência da união estável, amanhã teremos que lidar com a discussão da configuração da união estável, com os respectivos efeitos, em casos como o de “co-living”, o de repúblicas estudantis e outros mais… Não entendo que deveria ser assim. Há, pois, que se ter bastante cautela.

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