Não constitui tarefa muito fácil delinear os contornos do que se considera função administrativa. Os estudiosos têm divergido sobre o tema. Todos, no entanto, fazem referência ao pensamento de OTTO MAYER, que, ao final do século passado, defendia a autonomia do Direito Administrativo em face do Direito Constitucional, e afirmava: “A administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo da ordem jurídica”. A visão do grande jurista alemão mostrava que a função administrativa haveria de ter duas faces: a primeira relativa ao sujeito da função (aspecto subjetivo); a segunda relativa aos efeitos da função no mundo jurídico (aspecto objetivo formal).

Para a identificação da função administrativa, os autores se têm valido de critérios de três ordens:

1º) subjetivo (ou orgânico), que dá realce ao sujeito ou agente da função;
2º) objetivo material, pelo qual se examina o conteúdo da atividade; e
3º) objetivo formal, que explica a função pelo regime jurídico em que se situa a sua disciplina.

Nenhum critério é suficiente, se tomado isoladamente. Devem eles combinar-se para suscitar o preciso contorno da função administrativa.

Na prática, a função administrativa tem sido considerada de caráter residual, sendo, pois, aquela que não representa a formulação da regra legal nem a composição de lides in concreto.[10] Mais tecnicamente pode dizer-se que função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica.[11]

Enquanto o ponto central da função legislativa consiste na criação do direito novo (ius novum) e o da função jurisdicional descansa na composição de litígios, na função administrativa o grande alvo é, de fato, a gestão dos interesses coletivos na sua mais variada dimensão, consequência das numerosas tarefas a que se deve propor o Estado moderno. Como tal gestão implica normalmente a prática de vários atos e atividades alvejando determinada meta, a Administração socorre-se, com frequência, de processos administrativos como instrumento para concretizar a função administrativa.[12]

Exatamente pela ilimitada projeção de seus misteres é que alguns autores têm distinguido governo e administração,13 e função administrativa e função política, caracterizando-se esta por não ter subordinação jurídica direta, ao contrário daquela, sempre sujeita a regras jurídicas superiores.[14]

Não custa, por fim, relembrar que, a despeito da reconhecida diversidade dos critérios identificadores da função administrativa, como mencionamos acima, é o critério material que tem merecido justo realce entre os estudiosos; cuida-se de examinar o conteúdo em si da atividade, independentemente do Poder de onde provenha.

Em virtude dessa consideração é que constituem função materialmente administrativa atividades desenvolvidas no Poder Judiciário, de que são exemplos decisões em processos de jurisdição voluntária e o poder de polícia do juiz nas audiências, ou no Poder Legislativo, como as denominadas “leis de efeitos concretos”, atos legislativos que, ao invés de traçarem normas gerais e abstratas, interferem na órbita jurídica de pessoas determinadas, como, por exemplo, a lei que concede pensão vitalícia à viúva de ex-presidente.[15]

Em relação a elas a ideia é sempre residual: onde não há criação de direito novo ou solução de conflitos de interesses na via própria (judicial), a função exercida, sob o aspecto material, é a administrativa. Convém realçar, aliás, que, por sua amplitude, a função administrativa abrange atribuições relevantes de instituições estatais.

É o caso, por exemplo, dos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública. Conquanto tenham sede constitucional e desempenhem papel estratégico no sistema das garantias coletivas, nem por isso sua ação deixa de enquadrar-se como função administrativa, já que seus agentes não legislam nem prestam jurisdição.

[10] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de direito administrativo, p. 20.

[11] O conceito tem por base o firmado por ARICÊ MOACYR AMARAL SANTOS no precioso trabalho Função administrativa, no qual, aliás, detalha as opiniões de vários publicistas a respeito do tema (RDP nº 89, p. 165-185).

[12] EURICO, BITENCOURT NETO. Devido procedimento equitativo e vinculação de serviços públicos delegados no Brasil, Fórum, 2009, p. 22.

[13] HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, p. 60.

[14] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso, p. 21.

[15] EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, Civitas, Madri, v. I, 10. ed., 2000, p. 44.

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