Introdução à governança corporativa e compliance

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A governança corporativa e os programas de compliance estão intimamente relacionados. Implementar, criar as condições de desenvolvimento e manter um efetivo programa de compliance é uma decisão de gestão e integra parcela relevante do modo como as companhias são geridas e como as decisões de gestão são tomadas. A compreensão dessa dinâmica demanda o domínio de conceitos prévios e, especialmente, de importantes fatos que moldaram – e ainda estão moldando – as relações das corporações com os diversos agentes envolvidos.

Governança corporativa: contextualização e amplitude

 

Não há conceito sintético de governança corporativa que forneça todos os elementos necessários para compreendê la. Há, por vezes, utilização inadequada do termo governança corporativa, ajustando o seu conceito a necessidades e situações pontuais sem grande preocupação ou compromisso [1].

O esforço para compreender o assunto e sua sistematização encontra aqueles que vislumbram coesão na grande quantidade de definições, destacando, ainda, que há elementos marcantes nessas definições que permitem analisar a governança corporativa como: (i) sistemas de relações, (ii) guardiã de direitos, (iii) estrutura de poder, e (iv) sistema normativo [2].

Parece-nos que os inúmeros conceitos acadêmicos e práticos disponíveis[3] não são propriamente coesos, mas, sim, uma parte considerável deles possuem uma relação de complementariedade. Não é difícil observar que um conceito confere maior ênfase a um ponto de vista ou a um elemento específico. Isso se deve, em parte, à variada gama de profissionais que se envolvem com o assunto governança corporativa, como administradores, economistas, contadores, profissionais com formação jurídica[4].

Cada qual, com seu enfoque de formação específico e experiência, observa o fato e vislumbra elementos familiares. Essa prática não é prejudicial. Ao revés, parece-nos extremamente saudável, na medida em que é possível colher contribuições a partir de experiências diversas e possibilitar uma visão mais ampla do assunto e o amadurecimento da governança corporativa.

Independentemente das divergências conceituais há pontos comuns: governança corporativa se relaciona com o modo como as companhias são geridas e como as decisões de gestão são tomadas. A tomada de decisões nas companhias é assunto bastante antigo no mundo, apesar de o termo corporate governance ter sido cunhado na década de 1980 e, no Brasil, o termo governança corporativa somente ter sido utilizado no final da década de 19905.

Em realidade mais próxima[6], o desenvolvimento da temática se inicia no ano de 1932 com a publicação do artigo The modern corporation and private property por Adolf Berle e Gardiner Means, sustentando a necessidade de maior transparência e prestação de contas pelos administradores e de direitos para os acionistas[7]. Na década de 1950, em termos mundiais, poderia ser identificada de maneira forte a presença do acionista familiar majoritário, conselheiros não atuantes e sem conhecimento sobre os negócios, a fundação da National Association of Corporate Directors (“NACD”) nos Estados Unidos e o início da independência do conselho de administração. Enquanto isso, no Brasil ocorria um grande aumento de negócios na Bolsa do Rio de Janeiro, surgiam grandes conselhos como Docas, Monteiro Aranha e Alpargatas, e no de 1976 seria criada a Comissão de Valores Imobiliários (“CVM”) e instituída a primeira Lei das Sociedades por Ações brasileira.

Na década de 1980 ocorreu uma evolução bastante acentuada no mundo com um processo de valorização dos acionistas, abertura de capital, fundos de investimento, fundos de pensão, e o início da crítica por falta de transparência na administração das companhias. Nesse período o mercado de capitais brasileiro foi pequeno, pois poucas empresas apresentavam liquidez. Em 1990 ocorre um movimento maior de definição do papel dos conselhos de administração acompanhada de uma maior força de decisão dos mesmos. No Brasil, há um passo importantíssimo: a definição do papel da auditoria externa.

Os anos de 1990 são extremamente relevantes e com muitos acontecimentos que moldam o que conhecemos hoje como governança corporativa. Apresentaremos a seguir apenas uma apertadíssima síntese de alguns fatos relevantes.

Em meio a vários grandes escândalos, de 1992 a 1995, em termos mundiais, verifica-se o Cadbury Report na Inglaterra, a divulgação das diretrizes de governança corporativa da General Motors e mudanças no comando de grandes corporações por pressão de conselhos (General Motors, IBM, Kodak, American Express, entre outras).

No Brasil, há a criação do Instituto Brasileiro de Conselheiros de Administração (“IBCA”), que mais tarde mudaria seu nome para Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (“IBGC”). De 1996 a 2003 foram divulgados vários novos códigos de melhores práticas, o Cadbury Report foi revisto, ocorreu uma grande crise na Ásia em razão de falta de aplicação de práticas de governança, a OCDE lança o OECD Principles of Corporate Governance, temos o emblemático caso Enron, a auditora americana Arthur Andersen (responsável pela auditoria externa da Enron) é acusada de obstrução de justiça e cessa suas atividades, é aprovada nos Estados Unidos a Sarbanes-Oxley Act (SOx), vem a público o escândalo Parmalat na Europa Continental.

No Brasil, o IBGC lança o seu código de governança corporativa, a Bolsa cria níveis diferenciados de governança, a CVM multa o fundo JC Penney em razão da aquisição hostil praticada nas Lojas Renner, em 2002 a CVM divulga cartilha recomendando que companhias adotem condutas superiores às exigidas por Lei, e, também no Brasil, há o escândalo Parmalat.

No período de 2004 a 2008 há uma continuidade na divulgação de códigos de melhores práticas, nos Estados Unidos mais de 130 companhias são acusadas de manipular as datas de concessão de planos de opções de ações dos seus executivos para aumentar os seus lucros, e, finalmente, a grande crise financeira precipitada pela quebra do banco americano Lehman Brothers. No Brasil, há uma retomada momentânea do crescimento de IPOs, há o caso de tentativa de tomada de controle hostil no caso Sadia-Perdigão, há importante reestruturação da COSAN, e o escândalo envolvendo o grupo Agrenco.

De 2009 até os correntes dias, com o acirramento da crise financeira, temos uma intensificação da revisão de códigos em razão da exposição de graves deficiências de gestão de riscos e do papel dos conselhos de administração, o prêmio Nobel de Economia é conquistado por Ostrom e Williamson com estudos em governança, o presidente do conselho de administração da Satyam admite ter manipulado o balanço da empresa de modo a impactar a real composição de mais de 90% do caixa, é aprovado o Dodd-Frank Act nos Estados Unidos, ocorre a revisão do OECD Principles of Corporate Governance.

No Brasil, como reflexo da crise financeira a onda de IPOs cessa, o primeiro caso de insider trading começa a ser apurado na esfera penal, há a primeira condenação pessoal de membros do conselho de administração em razão do descumprimento do dever de diligência (caso Sadia), há uma grande elaboração de atos da CVM envolvendo assuntos de governança corporativa, vem a público a bilionária fraude no Banco Panamericano, ocorre o julgamento do “Mensalão”, a reforma da Lei de Lavagem de Dinheiro, a Lei e o Decreto Anticorrupção entram em vigência, há vários casos de corrupção envolvendo grandes empresas brasileiras na “Operação Lava Jato”.

Desta brevíssima sumarização de alguns fatos relevantes, apesar de momentos de estagnação e retrocessos pontuais, observa-se um processo de amadurecimento da governança corporativa, especialmente das suas práticas como meio para superação dos conflitos nas relações de agência.

As relações de agência são caracterizadas por um contrato onde uma ou mais pessoas (principal) contratam com outra pessoa (o agente) para que esta realize serviços que envolvem a delegação de parte das decisões a serem tomadas[8]. Em termos práticos, os acionistas, sócios ou associados contratam um terceiro e outorgam poderes para que este terceiro tome decisões de gestão e conduza os negócios. Há uma segregação entre a propriedade e a gestão.

Do ponto de vista societário, esse(s) terceiro(s) pode(m) compor o conselho de administração ou a diretoria[9]. O desempenho da gestão pressupõe a maximização dos resultados. O agente assume o encargo de otimizar os resultados e zelar pelos interesses do principal. De outro lado, o principal se compromete a oferecer incentivos[10] ao agente pela gestão exitosa.

No entanto, podem se desenvolver conflitos nessa relação: conflitos de agência. Os conflitos ocorrem quando os interesses do principal são dissonantes dos interesses do agente. Para evitar tais conflitos e monitorar as ações dos agentes incorre-se numa série de custos, que, conforme indicado por Jensen e Meckling, podem ser resumidos em (i) custos para o monitoramento das ações do agente, (ii) custos para a adesão do agente e (iii) perdas residuais.

O desenvolvimento das relações de agência e dos seus conflitos não é uniforme. Nos Estados Unidos e na Inglaterra há maior dispersão do capital, situação que favorece a maior concentração do poder de gestão das companhias nos executivos e menos poderes nos acionistas, ampliando a possibilidade de conflitos de interesses. No Brasil, em razão do menor estágio de amadurecimento do mercado de capitais em relação aos Estados Unidos e à Inglaterra, a situação é diversa.

Apesar disso, há situações onde o conflito de agência se mostra mais evidente no Brasil, como, por exemplo, conflitos que possuem origem nas disputas entre acionistas majoritários e minoritários em situações de mudanças no bloco controlador – com o ingresso de novos acionistas ou investidores –, discussões sobre fechamento de capital e transações duvidosas com partes relacionadas.

Observa-se que as preocupações relacionadas às práticas de governança corporativa estavam direcionadas, de modo geral, às grandes companhias listadas em bolsa de valores, em razão de os riscos estarem relacionados ao potencial grande impacto na economia em geral, aos investidores, às comunidades envolvidas, em alguns casos ao mercado financeiro, aos muitos trabalhadores, e a toda a cadeia produtiva relacionada.

Atualmente, contudo, a amplitude da governança corporativa aumentou significativamente também abrangendo  sociedades que não estão listadas na bolsa de valores[11], empresas estatais[12], pequenas e médias empresas[13], entidades do terceiro setor[14], empresas familiares[15], entre outras. Do ponto de vista social, governança corporativa visa preservar o interesse de todos, na medida em que a sua ausência ou falhas de gestão podem causar grandes impactos e prejuízos econômicos, sociais e ambientais.

Atento a esse cenário complexo, o IBGC – Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, em seu Código de Melhores Práticas[16], vislumbra a governança corporativa como sistema de relações e identifica as boas práticas no processo de concretização das recomendações:

“Governança corporativa é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas. As boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum.”

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Livro Manual de Compliance

 

O Manual de Compliance caracteriza-se pela abordagem completa e aprofundada sobre os diversos temas da matéria, aliando o necessário embasamento teórico sobre as principais legislações e metodologias de Governança, Risco e Compliance – GRC com os aspectos práticos imprescindíveis ao profissional desta prática.

Para tanto, o livro se encontra organizado em sete partes: a primeira traz os fundamentos e balizas dos campos de GRC. Em seguida, são abordados os instrumentos essenciais empregados para dar concretude aos objetivos de um sistema de compliance, estudando-se as melhores práticas que devem orientar a implantação e o monitoramento dos programas de integridade, treinamentos corporativos, due diligence, canal de denúncias, investigações internas, auditoria independente, entre outras ferramentas.

Na terceira parte, analisam-se, em linhas gerais, a legislação internacional e nacional sobre anticorrupção e suborno. Começa com a principal norma estrangeira sobre o tema (o Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, dos Estados Unidos), abordando, também, a legislação relativa à prevenção da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo. A quarta parte, por sua vez, é composta de capítulos sobre o compliance digital e legislações de proteção de dados (entre elas o GDPR e a LGPD), em uma compreensão integrada da governança em privacidade com os programas de compliance. Na quinta parte, são abordadas questões jurídicas específicas que impactam o compliance, por exemplo, os custos do não compliance e a responsabilização do compliance officer na esfera criminal.

Na sexta parte, exibe-se a relação evidente entre o compliance e os diversos setores da economia, segmentados por mercados (como publicidade, infraestrutura e health care). Para fechar a obra, a Parte VII enfoca o outro destinatário específico do compliance: o setor público e o terceiro setor.

O Manual de Compliance é recomendado para programas de graduação nas áreas de Economia, Direito, Administração, Contabilidade e Engenharia, cursos de educação executiva e de pós-graduação. Além da importância acadêmica, o livro representa um guia seguro para profissionais iniciantes e consolidados no mercado que atuam com a prática de compliance tanto no setor público como no privado.

Sobre os autores

André Castro Carvalho

Pós-Doutor no Massachusetts Institute of Technology (2016). Bacharel, Mestre, Doutor e Pós-Doutor (2018) em Direito pela Universidade de São Paulo; vencedor do Prêmio CAPES de Tese 2014 como a melhor tese de doutorado do País em Direito do ano de 2013. Professor de compliance em diversas universidades e escolas de negócios, palestrante e treinador corporativo internacional. É consultor em um projeto internacional de compliance de um banco global, tendo atuado em 12 países. Participa de projetos de implantação de programas de compliance em empresas brasileiras e é membro de órgãos estatutários de governança corporativa.

Rodrigo de Pinho Bertoccelli

Bacharel em Direito e Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduado em Contratos Empresariais pela FGVLaw. Extensão Executiva em Business and Compliance pela University of Central Florida e International Management & Compliance pela Frankfurt University of Applied Sciences. Mestrando em Direito Público na FGV. Foi Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial – IBDEE. Diretor-executivo do Instituto Não Aceito Corrupção. Professor na Fundação Instituto de Administração – FIA. Advogado em São Paulo.

Tiago Cripa Alvim

Graduado em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo pela PUC-SP. Possui master em Direito Público e Parceria Público-Privada pela Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Coordenador da Comissão de Organismos Internacionais do IBDEE. Foi consultor da Uncitral-ONU para concessões e parcerias público-privadas e assessor para infraestrutura da Presidência da República, da EPL S.A. e do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Advogado em organismo internacional.

Otavio Venturini

Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas/SP. Professor em cursos de pós-graduação de Direito Público e Compliance. Advogado e compliance officer. Liderou programa de integridade reconhecido pelo selo Pró-Ética (CGU) em 2018-2019. Vice-Presidente da Associação Brasileira de Direito Administrativo e Econômico – ABRADADE.


[1] Nesse sentido, vale observar a contribuição de Bernardes: “Nos anos recentes, tal conceito foi disseminado não só entre os administradores, mas também entre economistas, sociólogos, contadores e no âmbito do direito. De tão utilizado, tal conceito passou a funcionar quase como um amálgama que toma diferentes formas e, por isso, tem esvaziado a sua identidade e significado.” (BERNARDES, P. Incertezas na decisão estratégica de investimento na geração de energia. Belo Horizonte, 2003. Tese (Doutorado em Administração) – Faculdade de Ciências Econômicas da UFMG).

[2] Nesse sentido: SILVA, Edson Cordeiro da. Governança corporativa nas empresas. 4. ed. atual. rev. São Paulo: Atlas, 2016.

[3] O volume de propostas de conceitos chegou a um tal ponto que há autores que já não os incluem no corpo do texto de suas obras, deixando-os em apêndices ou anexos. Um bom exemplo dessa prática é encontrada em Miceli, que inclui extenso apêndice ao capitulo 1 com “definições acadêmicas” e “definições de agentes e instituições de mercado” (SILVEIRA, Alexandre Di Miceli da. Governança corporativa no Brasil e no mundo. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015).

[4] Edson Cordeiro afirma que: “a ‘governança corporativa’ diz respeito à maneira pela qual as sociedades são dirigidas e controladas, incluindo suas regras explícitas e tácitas, com destaque para o relacionamento entre os seus principais personagens: diretoria, conselho de administração e acionistas. Trata-se de um tema que exige uma abordagem multidisciplinar, englobando áreas como ética empresarial, gestão, liderança, psicologia social, direito, economia, finanças e contabilidade, entre outras.” (SILVA, Edson Cordeiro da. Governança corporativa nas empresas. 4. ed. atual. rev. São Paulo: Atlas, 2016. p. 40).

[5] A partir deste ponto será apresentado um rol de datas e eventos que optamos por destacar, porém, eles não contêm todos fatos e datas que apresentam relevância. Essa prática não é metodologicamente adequada, pois simplifica e reduz fatos e consequências complexas. Porém, para cumprir a finalidade deste artigo, e com a ressalva de que a listagem de datas e fatos se presta unicamente a contextualizar o assunto num quadro macro e não a esgotá lo, entendemos ser pertinente a manutenção desta apresentação.

[6] Deixaremos de apresentar fatos sobre as predecessoras das modernas companhias. Realizamos um recorte temporal a partir da década de 1950 e consideraremos o eixo Europa Continental, Estados Unidos e Reino Unido.

[7] Cf. SILVEIRA, Alexandre Di Miceli da. Governança corporativa no Brasil e no Mundo. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. p. 22.

[8] Jensen e Meckling contribuem para a compreensão das relações de agência: “We define an agency relationship as a contract under which one or more persons (the principal(s)) engage another person (the agent) to perform some service on their behalf which involves delegating some decision making authority to the agent. If both parties to the relationship are utility maximizers, there is good reason to believe that the agent will not always act in the best interests of the principal. The principal can limit divergences from his interest by establishing appropriate incentives for the agent and by incurring monitoring costs designed to limit the aberrant activities of the agent. In addition in some situations it will pay the agent to expend resources (bonding costs) to guarantee that he will not take certain actions which would harm the principal or to ensure that the principal will be compensated if he does take such actions.” (JENSEN, Michael; MECKLING, William H. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure. Journal of Financial Economics. v. 3, n. 4, out. 1976, p. 5. Disponível em: <http://www.sfu. ca/~wainwrig/Econ400/jensen-meckling.pdf>).

[9] Nos referimos à diretoria estatutária nas sociedades anônimas ou a administrador nomeado em outros tipos societários.

[10] Os incentivos podem ser das mais variadas naturezas, como bonificações baseadas em desempenho e resultados do negócio ou opção de aquisição de ações. Incentivos baseados em opções de ações costumam ser indicados como soluções para o conflito de agência, porém, tal êxito somente é possível com cuidadosa estruturação e planejamento.

[11] Nesse sentido vale conferir o código de governança corporativa para empresas em mercados emergentes que não  possuem ações ofertadas na bolsa de valores da OCDE (Corporate governance of non-listed companies in emerging markets. Disponível em: <http://www.ecgi.org/codes/code.php?code_id=400>). No Brasil vale conferir o Caderno de boas práticas de governança corporativa para empresas de capital fechado do IBGC (disponível em: <http://www.ibgc.org.br/userfiles/2014/files/Arquivos_Site/Caderno_12.PDF>).

[12] No âmbito internacional vale conferir as Diretrizes da OCDE sobre Governança Corporativa para Empresas de Controle Estatal (disponível em: <https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceofstateownedenterprises/42524177.pdf>). No Brasil, vale conferir a Lei nº 13.303/2016, que trata das empresas públicas, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.

[13] “As discussões em prol das boas práticas de modo geral desconsideram pequenas e médias empresas da economia capitalista, bem como organizações do terceiro setor.” (RODRIGUEZ, Gregório Mancebo; BRANDÃO, Monica Mansur. Visões da governança corporativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 12/20).

[14] Sobre o assunto, vale conferir o artigo de André Castro Carvalho e Otavio Venturini Governança corporativa e controle do “Sistema “U” sobre a gestão das estatais (disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e analise/artigos/governanca-corporativa-e-controle-do-sistema-u-sobre-gestao-das-estatais-02022018>). Também vale conferir o Guia das melhores práticas para organizações do terceiro setor: associações e fundações do IBGC (disponível em: <http://www.ibgc.org.br/userfiles/2014/files/GUIA_3SETOR_WEB.pdf>).

[15] Vale conferir o Caderno de Governança da família empresária do IBGC (disponível em: <http://www.ibgc.org.br/userfiles/2014/files/Arquivos_Site/GovernancadaFamiliaEmpresaria_
IBGC.pdf>).

[16] IBGC (2015). Código das melhores práticas de governança corporativa. Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/2014/files/CMPGPT.pdf>.


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