Os limites materiais da solução negociada do conflito no domínio da improbidade administrativa

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Os limites materiais da solução negociada do conflito no domínio da improbidade administrativa

Neste ensaio, damos continuidade à análise do acordo de não persecução cível (ANPC), este novo e importante instrumento de justiça negociada, com enfoque nos limites materiais da solução negociada do conflito no domínio da improbidade administrativa.

O artigo 17, §1º, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), em sua redação originária, vedava a celebração de transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa. Agora, com a redação dada pela Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime), referida norma passou a admitir expressamente a solução consensual, nos seguintes termos: As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei”. É dizer, a Lei 13.964/2019 não só excluiu a vedação ao acordo como incluiu no artigo 17, § 1º, da LIA previsão expressa de solução negociada, sem estabelecer qualquer tipo de limite ao acordo[i].

Essa ausência de limitação na LIA autoriza as partes interessadas a convencionarem a aplicação de toda e qualquer sanção prevista em seu artigo 12, por meio do ANPC, quer seja extrajudicialmente, quer seja no curso de uma ação de improbidade administrativa. Por outras palavras, o acordo de não persecução cível poderá prever a aplicação imediata de quaisquer das sanções previstas no artigo 12 da LIA, a saber: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano; c) perda da função pública; d)  suspensão dos direitos políticos; e) multa civil; e f) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

Em reforço a esse entendimento, cita-se a própria Resolução 179/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, que autorizou a celebração de acordo na esfera de improbidade administrativa, mesmo antes da alteração da redação do artigo 17, § 1º, da LIA, sem estabelecer nenhuma restrição quanto às sanções aplicáveis ao agente ímprobo (art. 1º, § 2º).

Na linha dessa tendência de se prestigiar a autocomposição integral das partes, o Ministério Público do Estado de São Paulo, ao regulamentar o ANPC por meio da Resolução 1.193/2020-CPJ, também não estabeleceu nenhum limite ao objeto da avença, vale dizer, não estabeleceu nenhuma restrição quanto às sanções aplicáveis em sede de autocomposição.

 

Perda da função pública e suspensão dos direitos políticos: a regra do artigo 20, caput, da LIA 

Nos termos do artigo 20, caput, da Lei 8.429/1992, “a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”.

No ponto, a questão que se coloca é saber se essa norma representa algum obstáculo à aplicação consensual das sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, por meio de um ANPC. Vale dizer, a aplicação de tais sanções está condicionada, inexoravelmente, ao trânsito em julgado de uma sentença condenatória prolatada numa ação de improbidade administrativa? Pensamos que não.

A incidência da norma em exame pressupõe a necessária resistência à pretensão punitiva por parte do agente ímprobo. Se este concorda com a aplicação amigável das sanções em questão – solução possível a partir da vigência da nova redação dada pela Lei Anticrime ao artigo 17, § 1º, da LIA -, afasta-se a incidência da regra prevista no artigo 20, caput. Prestigia-se, assim, a interpretação lógico-sistemática da norma em exame, em detrimento de uma interpretação meramente literal. Nesse mesmo sentido, confira-se o escólio de Fernando da Fonseca Gajardoni:

Como também não vemos óbice algum para que sejam convencionadas sanções de inelegibilidade, perda de cargo público ou suspensão dos direitos políticos, mesmo havendo previsão legal e constitucional de que elas só se dariam com o trânsito em julgado de sentença condenatória. Observe-se que os art. 20, da lei 8.429/92, e art. 15, da CF, são aplicáveis enquanto é imposto ao investigado/acusado a sanção de inelegibilidade, perda do cargo ou suspensão dos direitos políticos (solução adjudicada do conflito), e não quando ele, voluntariamente, aceita tais sanções como consequência do acordo (solução negociada do conflito)[ii].

Sob esse aspecto, se o agente ímprobo aceitar a aplicação de tais sanções por meio da celebração de um ANPC, numa hipótese em que a resolução consensual do conflito se mostrar a mais adequada, justa e razoável[iii] para a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa, sequer haverá interesse de agir para a ação de improbidade administrativa. Afinal, o exame da “necessidade da jurisdição” fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito[iv].

 

Suspensão dos direitos políticos e a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais

Ainda sobre os limites materiais da solução negociada do conflito no domínio da improbidade administrativa, outra questão importante consiste em saber se a sanção de suspensão dos direitos políticos, que afeta a cidadania do agente ímprobo, restringindo-lhe temporariamente os direitos políticos, obstando, assim, sua participação na vida política do Estado, pode ser aplicada em sede de ANPC.

O art. 15 do texto constitucional indicou expressamente o ato de “improbidade administrativa” (inciso V) entre as hipóteses de suspensão dos direitos políticos (privação temporária). No particular, atente-se que a norma sub analise não exige a condenação definitiva pela prática do ato de improbidade administrativa, mas sim e tão somente a prática do ilícito, diferentemente da hipótese de suspensão relacionada à prática de infração penal, esta sim condicionada ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória (inciso III). Desse teor o artigo 15 da CF:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II – incapacidade civil absoluta;

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (grifou-se).

Complementando esse dispositivo, a Constituição estabeleceu no art. 37, § 4.º, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Em obediência a esse comando constitucional, a Lei 8.429/1992 previu expressamente a sanção de suspensão dos direitos políticos (art. 12, I, II, III e IV), que poderá ser aplicada pela prática de qualquer modalidade de improbidade administrativa (enriquecimento ilícito, lesão ao erário e atentado contra os princípios regentes da atividade estatal). Já em seu artigo 17, § 1º, com a nova redação dada pela Lei 13.964/2019, passou a admitir expressamente a solução negociada, sem estabelecer nenhum tipo de limitação material ao acordo.

Nessa ordem de ideias, é imperioso concluir que a simples prática do ato de improbidade administrativa, quando confessada pelo agente, autoriza a aplicação consensual da sanção de suspensão de direitos políticos por meio da celebração de um ANPC, quer seja na fase extrajudicial, quer seja na fase judicial.

Esse entendimento, que encontra respaldo em respeitada doutrina[v], foi recentemente adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, no julgamento da apelação 7001871-82.2018.8.22.0015- (PJE). In casu, admitiu-se a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos no domínio da improbidade administrativa, por meio de solução negociada. Confira-se:

Apelação. Ação de improbidade. Ausência de interesse de agir. Não verificado. Acordo judicial. Homologação. Possibilidade. Suspensão dos direitos políticos. Direito indisponível. Inocorrência. Finalidade da sanção. Recurso improvido.

Noutro giro, sobreleva notar que o pactuante, ao confessar a prática do ato de improbidade administrativa, aceita voluntariamente a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos, tudo mediante a supervisão e orientação de seu advogado. Não há de se cogitar, na hipótese, em renúncia dos direitos políticos. Tem-se, isso sim, mera aceitação voluntária da aplicação de sanção de matriz constitucional, com a consequente restrição temporária ao exercício de direito fundamental. Sendo assim, com a celebração do ANPC, o investigado/réu opta, na verdade, por aceitar uma restrição temporária ao exercício dos seus direitos políticos, como consequência da aplicação de sanção prevista tanto na Constituição Federal (art. 15, V, c.c o art. 37, § 4º), quanto na LIA (artigo 12).

A conclusão pela impossibilidade de aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos em sede de ANPC parte da ideia de que a autocomposição por negociação, necessariamente, importa na disposição sobre o direito. A premissa está equivocada. A aplicação consensual dessa sanção não importa concessão sobre os direitos políticos, isto é, sobre seu conteúdo normativo, residindo o equívoco fundamental na confusão entre o não oferecimento de resistência à pretensão punitiva estatal e a renúncia a direitos. É preciso deixar bem claro esse ponto: a negociação na esfera de improbidade administrativa não comporta concessões (renúncias) sobre o conteúdo de direitos fundamentais do réu/investigado.

Essa questão não deveria causar maiores questionamentos, sem embargo de respeitáveis opiniões em sentido contrário[vi]. Com efeito, o agente ímprobo voluntariamente opta por não oferecer resistência à pretensão punitiva estatal, confessa a prática do ilícito, compromete-se a recompor o patrimônio público lesado, quando for o caso, e aceita a aplicação imediata de uma ou mais sanções do rol do artigo 12 da LIA. Ou seja, espontaneamente e sob a orientação de seu defensor, o sujeito aceita a aplicação da sanção de suspensão de direitos políticos – que se traduz em restrição de matriz constitucional ao exercício de direito fundamental e não em renúncia – em troca de vários benefícios, tais como a programação financeira para pagamento das sanções de natureza patrimonial ou pecuniária, a celeridade e o equacionamento da controvérsia, a valorização de sua imagem pública, a economia de honorários advocatícios e custas processuais etc. Por outro lado, se quiser manter intactos os seus direitos políticos, basta optar por não celebrar o ANPC.

Discussão semelhante existe em torno da renúncia do direito ao silêncio, prevista na Lei 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado). Desse teor o artigo 4º, § 14, do citado diploma legal: “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”.

Como bem observam Vinícius Marçal e Cleber Masson[vii], o legislador não se valeu da melhor técnica legislativa ao redigir o texto desse dispositivo. Ao se referir de forma imperativa à renúncia ao direito fundamental ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII), o legislador parecer ter ferido justamente uma das características marcantes dos direitos fundamentais, qual seja: a irrenunciabilidade. Em verdade, a expressão “renúncia”, empregada na Lei do Crime Organizado, designa a ideia de restrição ao exercício do direito constitucional ao silêncio, aceita voluntariamente pelo colaborador, assistido por seu defensor. Aliás, ao homologar a colaboração premiada avençada entre o Ministério Público Federal e o senador Delcídio do Amaral, o Min. Zavascki (Pet 5.952/STF) confirmou que a dita “renúncia” deve ser interpretada com a adição restritiva ao “exercício” do direito ao silêncio no âmbito do acordo e para seus fins.

Mutatis mutandis, não há que se falar em renúncia aos direitos políticos na celebração do ANPC, mas sim em aceitação voluntária da aplicação imediata de uma sanção de matriz constitucional, que importa em restrição temporária ao exercício de direito fundamental.

Registre-se que essa possibilidade de se convencionar a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos em sede de ANPC foi reconhecida formalmente pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Tribunal Superior Eleitoral, por meio da Resolução Conjunta n. 06, de 21 de maio de 2020, que institui a sistemática unificada para o envio, no âmbito do Poder Judiciário, de informações referentes a condenações por improbidade administrativa e a outras situações que impactem no gozo dos direitos políticos, estabelecendo, ainda, o compartilhamento dessas informações entre o Conselho Nacional de Justiça e o Tribunal Superior Eleitoral.

Nos termos do artigo 1º, parágrafo único, II, da referida Resolução, como os acordos de não persecução cível relativos à improbidade administrativa podem impactar no gozo dos direitos políticos, justamente na hipótese defendida neste ensaio, a saber, de aplicação consensual da sanção de suspensão dos direitos políticos, devem ser comunicados ao TSE pelo órgão do Poder Judiciário responsável pela homologação do acordo, por meio do Sistema de Informações de Óbitos e de Direitos Políticos – INFODIP[viii].

Ao disciplinar a comunicação das informações referentes a acordos de não persecução cível que impactem no gozo dos direitos políticos dos agentes ímprobos, a Resolução Conjunta 06/2020 – CNJ/TSE esvazia a discussão relativa à possibilidade de se aplicar consensualmente essa espécie de sanção na esfera de improbidade administrativa. É dizer, tanto o CNJ quanto o TSE consideram essa prática válida.

Se, por um lado, referida resolução só cuida dos acordos celebrados no âmbito do Poder Judiciário, por outro, não há razões para afastar a possibilidade de aplicação consensual dessa sanção também nos acordos celebrados extrajudicialmente, conforme se extrai dos argumentos acima delineados.

Considerando, contudo, que a Resolução Conjunta 06/2020 – CNJ/TSE só alcança os acordos de não persecução cível celebrados no âmbito do Poder Judiciário, enquanto o TSE não disponibilizar ao Ministério Público brasileiro e à Administração Pública o acesso ao sistema INFODIP, o envio à Justiça Eleitoral de informações referentes aos acordos celebrados extrajudicialmente que impactem no gozo dos direitos políticos do agente ímprobo deverá ser feito pelas vias ordinárias. Vale dizer, o órgão que celebrar o ANPC deverá comunicar a suspensão dos direitos políticos ao Tribunal Regional Eleitoral ou ao juízo eleitoral do domicílio eleitoral do agente ímprobo, por meio de ofício, nos termos do art. 71, §2º, do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/1965)[ix].

Em conclusão, tem-se que os acordos de não persecução cível celebrados tanto na fase extrajudicial, quanto na fase judicial, poderão prever todas as sanções constantes do rol do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, inclusive as penas de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos. Essa solução, para além de encontrar fundamento na Constituição Federal e na LIA, está alinhada com a política de incentivo ao uso de meios consensuais de solução dos conflitos, inclusive no âmbito do direito sancionador, uma das tendências observadas no Direito Processual brasileiro nos últimos anos.


[i] Seguindo a mesma diretriz de consensualidade, a Lei Anticrime inseriu o §10-A no artigo 17 da LIA, estabelecendo que: “Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias”.

[ii] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. https://www.migalhas.com.br/coluna/tendencias-do-processo-civil/326016/primeiros-e-breves-apontamentos-sobre-os-acordos-em-tema-de-improbidade-administrativa . Acesso em 26.08.2020.

[iii] Não obstante essas três palavras serem usadas, com frequência, de um modo indivisível, cada uma delas contêm significações próprias. Assim, justo (fair) significa que o acordo não deve discriminar entre investigados em situação similar e, também, sugere que o processo de negociação deve possuir a dimensão dos direitos em litígio. Razoável (reasonable) implica que o acordo deve ser considerado um produto de negociação e não uma imposição arbitrária. Adequado (adequate) possui o sentido de que o acordo deve proporcionar, em magnitude, a suficiente proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa e, ainda, estar racionalmente relacionado com a ofensa alegada e sofrida (ALMEIDA, Gregório Assagra de. Revista de Processo, 2016, repro vol. 251. Direito estrangeiro e comparado – generalidades. O sistema jurídico nos Estados Unidos – common law e carreiras jurídicas (judges, prosecutors e lawyers): o que poderia ser útil para a reforma do sistema processual brasileiro?).

[iv] DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19 ed. Salvador: Juspodivum, 2017, p. 405.

[v]Entre outros, veja-se: GAJARDONI, Fermando da Fonseca. https://www.migalhas.com.br/coluna/tendencias-do-processo-civil/326016/primeiros-e-breves-apontamentos-sobre-os-acordos-em-tema-de-improbidade-administrativa, acesso em 26.08.2020.

[vi] Confira-se, nesse sentido, a Nota Técnica n. 01/2020 do CAODPP do Ministério Público do Estado do Ceará.

[vii] Crime organizado, 3 ed. São Paulo: Método, 2017, p. 197.

[viii] O sistema INFODIP, que se destina ao tratamento das comunicações que podem ensejar restrições ao gozo dos direitos políticos, é formado por dois módulos, um de uso exclusivo da Justiça Eleitoral e outro para uso dos usuários externos que encaminham comunicações por intermédio da ferramenta, denominados, respectivamente, INFODIP (módulo interno) e INFODIP Web.

[ix] CE, Art. 71, § 2º. § 2º No caso de ser algum cidadão maior de 18 (dezoito) anos privado temporária ou definitivamente dos direitos políticos, a autoridade que impuser essa pena providenciará para que o fato seja comunicado ao juiz eleitoral ou ao Tribunal Regional da circunscrição em que residir o réu.

 

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Uma resposta para “Os limites materiais da solução negociada do conflito no domínio da improbidade administrativa”

  1. MARCOS RODRIGUES DE LIMA disse:

    Fico preocupado com a prescrição nesses casos. Como os ANPCs celebrados fora do âmbito do Poder Judiciário, isto é, sem homologação judicial, terá o condão de suspender/interromper esse prazo? Mais referente às sanções de cunho patrimonial, no caso de descumprimento do acordo.

    Outro ponto que ainda não estou convencido é o referente à necessidade de confissão. De que serve se o que se terá com o ANPC é um título executivo, bem diferente do ANPP que retorna para o oferecimento da denúncia, no qual a confissão é visivelmente para fins probatórios?

    Agradeço no que puder ajudar. Tenho em mente que todo ANPC deve ser homologado pelo poder judiciário, foi inclusive a intenção do legislador na 13.964/19, a despeito do veto presidencial.

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