Revista Forense - Volume 431 - A recepção constitucional das diretrizes minimalistas do Direito Penal: o caminho das ciências penais do ponto de partida ontológico à construção de valores concretos, Edson Vieira da Silva Filho e Allan Rovani

Revista Forense – Volume 431 – A recepção constitucional das diretrizes minimalistas do Direito Penal: o caminho das ciências penais do ponto de partida ontológico à construção de valores concretos, Edson Vieira da Silva Filho e Allan Rovani

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Revista Forense - Volume 431 - A recepção constitucional das diretrizes minimalistas do Direito Penal: o caminho das ciências penais do ponto de partida ontológico à construção de valores concretos, Edson Vieira da Silva Filho e Allan Rovani

Revista Forense – Volume 431 – ANO 116
JANEIRO– JUNHO DE 2020
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

  • EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
  • A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
  • DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
  • A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
  • VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

  • REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
  • É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

  • OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
  • LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
  • A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

  • O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS  – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

  • A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
  • SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

  • RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
  • NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
  • COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

  • A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

  • REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

  • O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
  • ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
  • REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”)  – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO: 

Resumo: O tema central está inserido na linha de pesquisa da efetividade dos direitos fundamentais sociais no cenário contemporâneo brasileiro, especificamente no que diz respeito ao direito penal e às derivações geradas de seu conceito – criminologia, idealização e instrumentação de políticas criminais – cuja problemática geral é a análise das doutrinas críticas do direito penal, suas influências e resistências no ordenamento jurídico brasileiro. Por meio de pesquisas direcionadas à bibliografia ao final enumerada, o tema tem seu desenvolvimento passando por três tópicos fundamentais: da questão da ontologia criminal e suas implicações nas ciências criminais à superação do conceito pelos trabalhos sobre a fundação econômica de valores concretos (a artificialidade do fenômeno criminal); a cisão entre o direito e a moral repensada pelos constitucionalismos contemporâneos garantidores de direitos fundamentais (a materialização dos valores sociais em princípios constitucionais); a contemporânea proteção penal fragmentária dos valores sociais pela recepção constitucional dos princípios penais defendidos pelas correntes críticas do direito penal (as políticas criminais e a questão do minimalismo penal). Não obstante a utilização de diversos autores questionadores do direito penal, os trabalhos de Eugenio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista e Alessandro Baratta estão presentes ao longo de toda reflexão como referenciais teóricos muito bem definidos no que diz respeito à criminologia crítica e à crítica do direito penal. Baratta, como expoente da criminologia crítica no mundo, percorre, em sua obra, o caminho trilhado pela criminologia, do pensamento moderno ao contemporâneo, sedimentando, ao final, todas as propostas da nova criminologia, demonstradas nessa reflexão como importantes influências para a formação do ordenamento penal de vertente constitucional brasileiro. As contribuições de Zaffaroni e Nilo Batista fundamentam todos os argumentos levantados com intuito de demonstrar as posições aqui defendidas, sobretudo a de que o direito penal brasileiro, da forma como é exercido, não corresponde ao plano discursivo da ordem constitucional. Portanto, é preciso dizer que o objetivo geral da pesquisa, bem como sua própria justificativa, é provocar a reflexão acerca dos modos como se instrumentaliza o direito penal brasileiro demonstrando que, enquanto seu discurso se mantém alinhado aos constitucionalismos garantidores e às bases principiológicas das criminologias críticas, as bases de sua criticada prática encontra subsídio nas políticas criminais de punitivismo.

Palavras-chave: Crítica do Direito Penal; Criminologia Crítica; Direito Penal Constitucional; Garantismo; Punitivismo.

Abstract: The central theme is inserted in the research line on the effectiveness of fundamental social rights in the contemporary Brazilian scenario, specifically concerning criminal law and the derivations generated from its concept – criminology, idealization and criminal policies instrumentation – whose general issue is the analysis of the critical doctrines of criminal law, its influences and resistances in the Brazilian legal system. Via research aimed at the bibliography listed at the end, the theme has its development through three fundamental topics: from the question of criminal ontology and its implications in the criminal sciences to the overcoming of the concept by the studies on the economic foundation of concrete values (the artificiality of the criminal phenomenon); the split between law and morals rethought by contemporary constitutionalism that guarantees fundamental rights (the materialization of social values in constitutional principles); the contemporary fragmentary criminal protection of social values by the constitutional reception of penal principles defended by the critical movements of criminal law (criminal policies and the issue of penal minimalism). Despite the use of several questioning authors of criminal law, the works of Eugenio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista and Alessandro Baratta are present throughout this reflection as well-defined theoretical references with regard to critical criminology and the critique of criminal law.  Baratta, as an exponent of critical criminology in the world, traverses, in his work, the path taken by criminology, from modern to contemporary thought, finally sedimenting all the proposals of the new criminology, demonstrated in this reflection as important influences for the formation of criminal order of the Brazilian constitutional branch. Zaffaroni’s and Nilo Batista’s contributions substantiate all the arguments raised in order to demonstrate the positions defended here, especially that Brazilian criminal law, as it is exercised, does not correspond to the discursive plan of the constitutional order. Therefore, it is necessary to say that the research’s general objective, as well as its own justification, is to provoke reflection on the ways in which Brazilian criminal law is explored, demonstrating that, while its speech remains aligned with the constitutionalisms guarantors and the principles of critical criminologies, the bases of its criticized practice find subsidy in the criminal policies of punishment.

Keywords: Criticism of Criminal Law; Critical Criminology; Constitucional Criminal Law; Guarantism; Punishment.

Sumário: Introdução; 1. A questão da proteção penal e suas definições: do fenômeno criminal enquanto dado ontológico à construção de valores no mundo concreto; 1.1 A outra face da herança do pensamento moderno: os projetos racionais ideais e o problema das ontologias criminais; 1.2 A infraestrutura social e o mundo concreto na artificialidade do conceito de crime; 2.O embate epistemológico entre o direito e a moral: valores sociais e princípios constitucionais; 2.2 O minimalismo na atuação das agências de controle oficiais: as soluções propostas pela criminologia radical para o pluralismo de valores; 3. A recepção constitucional dos princípios penais das correntes críticas: a proteção penal dos direitos fundamentais; 3.1 Os limites da intervenção penal segundo o ordenamento jurídico constitucional brasileiro: o minimalismo e o princípio da legalidade nos planos discursivo e instrumental; Considerações finais; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O direito penal, como um delimitador do objeto de compreensão das ciências jurídicas gerais, compreende, em seu termo, conceitos que vão além da lei penal, portanto, além do específico objeto da dogmática legal.

Zaffaroni entende que a expressão direito penal é frequentemente empregada equivocadamente, quando quem a emprega limita seu conceito à lei penal – ou faz qualquer outro tipo de limitação – que corresponde somente a uma parte do objeto do saber do direito penal. Nesse sentido, dizer direito penal é compreender, em seu termo, conceitos tanto de lei penal, quanto de sistema penal, política criminal, poder punitivo, agências de controle etc.[1]

Assim, reafirma-se a ideia de que o direito penal não esgota sua compreensão à interpretação do texto legal e revela-se que essa pretensão de redução provoca uma grave crise à ciência do direito penal – inclusive os problemas das ontologias e dos reflexos da razão moderna no direito penal contemporâneo, tratados a seguir.

Também é necessária a delimitação dos objetos de compreensão de qualquer ciência, e, aqui, especialmente a ciência penal. Nesse sentido, é importante compreender o direito penal como um ramo do saber, que, como qualquer outro ramo, deve definir o que Zaffaroni[2] chama de horizonte de projeção direcionado a uma intencionalidade (os limites do para quê refletir acerca). Partindo do pressuposto “para quê”, para a delimitação do objeto deste estudo, o direito penal será considerado como uma limitação do poder punitivo estatal, exercido por agências de controle, formadoras do sistema penal[3], com a responsabilidade de promover proteções aos bens jurídicos enquanto direitos fundamentais.

Enquanto limitação do poder punitivo, a doutrina contemporânea caminha quase em unanimidade ao que se convencionou por minimalismo penal – enquanto há, ainda, os adeptos do abolicionismo penal – reflexo de uma política criminal constitucional de redução da atuação do direito penal. O minimalismo, bem como a fragmentariedade do direito penal serão tratados detalhadamente no terceiro capítulo, mas, por ora, vale esclarecer que, por minimalismo penal, se entende a imposição dos limites constitucionais de atuação penal ao Poder Judiciário, pelo princípio da legalidade, e ao Poder Legislativo, pelo princípio da intervenção mínima – já que, limitado somente o Poder Judiciário à aplicação da lei, nada impediria a atuação iníqua do legislador.

Por outro lado, em relação às agências protetoras de bens jurídicos sociais, serão reveladas grandes críticas, levantadas pelas correntes alinhadas ao materialismo histórico, como a criminologia crítica de Alessandro Baratta, Jock Young etc. quanto à seleção e criminalização de determinados segmentos da sociedade, com o objetivo de promover um afastamento desses segmentos da estrutura central do poder social. O sistema penal vem, no decorrer da história, sendo usado como modelo de exclusão e de privação de cidadania pelo reflexo de uma leitura intolerante das diferenças de uma sociedade plural.

Esse afastamento é entendido como um projeto de dominação que passa pelo processo de criminalização seletiva própria de uma racionalidade tipicamente moderna – liberal individual e burguesa – sendo o contexto moderno o local onde serão debatidas as questões relacionadas à natureza do fenômeno criminal que ainda perpetuam seus impactos nos dias atuais, em plena vigência dos constitucionalismos garantidores de direitos fundamentais. A crítica criminológica busca, em seu alinhamento constitucional, uma nova compreensão das sanções penais, exceção e nunca regra, última ratio que é, como mecanismo de proteção de valores sociais extraídos da sociedade civil politicamente organizada e sintetizada no núcleo de direitos fundamentais do constitucionalismo contemporâneo brasileiro.

Assim sendo, o resgate da tolerância e a construção de um modelo garantista passam pela superação da ideia (infelizmente consolidada em boa parte da doutrina penal brasileira) de que há cidadãos de segunda classe, que formam a clientela preferência de um modelo seletivo a ser superado. Só uma nova discussão do modelo penal, a partir de suas raízes, pode apontar para uma prática constitucionalmente protegida por garantias individuais e coletivas.

Na virada da modernidade, com suas promessas não cumpridas, se faz necessário construir um modelo penal democrático, adequado ao constitucionalismo contemporâneo, sendo tal construção um papel da doutrina, como nas palavras de Lenio Streck, pelo “constrangimento epistemológico”. Para tal, optou-se por Alessandro Baratta como grande marco teórico, sendo ainda utilizados os trabalhos de Karl Marx, Lenio Streck, Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista como suportes, tendo em vista a coerência de discursos que mantém os autores, afastando o risco de um sincretismo metodológico.

 

 

1.     A QUESTÃO DA PROTEÇÃO PENAL E SUAS DEFINIÇÕES: DO FENÔMENO CRIMINAL ENQUANTO DADO ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES NO MUNDO CONCRETO

O direito penal, como um delimitador do objeto de compreensão das ciências jurídicas gerais, compreende, em seu termo, conceitos que vão além da lei penal, portanto, além do específico objeto da dogmática legal.

Zaffaroni entende que a expressão direito penal é frequentemente empregada equivocadamente, quando quem a emprega limita seu conceito à lei penal – ou faz qualquer outro tipo de limitação – que corresponde somente a uma parte do objeto do saber do direito penal. Nesse sentido, dizer direito penal é compreender, em seu termo, conceitos tanto de lei penal, quanto de sistema penal, política criminal, poder punitivo, agências de controle etc.[4]

Assim, reafirma-se a ideia de que o direito penal não esgota sua compreensão à interpretação do texto legal e revela-se que essa pretensão de redução provoca uma grave crise à ciência do direito penal[5] – inclusive os problemas das ontologias e dos reflexos da razão moderna no direito penal contemporâneo, tratados a seguir.

Também é necessária a delimitação dos objetos de compreensão de qualquer ciência, e, aqui, especialmente a ciência penal. Nesse sentido, é importante compreender o direito penal como um ramo do saber, que, como qualquer outro ramo, deve definir o que Zaffaroni[6] chama de horizonte de projeção direcionado a uma intencionalidade (os limites do para quê refletir acerca). Partindo da prudência sugerida e do pressuposto “para quê”, para a delimitação do objeto deste estudo, o direito penal será considerado como uma limitação do poder punitivo estatal, exercido por agências de controle, formadoras do sistema penal[7], com a responsabilidade de promover proteções aos bens jurídicos enquanto direitos fundamentais.[8]

Enquanto limitação do poder punitivo, a doutrina contemporânea caminha quase em unanimidade ao que se convencionou por minimalismo penal – enquanto há, ainda, os adeptos do abolicionismo penal – reflexo de uma política criminal constitucional[9] de redução da atuação do direito penal. O minimalismo, bem como a fragmentariedade do direito penal serão tratados detalhadamente no terceiro capítulo, mas, por ora, vale esclarecer que, por minimalismo penal, se entende a imposição dos limites constitucionais de atuação penal ao Poder Judiciário, pelo princípio da legalidade, e ao Poder Legislativo, pelo princípio da intervenção mínima – já que, limitado somente o Poder Judiciário à aplicação da lei, nada impediria a atuação iníqua do legislador, afirma Bittencourt.[10]

Por outro lado, em relação às agências protetoras de bens jurídicos sociais, serão reveladas grandes críticas, levantadas pelas correntes alinhadas ao materialismo histórico, como a criminologia crítica de Alessandro Baratta, Jock Young, etc. quanto à seleção e criminalização de determinados segmentos da sociedade, com o objetivo de promover um afastamento desses segmentos da estrutura central do poder social.[11]

Esse afastamento é entendido como um projeto de dominação que passa pelo processo de criminalização seletiva própria de uma racionalidade tipicamente moderna – liberal individual e burguesa – sendo o contexto moderno o local onde serão debatidas as questões relacionadas à natureza do fenômeno criminal que ainda perpetuam seus impactos nos dias atuais, em plena vigência dos constitucionalismos garantidores de direitos fundamentais.

1.1 A outra face da herança do pensamento moderno: os projetos racionais ideais e o problema das ontologias criminais

O pensamento moderno geralmente está associado ao Iluminismo e aos grandes ideais das revoluções burguesas da forma como foram discursados, que, por sinal, vieram a se tornar o lema da vitória contra o despotismo: a igualdade, a fraternidade e a liberdade. A modernidade de forma alguma se resume à sua segunda face de cunho liberal, muito menos ao seu discurso, como pontua Mascaro,[12] mas estes são excelentes pontos de partida para uma discussão que pretende a retomada crítica das bases do pensamento contemporâneo.

O que se discursou durante a revolução burguesa passou por um grande processo de idealização realizado pelos pensadores do Iluminismo, ganhou corpo durante os grandes eventos que deram vida à face liberal do pensamento moderno, e, em uma perspectiva de construção do conhecimento, sedimentou os alicerces do pensamento contemporâneo – e isso logicamente vale para o conhecimento jurídico-penal.[13]

Expressando um sentimento negativo acerca do Estado, o discurso liberal projetou e promoveu a redução das atividades estatais ao mínimo aceitável para a manutenção da ordem social, em um movimento racional ocasionado pelos traumas recém-vividos pela existência de um Estado Absolutista, pelos mandos e desmandos do clero e da nobreza.[14]

Segundo Lenio Streck,[15] tomando esse rumo discursivo, as conquistas liberais, refletidas até a contemporaneidade, trataram das liberdades individuais, dos direitos humanos, da ordem legal, do governo representativo etc. O liberalismo, dessa forma, inaugurou no contexto moderno a limitação e a divisão do poder do Estado, antes centralizados, como forma de exaltar o novo protagonista dos interesses modernos: o indivíduo[16] na busca de autorrealização.

No aspecto da igualdade, a possibilidade de representação política pelo sufrágio garantidor da soberania popular realizou uma espécie de nivelamento dos indivíduos, colocando-os em nível de igualdade de poder contratual, também visando proporcionar a possibilidade de autorrealização individual.

São inúmeras as conquistas da forma como foram discursadas e em parte até mesmo praticadas, sendo necessária uma reflexão própria e direcionada somente a elas para que seja possível se aproximar da total enumeração do desenvolvimento social conquistado – mas esse não é o objetivo desta reflexão. O que se pretende, por agora, é demonstrar a outra face da herança moderna consistente no problema dos projetos racionais ideais, das ontologias do fenômeno crime e os reflexos no direito penal contemporâneo.

Em sentido lógico, as transformações sociais protagonizadas pelos revolucionários burgueses, idealizadas, pensadas, estruturadas ao longo de séculos de trabalhos contestadores da ordem absolutista vigente, refletiram seus efeitos sobre as justificações penais e provocaram a gradual ruptura com as políticas criminais até então em prática.

O processo de humanização[17] do direito penal seguiu o movimento de racionalização das fundamentações das ciências em um geral. Mas, o grande problema da modernidade foi justamente a gigantesca aposta na razão, ou na reta razão kantiana[18]. Essa aposta fez muito sentido em uma época onde o objetivo imediato era o rompimento com as ontologias próprias do período medieval – principalmente em relação ao poder punitivo dos suplícios – objetivo fortemente alinhado ao positivismo, que perdurou até meados da segunda metade do século XX, projetando homens ideais racionalmente produzidos pela lógica burguesa de submissão ao contrato social regido por um sistema econômico capitalista – individual e liberal – e, por fim, tratando de disciplinar, pelo assujeitamento, aqueles que não compartilhavam dos racionais valores burgueses (os que eram uma ameaça ao equilíbrio do novo sistema vigente).

Se o grande objetivo era o rompimento com as verdades ontológicas medievais e seus dogmas, a modernidade burguesa logo tratou de produzir suas próprias verdades e seus próprios dogmas (agora racionais-legais) para fundamentar a substituição do déspota pelo poder do povo regido pelo livre comércio. Dito de outra forma, das verdades ontológicas de um déspota fundamentado por Deus, migrou-se para as verdades racionais arquitetadas pelos pensadores da burguesia.

A lógica desse novo sistema, portanto, levou à construção de novas verdades (a prioris), intrinsecamente inerentes à racionalidade individual de quem arquitetou os novos valores – agora impostos com o auxílio do poder coercitivo do sistema normativo restrito à interpretação gramatical[19] e do aparato penal nas mãos do Estado Policial. Todo o processo de criminalização dos desvios dessa racionalidade previamente constituída iniciou-se a partir dessa construção, sempre fundamentado na necessidade de defesa da ordem e do pacto social instituído.[20]

Dito tudo isso, é importante deixar expresso que não é que a modernidade tenha se levantado a partir de verdades ontológicas, muito pelo contrário, se ergueu em verdades previamente construídas deontológica e racionalmente. O problema girou em torno de que verdades construídas racional e aprioristicamente seguem necessária e exclusivamente a razão de quem está arquitentando e, nessa altura da história, o detentor do poder de arquitetar era o individualista, liberal, burguês.

Os que não se encaixavam nesses exatos campos de valores concebidos pela razão eram considerados inviáveis ao processo de produção capitalista, eram improdutivos, dispensáveis ao convívio social, e, portanto, deveriam ser afastados da estrutura central de poder idealmente concebida.[21] Seguindo esse sentido, o que acabou por permanecer no campo das abstrações das verdades ontológicas foram as explicações, fornecidas pelas escolas do direito penal moderno, para a existência de um fenômeno criminal que rompia com os valores modernos e as justificações das motivações do Estado em punir.[22]

Alessandro Baratta descreve a explicação positivista para a existência do fenômeno criminal apontando justamente o problema que a fundamentação ontológica trouxe, na visão da criminologia crítica:

De qualquer modo, os autores da Escola positivista, seja privilegiando um enfoque bioantropológico, seja acentuando a importância dos fatores sociológicos, partiam de uma concepção do fenômeno criminal segundo a qual este se colocava como um dado ontológico preconstituído à reação social e ao direito penal; a criminalidade, portanto, podia tornar-se objeto de estudo nas suas “causas”, independentemente do estudo das reações sociais e do direito penal.[23] (grifo nosso).

Também é importante notar que são fartas na doutrina as análises das escolas do direito penal moderno que demonstram exatamente o caráter implícito do discurso ontológico. Bittencourt,[24] ao tratar da definição clássica de delito, diz que a orientação do positivismo pretendeu a solução de todos os problemas jurídicos nos limites exclusivos do direito positivo e de sua ‘interpretação’, dando assim um tratamento exageradamente formal ao comportamento humano que seria definido como delituoso.

Romeu Falconi,[25] ao tratar das noções de culpabilidade apresentadas pela escola clássica do direito penal, diz que a pena estruturada no pensamento de Emanuel Kant pode ser pensada como sendo um método dedutivo lógico abstrato, que descarta o crime como fato social que é, e passa a representar uma retribuição justa pelo mal causado.

De toda a discussão levantada até este ponto, ainda pode existir o questionamento do porquê a utilização de fundamentações ontológicas na ciência criminal foi tão devastadora às teorias modernas do delito, e, para esclarecer essa possível dúvida, preliminarmente, cabe uma definição.

A ontologia é a parte da filosofia que se destina ao estudo do ser considerado única e exclusivamente em si mesmo, totalmente independente das infinitas possibilidades de determinações externas que o possa afetar. Portanto, dizer que um objeto é ontologicamente considerado significa o ser enquanto ser deste objeto.

Se a ontologia resume seu objeto de estudo exclusivamente a ele mesmo, não existe a necessidade de se procurar explicações que determinem a existência de fato desse objeto. Nada além do próprio objeto é capaz de revelar sua natureza, então seu meio social não interessa, as bases econômicas que lhe produziram não importam. Para o direito contemporâneo, esse fenômeno é chamado de ficcionalização do mundo jurídico por Lenio Streck[26] e esquizofrenização do saber jurídico por Zaffaroni.[27]

Tendo a fundamentação das motivações do punir projetada a partir dessa concepção, as agências protetoras de bens jurídicos sociais acabam por ignorar a artificialidade do conceito de crime e o caráter de fato social que decorre dessa artificialidade. Para serem capazes de ignorar essa artificialidade, as agências protetoras precisam materializar suas práticas de proteção em políticas criminais baseadas em qualquer espécie de determinismo seletor de uma clientela[28] – a rigor, pessoas desvaloradas, com uma imagem pública de delinquência, nas palavras de Zaffaroni.

1.2 A infraestrutura social e o mundo concreto na artificialidade do conceito de crime

A criminologia crítica, valendo-se do materialismo histórico e do Labeling Approach[29], concentra seu debate justamente no fato de que esse determinismo, tautologicamente, é fruto dos estudos ontológicos voltados ao homem criminoso – antropologia do desvio e estudo do comportamento criminoso – enquanto, na verdade, a existência de condutas desviantes segue essencialmente as construções sociais produzidas a partir das infraestruturas de um determinado grupo social.

Para Miguel Reale,[30] as construções do ordenamento jurídico são dinâmicas e dotadas de irrenunciável historicidade, e é nesse sentido que caminha a criminologia crítica: as políticas criminais que definem quais condutas serão consideradas desviantes seguem o sentido deontológico das construções do ordenamento jurídico.

Na forma apresentada no tópico anterior, estão divididos dois grandes pontos de partida para uma rica discussão: a herança do pensamento moderno na forma como foi discursado e a herança do pensamento moderno como foi racionalizado e praticado – três pontos extremamente distanciados e amplamente debatidos pelas teorias críticas do direito penal[31]. A prática, como se viu, foi levada ao problema das ontologias criminais derivadas do discurso que pregou o afastamento do déspota e a aproximação do povo do núcleo de poder – pelo menos foi o que se discursou, entendendo-se por povo somente o povo ideal – enquanto a racionalidade projetou um esquema sólido de dominação, tendo o direito penal como instrumento de repressão, nos moldes do panoptismo apresentado por Foucault.[32]

Em contraponto às ontologias de um modo geral, está o fenômeno da artificialidade das relações sociais, e daí o termo deontológico, como produto das bases econômicas de uma sociedade, no sentido marxista. Tal artificialidade, no que diz respeito à criminologia, começa a ser percebida pelo pensamento contemporâneo a partir dos trabalhos dos autores adeptos às correntes da criminologia crítica alinhadas, por sua vez, aos trabalhos críticos da interpretação moderna do mundo produzidos por Karl Marx. Portanto, há que se falar primeiramente sobre as constatações de Karl Marx sobre a interpretação do conjunto social, surgindo a partir deste conjunto a ideia de artificialidade.

Karl Marx, por meio do desenvolvimento do materialismo histórico, constatou a real e artificial ordem das coisas do mundo concreto ao condicionar o mundo das ideias ao mundo material e centralizar suas análises na práxis humana:[33] em contraponto aos trabalhos de Hegel – como expoente do idealismo moderno – entendeu o papel social do homem como uma submissão inegociável às relações de produção e à organização do trabalho humano de determinada sociedade, sendo tal organização e relação de produção – infraestrutura – o pilar de onde emerge um conjunto diverso de relações jurídicas e o mundo das ideias – superestrutura.

Se as relações jurídicas, em maiores e menores graus, têm sua construção a partir das bases econômicas sociais, a infraestrutura, ou seja, da forma como determinada sociedade se organiza para retirar da natureza os bens que necessita para sua sobrevivência, o idealismo de um ordenamento jurídico arquitetado que remete às ideias ontológicas modernas[34] começa a ser questionado e gradualmente rompido, cedendo lugar à concepção das relações concretas.

O trabalho Marx e Engels como críticos do direito e do Estado[35] demonstra que o pensamento dos revolucionários clássicos foi em direção oposta ao formalismo jurídico positivista predominante no século XIX, sendo tal formalismo o fator que levou o direito à abstração e ao idealismo do “dever-ser”. Marx, portanto, propôs que as relações jurídicas não poderiam ser compreendidas de modo isolado aos fatores sociais em sua infraestrutura, isto porque aquelas são frutos desta.[36]

A implicação dessa proposição é muito maior do que aparenta ser em um primeiro momento, sobretudo porque, no auge do positivismo, e até meados da secunda metade do século XX, as escolas do direito penal ainda procuravam respostas para o fenômeno do desvio direcionando o estudo ao indivíduo infrator, como causa e não como efeito, como consequentemente leva a crer as constatações marxistas da artificialidade do direito.

Relembram Zaffaroni e Nilo Batista que ao longo do século XX procurou-se fortemente, por meio de diversas metodologias, associar o “ser” estatal real ao “dever ser” estatal ideal. Segundo os autores, tal associação trata-se da “negação dos defeitos dos estados de direito reais pela construção de uma teoria do direito penal como se tais defeitos não existissem e o estado real fosse análogo ao ideal”.[37]

Com os trabalhos de Edwin Lemert e Howard Becker voltados às práticas penais da década de 1960 a criminologia finalmente trouxe as concepções da artificialidade e do pluralismo axiológico para a base crítica do pensamento penal. Segundo Baratta[38], a criminologia tradicional se ocupou exclusivamente do estudo dos comportamentos delituosos, e toda a fundamentação das políticas criminais de repressão máxima aos desvios tinham em vista os comportamentos prescritos como delituosos.

O novo enfoque trazido pelos teóricos do Labeling Approach[39] tratou de se ocupar, em contraponto, do estudo das reações sociais ao delito e ao status atribuído a quem efetivamente sofre o toque de tais reações – só é criminoso quem é tocado pelo direito penal, em contrapartida, aqueles com comportamentos desviantes, mas não tocados, não são considerados criminosos. A artificialidade do status de criminosos é latente a partir do novo enfoque.

A superação das teorias etiológicas do crime e do que David Garland chama de correcionalismo[40] ocorre quando as massivas críticas ao previdenciarismo penal – ao passo em que questionam a legitimidade de todo o Estado de justiça criminal teoricamente falho – levantam a explicação de que o fenômeno criminal é também um conjunto de relações jurídicas concretas e, como tais relações, totalmente constituído a partir das bases econômicas sociais e da eleição das proteções jurídicas julgadas necessárias à proteção dessas bases.

É importante ressaltar que David Garland não resume as transformações das práticas penais às críticas da criminologia, este ainda levanta fatores político-econômicos que certamente influenciaram a revolução criminal que o autor data a partir de 1970[41], o que reforça a ideia de que, como elemento superestrutural de contenção que é, o direito regulador da vida social é fortemente atingido quando as contenções na base – infraestrutura – não são suficientes, precisando, enfim, se realinhar aos novos paradigmas.

O reforço à questão da artificialidade, constatada, sobretudo, a partir do estudo das reações ao crime pelo advento do Labeling Approach, é utilizado pelos adeptos da criminologia crítica para expor o caráter discriminatório, seletivo, rotulador das políticas criminais tradicionais.

Para Maurício Lopes,[42] é evidente que qualquer núcleo social possui uma estrutura de poder com segmentos mais próximos e segmentos mais marginalizados de seu centro de exercício, sustentando-se essa estrutura justamente pela prática de um controle social, mas que, quando ilegítimo, passa pelo exercício de um poder punitivo seletivo e rotulador, essencialmente o poder produtor do inimigo penal[43] – punido somente em razão de sua condição de ente perigoso para a sociedade. Para as correntes alinhadas ao marxismo, esse é um projeto antigo e bem estruturado de manutenção de hegemonias de um setor social sobre outro,[44] não realizado de maneira maquiavélica, mas automaticamente de modo esperado às relações de sociabilidade pautadas em políticas individualistas.

Contudo, para se exercitar um direito penal adequado ao contexto brasileiro pós 1988, de discurso plural, social e democrático, a reprodução das políticas criminais modernas não pode acontecer sequer no plano discursivo (como se vê até mesmo no discurso técnico jurídico). Para isso, é necessário um incisivo rompimento com tais políticas, tão intenso quanto à transição entre as políticas criminais medievais e as liberais, passando pela incorporação ao mundo jurídico do que se compreende por construção de valores concretos e princípios constitucionais.

2.     O EMBATE EPISTEMOLÓGICO ENTRE O DIREITO E A MORAL: VALORES SOCIAIS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A tradição do positivismo jurídico é marcada principalmente pela procura do afastamento entre o direito e a moral. Como ciência reflexa ao positivismo científico do século XIX[45] o afastamento entre o direito e a moral, nesta corrente moderna, acabou sendo uma consequência da pretensão de “purificação” das ciências gerais pela razão instrumental e matemática.[46] Resumidamente, o objetivo era a produção de uma ciência livre de arbítrios individuais, próprios do fator de moralidade e imprevisíveis em relação às ciências exatas. É importante relembrar que o objetivo mais imediato da modernidade era a busca do controle das ciências para se chegar ao controle e previsibilidade social.

As consequências das influências da tradição positivista nas relações jurídicas ao redor de todo o globo não são novidades. Dimitri Dimoulis[47] levanta em seu ensaio sobre “O Caso dos Denunciantes Invejosos” as teses de defesa utilizadas por pessoas responsabilizadas pela alimentação de diversos regimes ditatoriais. Em um rico questionamento sobre as “justiças de transição” demonstra, especificamente em cada argumento de defesa apresentado, o choque causado pela ruptura do direito com a moral. A queda dos regimes, o julgamento e condenação dos responsáveis, sob argumentos de impossibilidade de afastamento da moralidade do direito, sobretudo pela criação de leis penais retroativas em desfavor dos réus, reacendeu o debate sobre a moral, a justiça e o direito.

Reaceso o debate, também demonstra o autor que os filósofos adotaram duas posições principais, que, como demonstrado pelos estudos de Rafael Lazzarotto Simioni,[48] terão diversos desdobramentos dentro das escolas da hermenêutica contemporânea. Trata-se, pois, segundo Dimitri, das “teses de separação” e das “teses de conexão” entre o direito e a moral – existindo ainda as teses denominadas de realismo jurídico, que sustentam o direito real como aquele aplicado pelo juiz conforme suas opiniões pessoais (teses que não se sustentam em relação a este estudo).

As teses de separação defendem que o direito não pode servir à vontade da moral quando da aplicação jurisdicional aos casos concretos, muito menos servir à vontade pessoal de quem aplica, sob pena de se abrir precedentes para a discricionariedade e para a insegurança jurídica, sobretudo no contexto contemporâneo de pluralidade axiológica explicado a seguir.

Por mais que Dimitri Dimoulis sustente que tal posicionamento é uma continuidade do positivismo, Lenio Luiz Streck[49] lembra que a ação de controlar as decisões judicias para que cumpram a lei não é uma proibição de interpretar, sobretudo porque, segundo o professor, “interpretar é dar sentido (Sinngebung)”, mas sim um exercício de democracia, muito distante da realidade positivista que proíbe a interpretação e reduz a atividade do aplicador ao limite gramatical.

Seguindo o sentido da separação entre o direito e a moral na interpretação e aplicação das normas jurídicas, é extremamente necessária uma implicação: o direito e a moral, embora tenham sido afastados pela cultura positivista, tem uma inicial e fundamental comunicação quando da criação das normas jurídicas, embora na aplicação ambos não possam se confundir, nos termos descritos pelas teses de separação, é pela moral “constitutiva de um grupo de valores predominantes”[50] – sentido sociológico da axiologia – que o exercício democrático de legislar acontece, e sequer o positivismo negou a origem política das leis.[51]

Eduardo Bittar demonstra que, entre as duas categorias de leis, as leis morais e as leis de direito, é plenamente possível existir tanto dissonância quanto consonância. É importante ressaltar que o autor demonstra que existe diferença entre as categorias, mas defende que a hipótese de dissonância entre elas leva à falta de sentido da lei de direito considerada imoral, e, portanto, considerada “mero instrumento de poder e autoridade”. No mesmo sentido, Tércio Sampaio[52] discorre sobre a falibilidade dos teóricos que argumentam pela separação fundamental do direito e da moral, quando se socorrem à anterioridade da lei moral, da inexigibilidade desta categoria, etc., sendo necessário, aqui, a ressalva de Migue Reale que argumenta para que:

Não se confunda o moralismo jurídico com a velha Escola do Direito Natural, racionalista e abstrata, que idealizava uma ordem jurídica plena e perfeita, à luz de cujos dispositivos deveriam os legisladores e os juízes plasmar suas criações ou decisões jurídicas.[53]

O problema maior a ser debatido está, na verdade, na existência, separação, ou definição das leis morais e de direito – sendo claro o posicionamento desta reflexão – aliado ao debate da superação do monismo cultural pelo pluralismo de valores exposto pelos teóricos do Labeling Approach. Para que seja possível fornecer elementos para esse debate, é necessário tomar posicionamento sobre o que significam os valores.

2.1 A pluralidade axiológica da contemporaneidade e os problemas na contenção penal: a contribuição do Labeling Approach e da Criminologia Crítica para a criminologia

É importante reafirmar que o Labeling Approach abriu caminho para a instalação de um novo paradigma das ciências criminais, inclusive, e aqui se acrescenta, para o surgimento da criminologia radical,[54] tendo como precursor, por exemplo, Jock Young, do qual se apossará de notas fundamentais este trabalho.

Segundo Sérgio Salomão Shecaira, as teorias da rotulação não só causaram a cisão com a criminologia clássica predominantemente etiológica, mas também trouxeram para o debate sociológico a ruptura metodológica e epistemológica do monismo cultural pelo pluralismo axiológico. Tendo este estudo como ponto de partida os questionamentos modernos, vale relembrar que três grandes pensadores deste período se ocuparam das preocupações sociológicas da axiologia, tendo, em uma lógica de complementariedade, fornecido elementos essências ao debate axiológico contemporâneo.

Como expoentes modernos da sociologia,[55] Émile Durkheim, Max Weber e Karl Marx procuraram respostas para a formação dos valores utilizando metodologias próprias e distintas, mas todas direcionadas às interações humanas de uma maneira geral. Os dois primeiros precursores, conforme afirma Miguel Reale,[56] se posicionaram de modo crítico em relação às constatações das explicações psicológicas, sobre as quais teceram considerações para além do indivíduo empírico e em direção à sociedade que “não representa um simples ajuntamento de homens, mas algo irredutível a cada um de seus elementos componentes”.

Por outro lado, em relação às correntes histórico-culturais, que especificamente interessam à reflexão, cujo expoente é Karl Marx, o autor faz uma observação de suma importância, que convém a paráfrase:[57] apesar de utilizar métodos de observação próprios – direcionados à infraestrutura social – tais correntes não desconhecem das contribuições da psicologia e da sociologia dos valores, ao passo em que consideram a impossibilidade de se observar o fenômeno dos valores e do ser apartado da história. A forma que o homem manipula a natureza ao seu favor, como materialização do conceito de infraestrutura, dentro da corrente histórico-cultural dos valores, demonstra sua capacidade única de instaurar algo de novo no processo dos fenômenos das leis imutáveis naturais – capacidade denominada por Miguel Reale como espírito.

É o homem, portanto, o único ser livre dotado da capacidade de projetar-se sobre a natureza para realizar transformações conforme a variabilidade histórico-cultural de suas necessidades materiais. Nesse sentindo, Mascaro,[58] ao dissertar sobre György Lukács já em fase muito avançada de sofisticação da teoria marxista, afirma não ser o ser “algo fixo e estático, tal qual uma essência”, sendo ele um ser histórico e não passível de ser considerado de forma isolada.

Ainda em Miguel Reale, serão expostas as variadas doutrinas que farão divergência na explicação do motivo do movimento de projeção do espírito humano para sua realização histórica acontecer, dizendo umas se tratar do anseio por liberdade, outras se tratar de questões puramente éticas e, ainda, aquelas que defendem o poder nomotético do espírito movido pelas “necessidades econômicas inelutáveis no sentido do progressivo domínio sobre a natureza”.[59] Como já dito, para a corrente implícita em todas as considerações desta reflexão, o papel social do homem e seus valores entram em uma lógica de submissão inegociável às relações de produção e à organização do trabalho humano de uma sociedade alocada em tempo e espaço, variavelmente conforme suas próprias necessidades materiais.

A formação e reprodução dos valores sociais, portanto, são defendidas nesse sentido, já que as relações sociais superestruturais têm como matriz as relações de produção infraestruturais. Das transformações da infraestrutura social resultam as transformações dos valores e relações sociais superestruturais, isso porque tais transformações acontecem sempre dentro de um determinado espaço e tempo conforme a variabilidade das necessidades materiais e, ainda, da falibilidade das contenções superestruturais na base. Em outras palavras, toda a superestrutura social deriva direta ou indiretamente das organizações do trabalho – infraestrutura social – que “limitam as possibilidades de escolha, ao passo que a necessidade de produção de bens materiais continua a se impor”.[60]

Convém as considerações de Althusser em relação à ideologia constitutiva dos valores. A ideologia,[61] para o filósofo do pensamento marxista, é um dado estruturalmente estabelecido na sociedade, sem existência própria ou construção a partir do indivíduo ou de seu grupo, se trata, pois, de um mecanismo estrutural material articulado por práticas materiais que correspondem a padrões ideológicos já estruturados socialmente pela escolha dos meios de produção. É, portanto, dizer que a ideologia correspondente ao conjunto de valores sociais é e faz o indivíduo, entendido como um ser espiritual nela imerso desde a sua concepção, logo, a ideologia não faz parte dele como um ente autônomo, ou como expressão de sua consciência individual, nem mesmo se impõe a ele contra sua vontade, mas o sujeita para se reproduzir sem que ele possa sequer perceber – como a inconsciência em Freud e o poder em Foucault – e o identifica enquanto ser socialmente considerado.[62]

(…) na produção social da sua vida, os homens contraem determinadas relações necessárias e independentes da sua vontade, relações de produção que correspondem a uma determinada fase de desenvolvimento das suas forças produtivas materiais. O conjunto dessas relações de produção forma a estrutura econômica da sociedade a base real sobre a qual se levanta a superestrutura jurídica e política e à qual correspondem determinadas formas de consciência social. O modo de produção da vida material condiciona o processo de vida social, política e espiritual em geral. Não é a consciência do homem que determina o seu ser, mas, pelo contrário, o seu ser social é que determina a sua consciência. (grifo nosso).[63]

Tais considerações de forma alguma podem ser interpretadas como uma estagnação ideológica no desenvolvimento e transformação do indivíduo, nem mesmo pode ser interpretada a ideologia como proveniente de uma só fonte: primeiro porque Karl Marx não teorizou forças produtivas imutáveis, muito pelo contrário, explicou também como a consciência de classe, as contradições e conflitos internos resultam no total ou parcial rompimento com a base econômica e subsequentemente com as ideologias que dela fazem parte; segundo porque o filósofo não negou a diversidade de classes sociais, também pelo contrário, identificou a existência de diversas formas de relacionamento com os meios de produção[64] – formas constituintes de relações sociais também variadas.

De todo modo, é dentro das correntes histórico-culturais de cunho marxista que a filosofia axiológica contemporânea vai encontrar subsidio. O problema reside na afirmação de que quanto maior o grau de complexidade dado às relações de produção, maior o grau de complexidade das relações sociais, e nesse contexto está alocada a sociedade globalizada contemporânea.

Como resolver os problemas da contenção penal, ilegítima quando mero exercício de poder de uma classe dominante sobre outra, em uma sociedade de contexto histórico extremamente complexo e dotado das mais variadas formas de relação de produção? O que os teóricos do Labeling Approach e a própria orientação marxista têm a oferecer como resposta à pluralidade axiológica contemporânea? José Roberto Cabrera[65] tem razão em dizer que se propor à resposta dessas questões é um empreendimento de muito fôlego, extrapolando os limites desta reflexão, mas é plenamente possível indicar o caminho a ser seguido para uma adequada solução.

É no contexto norte-americano, mais precisamente por volta das décadas de 50 e 60, que o Labeling Approach, como primeiro elemento de construção do caminho proposto, ganha contundentes subsídios para formatação de sua teoria. A insatisfação dos jovens norte-americanos com a necessidade de reprodução da forma de vida de seus pais – a vida pautada pelo consumo, o American Way of Life – começa uma derrocada do sentimento social de unidade dos valores americanos, passando por variados movimentos sociais que, de uma vez por todas, eclodiu a pluralidade axiológica que crescia dentro da maior potência econômica mundial. Como demonstra Shecaira, os fermentos da ruptura metodológica com a velha criminologia surgiram dos grandes movimentos sociais pelos direitos civis fortemente reprimidos pela reação do Estado, à época se valendo das leis penais que, de uma hora para outra, “transformaram pessoas comuns em criminosos”.[66]

Importante ressaltar o que já fora dito acima. As grandes rupturas superestruturais, ou ainda anteriormente, os questionamentos que levam às grandes rupturas, só acontecem quando esta falha em conter e reafirmar a infraestrutura social e seus valores como são, de modo que, a grande virada da criminologia norte-americana somente aconteceu diante de uma catastrófica atuação do Estado, como elemento da superestrutura, contra aqueles que, até então, não eram a “clientela” dos sistemas de contenção, o que fez eclodir conflitos na infraestrutura não mais remediáveis; a superestrutura social repensa sua atuação e fornece novas explicações, agora ajustadas às necessidades dos insurgentes infraestruturais.

Howard Becker à altura de 1960 produziu a crítica, de vertente sociológica, ao posicionamento da filosofia do desvio voltado ao indivíduo, até então preponderante, com a publicação de seu livro “Outsiders”, que, conceitualmente podem ser definidos como aqueles que não encaixam seus valores em um grupo social, que exerce uma ação coercitiva contra o excluído, ou que se pretende excluir.[67] Embrionariamente, a relação do criminoso, ou desviante, nos termos de Howard Becker, com a sociedade começa a mudar sua perspectiva de apreciação metodológica. O desvio, então, não constitui uma patologia objetivamente própria do desviante, algo intrínseco ao seu ser constituído socialmente direcionado ao desvio ou concebido de tal forma,[68] o desvio só é desvio devido ao rótulo social que tipifica determinadas condutas como inaceitáveis. Imediatamente se constata que, diferente da velha criminologia, Becker produz explicações que “superam as leituras fragmentadas que isolam as pessoas do complexo contexto em que vivem”,[69] como afirma Salo de Carvalho.

Percebe-se, também de imediato, que o conceito de criminoso associado à quebra dos valores sociais, como se estes fossem racional e universalmente compartilhados, no ponto de vista da ideologia penal de defesa social, como afirma Baratta,[70] se fragmenta juntamente com a eclosão da pluralidade axiológica que colocou os “homens de bem” nas mãos do direito penal. Finalmente, o direito penal pôde assimilar a artificialidade de sua proteção, pela demonstração de que não é criminoso quem transgride os valores sociais tipificados como inaceitáveis, mas quem por infortúnio sofre a rotulação de desviante realizada pela reação das instâncias oficiais e não oficiais de controle social. Em outras palavras, só é criminoso quem é etiquetado como tal, mesmo aqueles que transgridem um valor social e por tais instâncias não sofrem qualquer rotulação, jamais poderá ser considerado um criminoso.

Edwin Lemert avança em relação à crítica de vertente sociológica produzida por Becker e traz as contribuições da psicologia criminal para desconstruir as problemáticas consequências que o primeiro toque do direito penal causa no indivíduo desviante – consequências conceituadas de modo articulado ao conceito de criminalização secundária que também inaugurou. Como mencionado, as correntes da criminologia alinhadas às correntes histórico-culturais dos valores não desconhecem das contribuições da psicologia e da sociologia dos valores. Partindo desse pressuposto, Edwin Lemert constatou que, apesar de toda a artificialidade na produção do rótulo de criminoso – criminalização primária – a partir desse rótulo, a reiteração na prática da conduta desviante, posterior à reação, passa pelos efeitos psicológicos causados pelo toque do direito penal, tornando-se o indivíduo um receptáculo do status que lhe fora atribuído.[71] É de se notar que, no decorrer da reflexão, as contribuições da etiologia criminal não são completamente afastadas, isso porque os teóricos do Labeling Approach não afastaram tais contribuições, pelo contrário, as trouxeram para o debate em uma lógica de complementação.[72]

Salo de Carvalho aponta as dificuldades que os “sistemas herméticos de pensamento cultuadores de verdades e valores universais”[73] encontram quando têm desestruturadas suas bases epistemológicas pela imersão do mundo científico na complexidade das sociedades contemporâneas. Aponta o autor que a “assunção da complexidade e a aceitação de dificuldades desdobram reais possibilidades de erro, e, consequentemente, incertezas”.[74] Nesse sentido, um grande embate residirá no que Jock Young defende quando diz que a solução para a crise ontológica da recente modernidade passa pela incorporação do multiculturalismo – leia-se a pluralidade axiológica – nas práticas penais, em detrimento até mesmo da sociedade única de valores inclusivistas, revelando a face de sua criminologia radical.[75] Em complementação ao posicionamento dos dois autores, é evidente o problema de se abandonar velhas práticas conhecidas para incorporação e adaptação de novas demandas. De modo lógico, o problema também retornará à explicação estrutural marxista[76]. Segundo Young, as demandas multiculturais são claras ao:

Dar solidez a cada indivíduo (que tem sua própria essência e bastião contra a insegurança ontológica) e evitar a inquietação da atitude natural atribuindo comportamentos diferentes a outros com essências diferentes. Aceitar a relatividade das normas sem permitir relatividade de escolha. (grifo nosso).[77]

Logo há de se constatar tal embate entre a criminologia radical, representada nesta reflexão por Jock Young, e as teorias da rotulação. Mesmo não afastando a contribuição do Labeling Approach, a criminologia radical fará contundentes críticas à teoria, sendo-lhe atribuído caráter de reformismo liberal, porque é dotada de “incapacidade para tratar as origens mediatas da desviação, e o fato de que evita discutir as causas da reação da sociedade concentrando-se na questão importante, mas limitada, da influência que essa reação exerce sobre o comportamento posterior do desviado”.[78] A criminologia radical, em síntese, levantará questionamentos profundos em relação ao sistema legal, de uma geral, visto como baseado no poder econômico e nos privilégios que dele derivam. Entendendo não ser suficiente a explicação da reação social, se desdobrará em duas grandes correntes: a corrente de aplicação mínima e a de abolição do direito penal.

O embate em si é extenso para os fins pretendidos pelo capítulo, portanto, tomando partido a partir da vertente minimalista derivada da criminologia radical, pelo fato do conceito de crime ser uma construção artificialmente concebida pela sociedade para proteção de determinados valores,[79] pela artificialidade do status de criminoso,[80] constatada pelas teorias da rotulação como atribuído somente diante das reações institucionais ao crime, e, por fim, pelo fato da imensa diversidade de relações de produção, presentes nas complexas sociedades contemporâneas, constituintes dos mais diversos valores, é que o direito penal, para que não seja meramente um mecanismo de controle superestrutural, deve ser praticado com base em dois princípios basilares: o minimalismo e a fragmentariedade protetores de diretos fundamentais mínimos, direitos que, de mínima forma, se generalizam por todo um complexo social, por mais complexo que seja, e constituem princípios básicos.

2.2    O minimalismo na atuação das agências de controle oficiais: as soluções propostas pela criminologia radical para o pluralismo de valores

Karl Marx percebeu o direito como um mecanismo puro de manutenção do status quo social no sentido mais conservador que a palavra em si permite. Seria o direito um mecanismo superestrutural de manutenção do poder dominante sobre os dominados em um jogo de interesses.[81] Com uma abordagem que se aproxima mais precisamente do contexto social contemporâneo, a criminologia radical em sua vertente minimalista, utilizando os predicados marxistas de maneira não ortodoxa,[82] propõe uma visão crítica em relação à naturalidade do delito e aos sistemas penais que assim o entendem.

A proposta passa pela incorporação das ideias até aqui defendidas pela reflexão. Não obstante, passa pela reconsideração crítica do próprio conceito de delito, que não se acha como um dado natural às relações sociais e os conflitos delas resultantes, achando-se o fenômeno do desvio às regras sociais de modo necessariamente derivado da própria criação dos tipos penais: só é crime a conduta que passa pela proibição de uma norma penal incriminadora. Tais críticas referem-se ao conceito de crime em contraponto às percepções modernas e às percepções contemporâneas neorrealistas derivadas das contribuições dos teóricos do Labeling Approach; mas não se resumem a isso.

Dizer que pretende a aplicação mínima do direito penal, a ponto de pensar na sedimentação de um caminho que pode chegar à sua abolição, é dizer que a solução para o controle racional da sociedade é o não controle – sem implicar em um abolicionismo – pela efetivação de radicais e profundas transformações nos planos sociais de acesso à cultura, à cidadania como exercício da democracia, à saúde, em síntese, às chances sociais devidamente distribuídas. A verdadeira política criminal é aquela que não utiliza o direito penal, ou o utiliza de modo fragmentado, e contribui, desse modo, com as áreas de verdadeiro e mediato desenvolvimento social, se conformando à ideia cética[83] de que este instrumento não serve de modo algum à manutenção de uma ordem social democrática.

Em uma nota redigida aos leitores brasileiros da obra “As prisões da miséria” de Loïc Wacquant, Maria Luiza X. de A. Borges, dissertando sobre a penalidade neoliberal, vista como o conjunto das práticas, instituições e discursos relacionados à pena, demonstra que tal conjunto apresenta o paradoxo do Estado menos presente na economia e na sociedade, mas mais presente na repressão policial e penitenciária, sendo causa de estranheza o fato de que o Estado menos presente “é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo”.[84] A questão do Estado presente passa pela ideia da incorporação do direito penal mínimo quando dele resulta a possibilidade de implementação das políticas de distribuição das chances sociais acima mencionada. Não é a ausência de Estado o caminho a ser seguido, como alusão ao livre mercado que marcou a modernidade burguesa, mas sim a efetivação de um Estado acolhedor e progressista na implantação de políticas que ao mínimo garantam o início das profundas transformações necessárias.

O direito penal, como racionalização do poder punitivo estatal ficaria, nesse sentido, no plano de prevenções que interessam à coletividade, como a proteção dos desvios que lesam bens jurídicos coletivos e individuais, quando inafastável sua proteção.[85] A proposta minimalista passa, então, promovendo direitos humanos fundamentais em duas perspectivas: na instalação e aplicação de um direito penal assegurador de bens jurídicos mínimos próprios da sociedade protegida[86] e, por outro lado, assegurador de garantias jurídicas mínimas do próprio desviante.[87] Não é um caminho simples, passa pela identificação dos bens jurídicos sociais e por uma “dosagem” das penas correspondentes ao desvio – não muito diferente do que é metodologicamente praticado pelo código penal brasileiro – já que são elas vistas como agravantes da situação social de criminalidade, nos termos da criminologia radical, e da situação individual de criminoso, como constatado pelas teorias da rotulação.

Levar o direito penal ao sentido proposto pelo seu desenho minimalista é admitir pelo menos a existência de um mínimo limite imposto às agências oficiais de controle dos conflitos, considerando que só é legitima a irracionalidade tolerada,[88] na utilização das formas de controle, quando ao mínimo exista factual e consideravelmente um bem jurídico atingido, ainda quando assim ele é previsto. É o que defende Zaffaroni quando considera a ineficácia do direito penal na resolução de qualquer conflito social, pois, no ato de decidir o conflito, “sua violência seletiva seria totalmente descontrolada, caso se admitisse sua intervenção, inexistindo conflito algum ou que o conflito fosse gerado pelos simples gostos pessoais dos que operam a seletividade”.[89] É inafastável a existência do conflito gerado pela lesão a bem jurídico protegido.

O pluralismo axiológico, por mais complexo que seja, não é capaz de justificar por si só a abolição de um sistema penal que garanta proteção contra o arbítrio estatal cultuado paradoxalmente pelas correntes neoliberais de punitivismo, a exemplo da política de tolerância zero praticada principalmente nos Estados Unidos,[90] que de toda forma possível, é a mais radical forma superestrutural de se negar a pluralidade de valores e pretender uniformizar. É prudente dizer que a vedação da liberdade arbitrária é a garantia da liberdade consensual, tanto do ponto de vista do Estado para a sociedade quanto do ponto de vista inverso, de forma que o problema das “vicissitudes ontológicas da modernidade recente”[91] denunciado por Jock Young pode ser explorado epistemologicamente para a resolução razoavelmente mediada entre a necessidade de contenção e proteção de determinados valores e a pluralidade democraticamente assegurada.

Na busca por essa mediação entre a contenção e a pluralidade a criminologia divide opiniões conflitantes, alegando os adeptos mais radicais do retorno ao estudo das causas da criminalidade que as teorias críticas, principalmente as de cunho abolicionista, deixaram de lado as problemáticas próprias da criminologia para se empenhar em análises puramente políticas, com respostas e conclusões puramente políticas. As teorias críticas vão justamente nessa direção e não tem pretensão de fazer de outra forma,[92] com a válida justificativa marxista de que é pela observação dialética histórica das bases e contradições econômicas,[93] que constroem uma sociedade e seus valores, que se torna possível penetrar no real, de onde advém a consciência e as interações humanas – das quais surgem as problemáticas dos conflitos. É o que defende Alessandro Baratta, reafirmando os problemas práticos das políticas criminais ao lidarem com as “relações sociais de desigualdade próprias da sociedade capitalista”[94] em uma lógica que sustenta os interesses das classes dominantes em não ver prejudicado o sistema econômico-social pela atuação do direito penal, enquanto as classes subalternas se encontram em uma luta constante contra a inexistência de interesse no deslocamento da penalização às condutas efetivamente lesivas a toda coletividade, como aludido anteriormente – crimes de corrupção, ambientais, etc.

Há que se fazer, por fim, algumas considerações em relação à pena propriamente dita e suas justificações doutrinárias baseadas na ideologia da defesa social neoliberal, isso porque foram feitas considerações em relação ao conceito de crime e ao status de criminoso segundo a vertente crítica da criminologia, mas ela não resume seu estudo a estes dois elementos de grande debate, faz também duras críticas ao que se convencionou “neo-retribucionismo”. Desde logo convém o alerta de Zaffaroni e Nilo Batista em relação à aleatoriedade de sentidos que o termo permite e os equívocos que dele derivam: o termo é empregado, segundo os autores, com muito sucesso, porque permite que “a objeção a um dos sentidos possa corresponder-se com outro, em um permanente jogo de equívocos”,[95] o que requer grande cautela nas considerações.

Está a se falar, basicamente, de uma das perguntas mais clássicas da criminologia e até mesmo da teoria política, segundo Salo de Carvalho:[96] por que punir? Desde a modernidade, que procurou racionalizar as penas e provocou o início de suas graduais mitigações, o poder empenhado no controle social procura a reação positiva e negativa equivalente ao desvio, lesante de um bem jurídico e provocado por ato humano. Da pergunta fundamental surgiram as doutrinas que se prontificaram a responder o sentido atribuído à pena, ou seja, sua função, a partir de lógicas dedutivas, como no caso da prevenção geral, e indutivas próprias da prevenção especial.[97]

Para chegar à ideia de retribucionismo, convém retomar em linhas bem gerais as doutrinas da prevenção. Visando uma coação moral do complexo social como um todo no sentido de provocar intimidação psicológica,[98] os teóricos da prevenção geral negativa pregam a sensatez ética dos não criminalizados ao observarem a punição de um criminalizado e realizarem uma comparação custo-benefício entre a conduta e a sanção que dela resulta. Por outro lado, os teóricos da prevenção geral positiva apostam em um reforço às condutas consideradas adequadas, sendo ele produtor de consenso sobre o reto caminho do homem ideal. Acreditam na punição como neutralizadora da conduta merecedora da imposição de um mal, que visa, por sua vez, a superação do conflito que desvirtua o caminho ideal. Em sentido indutivo, oposto à prevenção geral, as doutrinas das funções de prevenção especial positiva e negativa abordam a temática da pena direcionando a finalidade da punição ao infrator; a primeira entendendo a punição como uma proposta de reabilitação do desviante; a segunda valendo-se da pena como um instrumento de neutralização dos efeitos da inferioridade do criminoso.

Entendendo a ideia de prevenção, a retribuição ganha um caráter imediatamente oposto, um caráter negativo em relação às positivas pretensões preventivas. As linhas retributivas clássicas não visam a prevenção, mas a reparação, propriamente dita, pelo mal causado pelo autor ao complexo social, o que Zaffaroni e Nilo Batista rechaçam completamente demonstrando o nível de vagueza nos argumentos da pena como retribuição em si, ou como função dela, já que “não tem explicação a razão em que se fundamenta a necessidade dessa retribuição”.[99] O entendimento que visa a reparação do mal pelo mal remete ao direito penal do autor, dotado de inferioridade moral, psíquica, biológica, etc., amplamente criticado até este ponto.

Neste cenário que parece levar às contundentes críticas do abolicionismo, que nega qualquer tipo de função da pena e a tem como totalmente substituível,[100] o minimalismo propõe a impossibilidade de substituição pela necessidade de contenção da irracionalidade do poder punitivo, nascendo daí “um sentido formalmente obscuro, mas politicamente menos irracional” da ideia retributiva: sendo utilizada como um princípio que Zaffaroni chama de mínima proporcionalidade da intervenção punitiva a retribuição pode ser encarada, de modo crítico, como critério quantificador dos limites de atuação do Estado na punição, subvertendo completamente a ideia clássica de retribuição.

A criminologia crítica caminha, então, para o questionamento das ditas funções retributivas ou preventivas, passando pela constatação de uma contraditoriedade na natureza das penas segundo a ideologia penal de reinserção do desviante.[101] Em todos os casos, o grande discurso contemporâneo, apesar do discurso de retribuição ainda implícito, reside na necessidade de reinserção social do indivíduo que subverte os valores da comunidade, remetendo em grande parte à clássica função preventiva especial positiva da pena. A contradição, segundo Baratta, está na relação entre o preso e a sociedade, figurando como excluído e excludente respectivamente, quando, ao se pregar a retificação dos valores do desviante com o fim de ressocialização, emprega-se uma prática completamente oposta de retirada pelo uso do cárcere, ou da “demonização e criação da monstruosidade”,[102] como afirma Jock Young.

Fato é que tem especial razão a criminologia crítica tanto em sua vertente abolicionista, quanto em sua vertente minimalista ao perceber a dificuldade em lidar com o problema da diferença, da pluralidade axiológica contemporânea. Apesar das diferentes soluções propostas em relação ao sistema penal de uma maneira geral, ambas as correntes entendem que, antes de se falar em qualquer função da pena como asseguradora dos valores sociais, na sociedade capitalista, é necessária uma incisiva revisão dos valores da sociedade que leva selecionados grupos ao cárcere, compreendendo-se que “antes de querer modificar os excluídos, é preciso modificar a sociedade excludente, atingindo, assim, a raiz do mecanismo de exclusão”.[103]

É por fim nesse sentido, com fundamento na pluralidade axiológica social e na impossibilidade de se conceber um indivíduo ideal pela razão do “dever ser” legal, que o caminho proposto passa, em resumo ao levantado até este ponto, pela superação dos modelos de contenção exclusivamente etiológicos próprios da modernidade, pela incorporação do modelo de contenção baseado no estudo das reações sociais ao crime e suas consequências, e, ainda, pela efetiva utilização do direito penal pautado pelos princípios da fragmentariedade, do minimalismo e de seus derivados tratados a seguir, garantidores de uma política criminal voltada à proteção de direitos fundamentais.

3.     A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS PENAIS DAS CORRENTES CRÍTICAS: A PROTEÇÃO PENAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Conceitualmente demonstradas as questões que envolvem o direito e a moral e as complexidades contemporâneas derivadas das pluralidades de valores, cabe por em debate a forma como tem reagido o ordenamento jurídico brasileiro diante das movimentações críticas do direito penal e sua estrutura.

É sedimentado na doutrina penal contemporânea brasileira[104] o entendimento de que a Constituição da República não poupou esforços em afirmar o que se compreende por conquistas individuais e sociais do povo no âmbito do direito penal. É, portanto, certo afirmar, como já feito no início da reflexão, e segundo Bittencourt,[105] que a estruturação de uma política criminal segue os sentidos políticos do Estado que a promove, e, em contraponto ao direito penal concebido autoritariamente – no sentido de perseguição aos inimigos do sistema jurídico – a Constituição Federal de 1988 edificou seu direito penal em uma perspectiva democrática, promovendo o respeito às garantias que lhes eram exigidas no momento histórico de sua promulgação, no sentido deontológico, também já mencionado nesta reflexão, segundo o trabalho de Miguel Reale.[106]

Curioso apontar que a própria utilização do termo “república” é reflexa de um processo deontológico – constante e inacabado – de mutações e derivações pertinentes às peculiaridades de cada período histórico, passando por momentos de total ruptura, inclusive. A título de exemplo, no trabalho de Paulo Bonavides[107] são demonstrados fatores de transição que levaram a democracia direta para a democracia representativa, em um processo que o autor demonstra ter ocorrido em razão, dentre outros fatores, da ruptura com o regime de escravidão propriamente grego. A res publica, ou a coisa do povo em tradução livre, traduz de imediato a questão da democracia, que inclusive, no mundo ocidental,[108] tem seus questionamentos datados dos mais longínquos pensamentos gregos, ao passo em que, a partir desse ponto de partida, ao decorrer da história e das mais variadas formas de Estado, foi sofrendo as mutações correspondentes à variabilidade dessas formas. É, portanto, a democracia, em seu conceito, tão variável quanto a consciência teorizada por Marx e Engels na Contribuição à Crítica da Economia Política,[109] ao ponto de existir na Grécia de 480 A.C uma escravidão encarada não como algo natural, mas um “fato da vida, um acaso”,[110] enquanto hoje a ideia de escravidão causa repulsa no mundo ocidental.

Longe de pretender um aprofundamento na questão democrática, que por si só esgotaria completamente os limites desta reflexão, é importante ressaltar a intrínseca conexão existente entre as exigências da democracia – a consagração de direitos humanos fundamentais – sua variabilidade de correspondência no tempo[111] e as necessidades de contenção. O que se verifica no ordenamento jurídico brasileiro é que a Constituição Federal de 1988 procurou um equilíbrio, próprio das propostas da criminologia crítica em sua vertente mínima,[112] entre a inafastabilidade da contenção e a democracia, figurando, nesse cenário, atores agora responsáveis por assimilar e aplicar o que fora pregado durante todo o século XX pelos mais sofisticados pensadores do direito penal.

O artigo terceiro da Constituição Federal de 1988 trouxe em sua normatização os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, apontando eles na direção de uma sociedade livre, justa e solidária, sendo-lhe garantidos o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Em seu quarto artigo, inciso segundo, tratando das relações internacionais, consagra de modo textual o princípio expresso da prevalência dos direitos humanos. É importante apontar que, como afirma Baratta,[113] antes de uma contenção penal, a criminologia crítica propõe uma política criminal de transformação social e institucional: “a verdadeira política criminal seria, pois, uma política de radicais transformações sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade de democracia”.[114]

Por mais que pareçam genéricos a todos os Estados nacionais ocidentais os objetivos apontados, sobretudo a hegemonia dos direitos humanos como são discursados,[115] não há como negar que esses mesmos objetivos estão intimamente ligados às propostas da criminologia crítica,[116] que ainda traz as específicas propostas penais do minimalismo e da fragmentariedade, também fortemente presentes na Constituição pátria.

3.1 Os limites da intervenção penal segundo o ordenamento jurídico constitucional brasileiro: o minimalismo e o princípio da legalidade nos planos discursivo e instrumental

Em seu artigo quinto, a Constituição Federal traz fundamentalmente os direitos e garantias individuais e coletivos conferidos a todos aqueles sob a tutela do Estado brasileiro, sob a ótica de proteção de direitos humanos não exaustivos e prevalentes[117]. Mais precisamente no que diz respeito à tutela penal, em respeito à ordem democrática instituída em 1988, a Constituição Federal trouxe garantias fundamentais espalhadas em mais de trinta e cinco incisos do artigo quinto. O minimalismo ganha vida nos princípios que dele irradiam pela realização de uma interpretação constitucional bastante farta na doutrina, sendo alguns eles: o princípio da legalidade, capitulado no inciso XXXIX, determinando que não haverá crime sem lei anterior que o defina; o princípio da reserva legal que, embora esteja previsto no artigo 21, inciso I, faz conexão ao princípio da legalidade, reservando privativamente o poder de legislar em matéria penal à União; o princípio da irretroatividade da lei penal previsto no inciso XL que determina expressamente que lei penal jamais terá efeito retroativo. Isso sem mencionar os mais diversos princípios presentes no Código Penal e Processual Penal.

A proposta é demonstrar que as contribuições da criminologia crítica tiveram seus efeitos irradiados na ordem constitucional, levando o ius puniendi do Estado à redução do punitivismo, frente ao que Salo de Carvalho define como um “fascínio” das pessoas e das instituições em recorrerem ao direito penal.[118] Portanto, por mais que o minimalismo não seja um princípio expressamente textualizado pela Constituição, o artigo quinto traz em suas determinações as propostas da criminologia que originou os mandamentos do direito penal mínimo. É importante perceber que, na Constituição, não existe menção expressa ao minimalismo, mas a doutrina demonstra que seus mandamentos estão estampados em cada determinação do artigo quinto, já que “uma das principais contribuições dos teóricos críticos para a modificação do direito penal está, exatamente, em mudar o paradigma das criminalizações.”.[119]

Por isso, vale acrescentar desde logo a diferença entre minimalismo e fragmentariedade: o minimalismo tem o objetivo de regular a atividade penal estatal e limitar a violência da criação legislativa de normas penais incriminadoras à aplicação jurisdicional de tais normais[120] – sendo mais abrangente – enquanto a fragmentariedade tem objetivo de deslocar o processo de criminalização para condutas de efeito contra interesses coletivos[121] – sendo o que Baratta apresenta como uma das quatro indicações estratégicas para uma política criminal das classes subalternas, tratando-se de “dirigir os mecanismos da reação institucional para o confronto da criminalidade econômica, dos grandes desvios criminais dos órgãos e do corpo do Estado, da grande criminalidade organizada”.[122]

Toda a principiologia proposta pelas correntes críticas está direcionada na intenção de reduzir ao máximo o poder punitivo violento dos Estados, passando pela desmistificação das funções das penas, aqui brevemente trabalhada. Do minimalismo, como o princípio mais abrangente, e que metaforicamente pode ser considerado um princípio guarda-chuva, por que dele irradiam diversos outros princípios, deriva o já mencionado princípio da legalidade, que “não pode ter outro fundamento que a necessidade de limitar a violência seletiva do poder penal”, como um tipo-garantia espécie do direito penal mínimo, segundo Zaffaroni.[123]

No sentido de redução da violência do poder penal pelo princípio da legalidade, para dar vida à crítica seguinte, não poderia deixar de ser mencionado o trabalho de Nilo Batista sobre a violência, a justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil, especificamente onde o autor traz as questões que envolvem o autoritarismo e o sistema penal.[124] Na análise que produz, utilizando uma espécie de metodologia de direito comparado, Nilo Batista coloca em discussão o descarado autoritarismo chinês, pautado pela inexistência de um princípio da legalidade à maneira ocidental, analogicamente comparado ao autoritarismo velado, ou opressão política, dos tribunais pautados pela observância do princípio da legalidade.

O argumento segue a ideia de que não basta utilizar o discurso da legalidade, ou de qualquer outro princípio constitucional, a entendendo como uma produtora de justiça penal per si, enquanto a prática lhe dá as costas para produzir a justiça de quem a aplica. Como afirma Nilo Batista, quem pensa que a Praça da Paz Celestial – reduto das execuções penais chinesas – Volta Redonda, Candelária ou Cinelândia são realidades muito distantes está cometendo um erro fatal.[125]

A prática se vê drasticamente afetada quando os pressupostos dos discursos prescritos não são bem assimilados e cumpridos, ou são cumpridos conforme a consciência de quem cumpre.[126] Isso leva a crer que o princípio da legalidade prescreve justiça por si só, é a justiça em si oferecida pelo Estado, bastando apenas, por um ato de escolha de um ator estatal, que seja alguém enquadrado em qualquer permissão legal para ter seus direitos políticos tomados – alguém geralmente pertencente a um grupo vulnerável ao direito penal.[127] Os limites da intervenção penal são prescrições definidas por políticas criminais que desenham os caminhos, democráticos na perspectiva constitucional de 1988, a ser percorridos pelos atores da prática, mas não serão suficientes à garantia de direitos fundamentais se para cada intérprete existir um limite conforme a sua consciência.

Essa é a crítica que propõe Nilo Batista à mera menção da existência do princípio da legalidade, pois ele de nada vale se apenas mencionado for, já que “o autoritarismo, de direito ou de esquerda, quer ter um homem inerme e indefeso, sozinho numa praça abandonada, diante de seus tanques ou de seus tribunais.” – isso comparando o regime autoritário chinês ao Estado de Direito. [128]

Por essa razão, Salo de Carvalho, para fazer sua construção sobre a questão da política criminal, vincula a criminologia, os direitos humanos e o garantismo penal a dois planos de compreensão:[129] o plano discursivo, onde são elaborados, compreendidos e reconhecidos direitos humanos fundamentais, como fez a Constituição Federal, inclusive pautada pelo princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais[130] expresso no parágrafo segundo do artigo quinto, e o plano da instrumentalidade, qual seja, da prática jurídica cotidiana dotada de mecanismos capazes de impulsionar a efetivação de direitos.

No plano discursivo, para a doutrina penal brasileira e pelos mandamentos constitucionais, é absolutamente unânime que o Estado jamais terá o direito de punir sem anterior previsão legal[131] que de modo inequívoco e taxativo criminalize determinada conduta, sendo vedados a retroatividade e o tribunal de exceção. Também no plano discursivo, mesmo aqueles enquadrados nas hipóteses legais de cerceamento de direitos civis terão seus direitos fundamentais mínimos resguardados pela constitucionalmente adequada aplicação das sanções, também obrigatoriamente anteriormente previstas, sendo vedadas as penas cruéis,[132] de morte, perpétuas, etc. pelo artigo quinto, inciso XLVII e alíneas, da Constituição Federal. Essas são as prescrições das políticas criminais adotadas pelo Estado brasileiro, figurando no plano discursivo como transformações na maneira de punir estatal, datadas da fundação da modernidade.[133]

Interessante é a crítica ao atual cenário do plano instrumental brasileiro. Se para os abolicionistas não faltam críticas a todo e qualquer aparato sancionador e suas funções,[134] para os minimalistas, o modus operandi da punição brasileira vai de mal a pior, principalmente por que existe o desrespeito latente às prescrições do plano discursivo. A partir do imaginário de que o desviante é o inimigo que não merece tratamento de pessoa, “considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho”, no Brasil não existe a pena de morte, “mas ela é aplicada largamente, tolerada e estimulada por discursos que ou desqualificam o acusado (“ele é bandido”), ou exercem diretamente a apologia do extermínio (“bandido bom é bandido morto”)”.[135]

Reside a crítica na atual – mas já conhecida – situação de maniqueísmo entre o bem e o mal – a sociedade constituída e o desvio, respectivamente, segundo Baratta[136] – onde a moral dos responsáveis pelas agências oficiais de controle, que têm o poder de decidir, mas escolhem,[137] “aprisiona a interpretação do fato criminoso nos veículos marrons”.[138] Em outras palavras, é a situação de guerra entre o bem e o mal, que coloca a sociedade, e quem tem o poder de decidir em nome dela e contra ela mesma, em uma interpretação sensacionalista do crime, segundo Salo de Carvalho, que extrapola todos os limites que pretendeu o princípio da legalidade ancorado nas pretensões das correntes críticas do direito penal.

Ainda em outras palavras, o plano da instrumentalidade por essas razões é falho, Zaffaroni e Nilo Batista ao tratar do princípio da legalidade afirmam que “se os princípios limitadores fossem promovidos a regras de valor absoluto que passassem a corrigir a operacionalidade do poder punitivo, este sofreria uma radical redução”,[139] mas o perfil bem formatado do inimigo corresponde aos anseios da guerra contra o mal e não existe o costume de se tratar bem os inimigos, para isso, existe a moral própria de quem escolhe amparado na legalidade da intervenção penal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao fim, há de se constatar que o plano discursivo constitucional prescreveu as diretrizes conquistadas pela doutrina da criminologia crítica em sua vertente mínima pautada nos estudos de alguns séculos de transformações na maneira de punir. Não basta somente criticar e desenvolver o plano instrumental brasileiro para se adequar aos mandamentos constitucionais, por que, antes deste plano, antes da adequada aplicação do princípio da legalidade, há um processo de criminalização que parte do Poder Legislativo, que produz a penalização de condutas, ao passo em que confere legalidade à intervenção das agências de controle estatais.

Para a doutrina minimalista, existem, portanto, algumas considerações críticas também no plano discursivo, isso por que não obstante a necessidade de se controlar a atividade das agências de controle estatais responsáveis pela observação do princípio da legalidade, da maneira como até aqui foi exposto o princípio, não obstante também as críticas da doutrina penal contemporânea brasileira em relação à forma como tem sido tratado no plano instrumental, há que se falar do direito penal mínimo no plano discursivo, onde os princípios das correntes críticas, estampados na Constituição Federal de 1988, devem necessariamente servir de orientação à atividade legislativa do Estado, seguindo as diretrizes da doutrina minimalista do direito penal, que desenvolveu seu papel demonstrando que:

1- a perspectiva ontológica do delito afasta sua compreensão como fenômeno social, eleito a partir de instancias políticas. Tal leitura leva a entender que os malfeitores, em abstrato, se empenham diuturnamente na árdua tarefa de fazer mal aos homens de bem. A perspectiva maniqueísta objetifica os homens, que, polarizados como bons e maus, merecem as benesses/ira do Estado. Aos magos do rei tudo, aos demais a letra fria da lei.

2- a crítica tem como ponto de partida a necessária compreensão de que o direito é um mecanismo de controle social e que, como tal, tem o objetivo de proteger/promover valores, deduzidos da vontade geral por agentes políticos, reproduzindo, dessa forma, os valores dos grupos que efetivamente detém o poder (político e/ou econômico) e os protege por serem reconhecidamente válidos

3- o reconhecimento da validade de valores não é fruto de um processo transcendental, metafísico ou racional, mas é fruto da legitimidade dos agentes políticos acima mencionados, que hoje se estruturam em uma racionalidade democrática (democracia representativa) e que encontram nortes e limites em um modelo constitucional que se conforma a partir do constitucionalismo europeu continental do segundo pós-guerra, marcado por ser compromissório, programático, social, democrático, tolerante e includente.

4- a modernidade tardia na qual se insere o Brasil traz uma série de problemas para a hermenêutica constitucional, que ainda tem como forte referencial a ordem tradicional, própria dos regimes de exceção e absolutamente inadequadas a um modelo garantista. O baixo grau de efetividade das normas constitucionais implica em respostas insuficientes e na constante utilização de uma prática retrógrada e reacionária.

5- para sustentar a validade de um modelo seletivo, as doutrinas do Labeling Approach, filhas da(s) tolerância(s) zero nascidas nos Estados Unidos buscam a explicação etiológica do delito, associando-o a grupos menos favorecidos e ao mesmo tempo blindando grupos melhor inseridos socialmente, reproduzindo, assim, dinâmicas de proteção dos já mencionados amigos do rei. Esse é o grande motivo por trás das críticas criminológicas produzidas pelas correntes alinhadas ao materialismo histórico, pelas quais se denominou a doutrina do Labeling Approach de neorreformismo liberal.

6- por sua vez, a criminologia crítica, buscando as explicações pertinentes às questões criminológicas nas relações econômicas, procurando o alinhamento ao materialismo histórico, percebe a real construção de valores sociais e a já anunciada, por Marx, função do direito na manutenção da ordem e do status quo social. Pretende, nesse sentido, a redução do direito penal ao grau máximo de possibilidade, tendo em vista a necessidade de se recuperar e garantir as propostas da modernidade, hoje estampadas nos constitucionalismos contemporâneos de vertente europeia.

8- cabe à academia continuar atuando na formação e reforço das convicções críticas, seja utilizando seus ensinamentos de maneira expressa no plano instrumental do direito penal, seja empenhando-se no discurso das garantias individuais e sociais constitucionalmente adquiridas, afirmadas e intransponíveis, seja, por fim, lutando por uma sociedade de desigualdades somente no plano da ficção, assim como desejaram os grandes sociólogos das justiças sociais.

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[1] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 38.

[2] Ibidem, p. 38.

[3] Na perspectiva da sociologia jurídico-penal, as reações institucionais dos órgãos oficiais de controle social do desvio – BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 24.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 38.

[5] LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 38.

[6] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 38.

[7] Na perspectiva da sociologia jurídico-penal, as reações institucionais dos órgãos oficiais de controle social do desvio – BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 24.

[8] Artigo 5º, inciso XLI da Constituição Federal – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

[9] O artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal trata do Princípio da Legalidade, enquanto o artigo 22, inciso I trata do Princípio da Reserva Legal e assim por diante, todos nitidamente apontando para a redução da atuação penal.

[10] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 53.

[11] LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 39.

[12]    MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2010. p. 127.

[13] LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 42.

[14] BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 15.

[15] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria do Estado. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 56.

[16] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 13. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 93.

[17] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1987. p. 105.

[18] SILVA FILHO, Edson Vieira da. Há que se revisitar Kant em uma leitura do Direito Penal Contemporâneo?. In: FIGUEIREDO, E. H. L.; CAMPOS MONACO, G. F. de; MAGALHÃES, J. L. Q de. (Coord.). Constitucionalismo e Democracia. Rio de janeiro: Elsevier, 2012. p. 225.

[19] SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea: do positivismo clássico ao pós-positivismo jurídico. Curitiba: Juruá, 2014. p. 37.

[20] MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2010. p. 149.

[21] BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Trad. Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005. p. 152.

[22] SILVA FILHO, Edson Vieira da. A (des)construção hermenêutica do direito penal em terrae brasilis – o bem jurídico à luz da constituição. 2011. 256f. Doutorado em Direito. Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2011. p. 142.

[23] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 40

[24] BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

[25] FALCONI, Romeu. Reabilitação criminal. São Paulo: Ícone, 1995. p. 14.

[26] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica em Crise. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 101.

[27] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 273.

[28] Ibidem, p. 46.

[29] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 159.

[30] REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 21.

[31] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 153.

[32] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1987. p. 190.

[33] FILHO, Arnaldo Lemos, et. al. Sociologia Geral e do Direito. 6. ed. Campinas: Alínea, 2014. p. 108.

[34] A esta altura, é extremamente importante alertar o leitor sobre as diferenças entre as verdades ontológicas modernas e suas implicações nas ciências sociais da ontologia enquanto ciência cujo centro de estudo é composto pelo objeto cognoscível. A crítica não é direcionada à ciência do objeto, mas às verdades que podem ser levantadas a partir dela. Para mais profundidade no assunto, ler REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 175.

[35] BOBBIO, Norberto. O conceito de sociedade civil. Rio de Janeiro: Graal, 1987. p. 21.

[36] MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2010. p. 293.

[37] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 615.

[38] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 86.

[39] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 241.

[40] GARLAND, David. A cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2014. p. 143.

[41] Ibidem, p. 181.

[42] LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 39.

[43] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 25.

[44] BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 385.

[45] Ibidem p. 398.

[46] LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 209.

[47] DIMOULIS, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introdução prática às relações entre direito, moral e justiça. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 13.

[48] SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea: do positivismo clássico ao pós-positivismo jurídico. Curitiba: Juruá, 2014. p. 231.

[49] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 95.

[50] BITTAR, Eduardo C.B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 530.

[51] BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 20.

[52] FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2007. p. 373.

[53] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 482.

[54] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 254.

[55] FILHO, Arnaldo Lemos et. al. Sociologia Geral e do Direito. 6. ed. Campinas: Alínea, 2014. p. 55.

[56] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 197.

[57] Ibidem, p. 204.

[58] MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2010. p. 543.

[59] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 206.

[60] FILHO, Arnaldo Lemos, et. al. Sociologia Geral e do Direito. 6. ed. Campinas: Alínea, 2014. p. 107.

[61] ALTHUSSER, Louis. Aparelhos Ideológicos de Estado. 10. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2007. p. 52.

[62] MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2010. p. 558.

[63] MARX, Karl. Contribuição à Crítica da Economia Política. trad. Maria Helena Barreiro Alves. 5. ed. São Paulo WMF Martins Fontes, 2016. p. 301.

[64] FILHO, Arnaldo Lemos, et. al. Sociologia Geral e do Direito. 6. ed. Campinas: Alínea, 2014. p. 109.

[65] Ibidem, p. 104.

[66] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 255.

[67] BECKER, Howard. Estudos de Sociologia do Desvio – Outsiders. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 1.

[68] Isso para fazer alusão às teorias sociológicas e psicológicas do desvio.

[69] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 442.

[70] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 86.

[71] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 257.

[72] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 90.

[73] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 84.

[74] Ibidem, p. 84.

[75] YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Trad. Renato Aguiar. 3. reimp. Rio de Janeiro: Revan, 2015. p. 150.

[76] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 159.

[77] YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Trad. Renato Aguiar. 3. reimp. Rio de Janeiro: Revan, 2015. p. 151.

[78] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 288.

[79] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 161.

[80] Ibidem, p. 161.

[81] FILHO, Arnaldo Lemos, et. al. Sociologia Geral e do Direito. 6. ed. Campinas: Alínea, 2014. p. 112.

[82] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 303.

[83] Ibidem, p. 304.

[84] WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. p. 9.

[85] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 202.

[86] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 226.

[87] Ibidem, p. 233.

[88] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. trad. Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 255.

[89] Ibidem, p. 255.

[90] GARLAND, David. A cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2014. p. 95.

[91] YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Trad. Renato Aguiar. 3. reimp. Rio de Janeiro: Revan, 2015. p. 150.

[92] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 303.

[93] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 156.

[94] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 197.

[95] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 141. Vol. I.

[96] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 84.

[97] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 114.

[98] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 208.

[99] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 142. Vol. I.

[100] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 245.

[101] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 186.

[102] YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Trad. Renato Aguiar. 3. rei. Rio de Janeiro: Revan, 2015. p. 145.

[103] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 186.

[104] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 43.

[105] Ibidem, p. 42.

[106] REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 21.

[107]. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 294.

[108] BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Trad. Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005. p. 5.

[109] MARX, Karl. Contribuição à Crítica da Economia Política. Trad. Maria Helena Barreiro Alves. 5. ed. São Paulo WMF Martins Fontes, 2016. p. 301.

[110] LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 20.

[111] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 205.

[112] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 304.

[113] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 201.

[114] Ibidem, p. 304.

[115] SANTOS, Boaventura de Sousa. Se deus fosse um ativista dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2014. p. 15.

[116] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 207.

[117] RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 365.

[118] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 240.

[119] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 315.

[120] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 21. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 53.

[121] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 316.

[122] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 202.

[123] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. trad. Vania Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 250.

[124] BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 101.

[125] Ibidem, p. 101.

[126] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 107.

[127] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 54.

[128] BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 104.

[129] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 202.

[130] RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 365.

[131] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 202. Vol. I.

[132] Ibidem, p. 233

[133] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 203.

[134] SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 305.

[135] BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 103.

[136] BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 42.

[137] Ver a distinção entre decidir e escolher em: STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 107.

[138] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 425.

[139] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 200.

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