Revista Forense - Volume 431 - Ratio decidendi: o elemento vinculante do precedente, Cristina Menezes da Silva

Revista Forense – Volume 431 – Ratio decidendi: o elemento vinculante do precedente, Cristina Menezes da Silva

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Revista Forense - Volume 431 - Ratio decidendi: o elemento vinculante do precedente, Cristina Menezes da Silva

Revista Forense – Volume 431 – ANO 116
JANEIRO– JUNHO DE 2020
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

  • EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
  • A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
  • DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
  • A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
  • VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

  • REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
  • É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

  • OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
  • LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
  • A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

  • O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS  – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

  • A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
  • SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

  • RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
  • NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
  • COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

  • A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

  • REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

  • O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
  • ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
  • REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”)  – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO: 

Resumo: Este artigo busca expor a importância de dominar os principais elementos de construção do modelo de precedente brasileiro. Defende, com base na interpretação do novo direito processual, o amplo aproveitamento do modelo e propõe algumas reflexões sobre sua relação com a coerência e a integridade sistêmica do direito nacional.

Palavras-chave: Direito processual civil. Decisão judicial. Precedentes. Fundamentação. Ratio decidendi.

Abstract: This article seeks to expose the importance of mastering the main elements of construction of the Brazilian precedent model. It defends, based on the interpretation of the new procedural law, the wide use of the model and proposes some reflections on its relationship with the coherence and systemic integrity of national law.

Keywords: Civil Procedure Law. Jundgement. Precedent. Reasoning. Ratio decidendi.

Sumário: 1. Introdução; 2. O modelo de precedentes; 3. A ratio decidendi; 3.1 Identificando a ratio decidendi; 4. Obiter Dictum; 5. A tese jurídica; 6. A nova fundamentação e os valores protegidos pelo novo sistema; 7. Conclusão; 8. Referências.

1 Introdução

As novidades introduzidas pelo Código de Processo Civil reforçaram o respeito aos julgamentos proferidos pelos tribunais. A nova legislação inseriu no sistema jurídico brasileiro o modelo de precedentes de vinculação obrigatória. A pretensão do legislador é louvável e está pautada em valores que vão além do desejo por um sistema célere e efetivo. Buscou-se maior coerência nas decisões judiciais, integridade da interpretação e da aplicação da lei, segurança jurídica e previsibilidade do sistema jurídico nacional.

Ao definir uma solução para um caso individual, afetado sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, estabelece uma diretriz com potencial prospectivo que será invocada por juízes e tribunais de todo o país ao enfrentarem a mesma questão jurídica analisada pela Corte Suprema.

Para aplicar essa decisão com fidelidade ao seu julgamento, é essencial identificar os motivos, as razões que levaram o Tribunal à solução da questão constitucional enfrentada. Neles estão registrados o porquê a Corte optou por aquela solução, ou seja, o fundamento determinante para a resolução da controvérsia e o raciocínio realizado para encontrar a solução escolhida. Essas informações compõem a ratio decidendi do julgado.

Ao final do julgamento, o Tribunal enunciará uma tese jurídica com uma síntese da decisão, com objetivo de simplificar a reprodução da solução em casos análogos e futuros. Essa é a essência do sistema de precedentes adotado no Brasil.

Ao estabelecer que as decisões-paradigma devem ser observadas, o legislador elevou os julgamentos dos tribunais ao patamar de fonte do direito e, doravante, a produção do direito, produzindo ou aplicando o novo modelo de precedentes, será permeado por essa nova fonte.

Na prática, o sistema de precedentes provoca uma ruptura com a forma tradicional de produzir direito. Se antes a lei era fonte primária para os juízes, tribunais e operadores do direito, agora as decisões paradigmas, firmadas em precedentes vinculantes, ocupam, ao lado da lei, o patamar de fonte normativa do nosso ordenamento jurídico.

Novos elementos, destinados a auxiliar a criação e aplicação do novo sistema, como a tese jurídica, a ratio decidendi e o obiter dictum, estão sendo introduzidos na rotina jurídica, exigindo o conhecimento e domínio de técnicas capazes de permitir o amplo aproveitamento do novo modelo. Identificar, distinguir e compreender o espectro de incidência e os limites de cada elemento é o desafio dos novos juristas e dominá-los é essencial para o atual momento jurídico.

Este artigo se desenvolverá com o objetivo de auxiliar essa jornada. Buscou-se apresentar as peculiaridades desses elementos, apontando a importância de cada uma dentro das decisões, seus limites e sua capacidade de transcendência.

Serão destacadas as principais características da ratio decidendi, como identificá-la, avaliá-la, como distinguir o que, dentro da decisão, foi considerado determinante. O que é circunstancial e classificado como obiter dictum será analisado na sequência, na medida que se diferencia da ratio e com ela não pode ser confundido. A tese jurídica será exposta com destaque para seus aspectos práticos, sua finalidade e seus limites.

Por fim, a fundamentação das decisões será analisada à luz de seu papel na construção e aplicação adequada dos precedentes, destacando sua relação com a identificação do elemento vinculante, com o controle da invocação do precedente e com as dificuldades relacionadas à ausência de convergência de fundamentos das decisões colegiadas.

Este estudo pretende, sobretudo, provocar reflexão sobre aspectos que se considera relevantes para evitar a redução do potencial do precedente e da sua legitimidade intrínseca na construção de um sistema jurídico coerente e íntegro, desejado pelo legislador e por toda a comunidade jurídica.

2 O modelo de precedentes

A novidade criada na reforma processual rompeu com a maneira tradicional de se produzir direito no país. Para obter o aproveitamento integral do novo modelo, precisamos compreender seus mecanismos, dentro da realidade nacional, assim como constatar e enfrentar eventuais obstáculos para a adequada produção e utilização do novo instituto.

A norma que estabelece o alicerce do modelo de precedentes está no art. 927 da legislação processual, em que há expressa obrigatoriedade no dever de observância por juízes e tribunais das decisões judiciais e de enunciados de súmulas expostos em seus cinco incisos.

A partir dessa regra, as decisões elencadas passam a ser vinculantes, isso quer significar que deixam de ter caráter persuasivo e servir como reforços argumentativos para assumirem o status de fonte formal do direito, tornando-se a base obrigatória do raciocínio para solução de casos a elas supervenientes e similares. Note-se que a jurisprudência sempre será adotada como referência para indicar que decisões anteriores já foram adotadas no mesmo sentido, porém, a decisão com força vinculante está destinada a ser a razão de decidir de controvérsias análogas e subsequentes a elas.

Os tribunais nacionais, cientes da transcendência obrigatória de suas decisões, formulam soluções para o caso paradigma com potencial para resolver outros casos com a mesma questão de direito. Nesses julgamentos, é produzida teses jurídicas com a indicação expressa do que foi decidido. A edição dessas teses está prevista na legislação e vem sendo extraídas de quase todas as decisões proferidas em julgamento com repercussão geral ou sob o regime de recursos repetitivo.

Ao lado da tese jurídica, a ratio decidendi e o obiter dictum serão as ferramentas indispensáveis para a efetivação do novo modelo que está sendo adaptado ao sistema jurídico nacional.  Longe de ser importado na íntegra do modelo usado nos países que adotam o sistema de common law, o nosso modelo de precedentes tem contornos próprios, que socorrem a nossa realidade jurídica e seus números singulares.

Mais do que observar a lei, efetivar um sistema de precedentes é percorrer o caminho para alcançar a coerência sistêmica do Poder Judiciário, atribuindo às decisões de órgãos superiores a autoridade e a legitimidade necessárias para uma produção de direito pautada na integridade e segurança jurídica, valores esses indispensáveis para uma sociedade que se pretende estabelecida sob o estado democrático de direito.[1]

3 A ratio decidendi

Para autores do sistema de common law, a ratio decidendi é qualquer regra de direito expressa ou implicitamente tratada pelo juiz como passo necessário para alcançar a sua conclusão, tendo em vista a linha de raciocínio por ele adotada[2] e a razão de decidir ou as razões para a decisão.[3]

Teresa Arruda Alvim ensina que ratio decidendi é a parte da decisão que de fato vincula, é a proposição de direito extraída do julgamento, o core da decisão[4], o núcleo que emana a força vinculante do precedente, do qual se extrai “a regra jurídica generalizável para outros casos que tratem dos mesmos fatos essenciais”.[5]

Tais Schilling Ferraz, citando MacCormick aponta que ratio é o princípio que, com as características de abstração e generalidade, se extrai, especialmente, da fundamentação e é destinada a ser a porção transcendente de uma decisão.[6] A autora explica que ratio decidendi pode traduzir-se como razões de decidir, consubstanciando-se nos motivos determinantes de uma decisão e nos passos necessários para chegar ao resultado, construído à luz dos fatos da causa. [7]

A partir da ratio, compreendemos de que maneira o tribunal consolidou seu juízo decisório.

Entretanto, ela não é algo pronto e expresso pelo órgão prolator, seu processo de universalização será empreendido pelo intérprete ao avaliar a sua aplicabilidade nos casos subsequentes, não apenas nas situações rigorosamente idênticas, mas quando reconhecida a identidade entre os fatos essenciais dos casos.[8]

A ratio decidendi é, sobretudo, o elemento capaz de promover a coerência sistêmica na interpretação e aplicação do direito nacional.

Para tanto, é fundamental observar que ela é construída a partir do exame de fatos concretos existentes em um conflito e deles não deve desvincular-se. Em outras palavras, apenas diante dos mesmos pressupostos de incidência e quando a situação de fato puder identificar-se à anteriormente examinada, estará justificado o uso da ratio decidendi.

Em razão da relevância apresentada, é essencial distinguir a ratio decidendi dos demais elementos envolvidos no novo modelo, o que garante tanto a harmonia entre decisão paradigma e decisões supervenientes, quanto a legitimidade do novo regime jurídico.

A primeira distinção deve ser empreendida entre a ratio e o elemento da decisão que pode confundir o leitor menos atento. Trata-se do obiter dictum, que é o conjunto de argumentações paralelas, prescindíveis ao julgamento, que se traduzem, por vezes, na opinião isolada de um julgador ou em fatos paralelos ao caso.

A segunda distinção se volta para a ratio e a tese jurídica. Apenas para introduzir o assunto, adianta-se que a ratio decidendi não se limita ao que foi decidido e a tese jurídica, não raro, expressa apenas o resultado da decisão, “uma hipótese de incidência da ratio decidendi do precedente”.[9] Ressalta-se que esta, por reunir a essência que permite compreender o resultado do julgamento, vale repetir, os motivos determinantes, o princípio jurídico e o raciocínio lógico-jurídico construído, possui ampla capacidade de transcendência o que atribui expectativa legítima a esse elemento como protagonista no alcance de um modelo mais útil, sistêmico e abrangente.

Para contribuir com a compreensão de sua capacidade de transcendência, propõe-se a comparação da ratio decidendi do julgamento proferido no RE 559.943/RS com a tese jurídica dele extraída. Eis a tese: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”[10]

O caso envolveu o prazo prescricional para a cobrança de contribuições sociais devidas à Seguridade Social. A ratio decidendi dessa decisão é a razão pela qual o Supremo Tribunal Federal identificou a inconstitucionalidade desses artigos da lei, o porquê essa norma é incompatível com a Constituição. Analisando a decisão, identificamos que a lei ordinária invadiu matéria constitucionalmente reservada à lei complementar ao definir prazos de prescrição e decadência do crédito tributário. Ocorre que matérias sobre normas gerais de direito tributário são de competência reservada à lei complementar.

Considerando a ratio como elemento vinculante desse precedente, leis ordinárias futuras que incorressem na mesma violação receberiam o mesmo tratamento. Os órgãos jurisdicionais, identificando situação fática similar, aplicariam a razão de decidir desse paradigma como base de seu julgamento.

Por outro lado, reduzindo o elemento vinculante à tese jurídica, o julgamento proferido no RE 559.943 produziria efeitos apenas sobre os processos com o contexto fático idêntico: a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212 e art. 5º do Decreto-Lei 1.569/1977.

Percebe-se que, com a edição de tese jurídica ao final dos julgamentos dos casos paradigmas, podemos ter a impressão de que a vinculação está restrita a esse extrato da decisão. Muito embora seja fácil perceber a intenção positiva dos tribunais quanto à edição de teses jurídicas, voltada para a aplicação simplificada da decisão, o distanciamento das razões de decidir pode convergir para uma limitação indesejada do sistema. [11]

A confusão entre os elementos gera a aplicação inadequada de um precedente, de modo que desenvolver a habilidade de identificá-los, partindo-se do conhecimento das principais características de cada um e de suas limitações, é um caminho essencial na construção de um sistema de vinculação obrigatória de decisões paradigmáticas voltada à conquista de um Poder Judiciário mais sistêmico e eficaz.

3.1 Identificando a ratio decidendi

A identificação adequada da ratio decidendi em um sistema vinculado às decisões anteriores e preestabelecidas, é condição fundamental para atingir igualdade das soluções aos casos similares.

No sistema jurídico da common law, não há consenso quanto ao melhor método para identificar a ratio. Existem várias técnicas nos sistemas norte-americano e inglês que auxiliam na sua delimitação em um julgado, sem, contudo, haver unanimidade por parte dos juristas e doutrinadores quanto à melhor ou mais eficiente entre elas. [12]

Entre as formas de identificação estudadas no direito inglês e norte-americano, a doutrina nacional destaca o método eclético de Rupert Cross[13], que mistura o método de Wambaugh com a teoria clássica de Goodhart. O primeiro método é chamado de técnica de inversão e afirma que a ratio é a regra sem a qual o caso seria decidido de outra forma, ou seja, o resultado seria alterado pela inversão do seu conteúdo. Goodhart afirma que a ratio é identificada pela soma dos fatos relevantes da causa e da decisão jurídica neles embasada, levando ao resultado. Ele se baseia na teoria clássica de que a ratio é o princípio de direito considerado necessário pelo juiz para construir a decisão.[14]

Os professores Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni nos ensinam que apenas com “a perfeita identificação dos elementos fáticos e jurídicos inerentes à fundamentação da decisão é que se consegue buscar a ratio decidendi do caso concreto” e ressalta que ratio não é regra geral e abstrata, ela “está sempre ligada ao contexto fático analisado pelo tribunal.”[15] Nesse ponto, Michele Taruffo ressalta a importância de interpretar a  ratio sempre de maneira conectada ao caso que lhe deu origem.[16]

Para Tais Schilling, o caminho para descobrir a ratio decidendi, deve percorrer a fundamentação da decisão, identificando as questões de fato e de direito debatidas, afastando o que foi circunstancial e analisando a influência que tiveram na construção do princípio jurídico ou preceito essencial para a solução do caso.[17]

A autora ressalta a importância da leitura integral da decisão e, por vezes, do conhecimento das demais peças do processo pois a decisão recebe influência externa ao paradigma – leading case, como audiências públicas e atuação de amici curiae, reputando fundamental conhecer outras decisões da mesma Corte, para delimitar seus efeitos e constatar se o precedente ainda está vigente.

Há casos em que a identificação da ratio decidendi torna-se um exercício penoso diante da diversidade de argumentos presentes em decisões colegiadas que convergem quanto ao resultado, porém partem de fundamentos dissociados. Esse dissenso nas razões de decidir pode mitigar a força vinculante do precedente pela dificuldade em se definir o que foi essencial ao julgamento e pode ser universalizado. Essa busca, por vezes, gera mais controvérsias do que soluções.

4 Obiter Dictum

Toda decisão judicial pode apresentar em seu conteúdo passagens incidentais ou colaterais que não têm influência sobre a própria decisão, apenas representam opiniões pessoais ou posicionamento isolado dos julgadores.

Nas decisões que formam os precedentes, a distinção entre o que é simples opinião do julgador e o que é razão de decidir assume importância na medida em que auxilia a identificação da ratio decidendi. [18]

Esse conteúdo sem grau de vinculação é denominado obiter dictum. Um argumento dito de passagem,[19] sem o qual a decisão muitas vezes permaneceria a mesma.

Não obstante a ausência de força vinculante, o obiter dictum pode conter fundamentos que não servem ou não são necessários para a solução da questão jurídica em discussão, mas servem, como aponta Michele Taruffo, para permitir a compreensão e os motivos da decisão.[20]

5 A tese jurídica

A expressão tese jurídica está mencionada em diversos artigos do Código de Processo Civil, como por exemplo nos arts. 927, 985, 987, § 2°, 1.035 e 1.040.

Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni defendem que a tese jurídica é o mecanismo de facilitação para o uso do precedente, concebido por meio da técnica de julgamento de casos repetitivos usada pelos Tribunais para gerenciar racionalmente os casos de litigiosidade de massa.[21]

Essa técnica consiste no processamento de recursos repetitivos criada, entre outras medidas legislativas, com o objetivo de permitir o enfrentamento da crise gerada pelo número excessivo de casos com questões idênticas, por meio de decisões efetivas, otimizadas e isonômicas. O CPC/2015 aperfeiçoou esse regime possibilitando a suspensão de todos os casos idênticos e, a partir da criação do sistema de precedentes, conferiu feito vinculativo às decisões proferidas no âmbito desse regime.

Para os autores, o CPC demonstra uma preocupação primordial com a fixação da tese jurídica ao final dos julgamentos, com a função de replicar a solução aos casos com a mesma questão fático-jurídica, o que pode ser aferido com a análise dos preceitos legais que regularizam os procedimentos do julgamento de casos repetitivos.

Os autores conceituam tese jurídica como uma proposta da ratio decidendi, uma hipótese da incidência da razão de decidir do precedente. A tese, ao predeterminar a circunstância seguramente abrangida pelo precedente, facilita a reprodução da ratio decidendi construída aos casos idênticos, conferindo celeridade e segurança. Ademais, apontam que “a complexidade e o refinamento do trabalho com precedentes a partir da ratio decidendi não é propriamente o modelo desejado para racionalizar as decisões em casos de massa.”

No entanto, alertam que a tese jurídica é formada com o suporte de um caso específico, com situações fático-jurídicas delimitadas, sobre as quais é efetivado o contraditório, o que não permite sua aplicação de forma isolada ou autônoma desses fatos. Em outras palavras, a tese não deve ser utilizada como regra jurídica genérica em casos sem a adequada identidade de questões fáticas.[22]

Embora a tese integre o elemento vinculante do precedente, ele não se limita à tese. Isso significa que a tese jurídica não pode ser interpretada como perfeita delimitação do potencial de vinculação do precedente à outras hipóteses fáticas análogas. Quando houver fatos essenciais não idênticos, será preciso interpretar a ratio decidendi, deixando a tese para segundo plano.[23]

Os autores ensinam, ainda, que a tese jurídica e a ratio decidendi não são regras “perfeitas e acabadas”, elas permitem ampliar ou restringir o âmbito de incidência do precedente, desde que adequadamente interpretadas, o que será realizado por meio de um raciocínio complexo e refinado, diferente da aplicação automática das teses em casos substancialmente idênticos.

Importante ter em mente que as decisões proferidas a partir dos julgamentos de casos repetitivos integram o sistema jurídico de modo a observar e serem observadas por outras decisões. Ampliar ou restringir o alcance da ratio decidendi ou da tese jurídica será autorizado sempre e apenas se contribuir para a manutenção da coerência e da integridade do sistema jurídico, por outro lado, será rejeitado quando provocar inconsistências e rupturas no sistema.[24]

Para Taís Schilling, tese jurídica é “extrato da decisão” proferida no precedente brasileiro, em que a própria solução adquire a forma de preceito normativo, desvinculado do motivo determinante para a criação da tese firmada.[25]

Na prática, como aponta a autora, os precedentes brasileiros formados sob o regime de repercussão geral e repetitivos tem alto grau de abstração do direito aplicável aos fatos da causa examinada e são formados sob a expectativa de ampla aplicação. As teses jurídicas desses julgamentos são concebidas de maneira semelhante à criação de um enunciado genérico e abstrato, tal como uma edição de norma e sua aplicação tende a reproduzir a forma que se faz incidir uma lei.[26] Ademais, não raro, essas teses não contém referência aos fundamentos determinantes que a informaram.  É o caso das teses abaixo:

Tema n° 3/STF: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5 do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

Tema n° 738/STF: É incompatível com a Constituição a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem como de pagamento de anuidade, para o exercício da profissão.

Tema n° 17/STJ: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquida.

A autora, ciente dos reflexos dessa maneira de produzir precedentes nos processos de tomada de decisão pelo Poder Judiciário, observa que as teses convidam o intérprete, formado sob a tradição dogmática em que a lei é o centro gravitacional de toda decisão,  ao reconhecimento de vinculação restrita à norma enunciada, em detrimento da ratio decidendi, verdadeiro elemento vinculante. Essa visão da tese com características de lei leva, ainda, à solução de problemas diferentes pela mesma tese.[27]

A autora sugere, em defesa do aproveitamento integral do novo sistema, que as teses jurídicas sejam construídas com a indicação expressa da motivação essencial, com o intuito de conceder clareza à vinculação a partir dos fundamentos do precedente, ressaltando sempre que para aplicação de um precedente será necessária a leitura integral do leading case.

E destaca que, doravante, se faz necessária uma ruptura na maneira tradicional de produzir decisões, mediante a adoção de um  raciocínio indutivo, desenvolvido na comparação entre as situações que formaram o precedente e aquelas sob análise, dispensando o apego isolado à norma  e considerando que os preceitos universalizáveis serão sempre vinculados aos elementos que lhe deram fundamento.

Teresa Arruda Alvim alerta para que os tribunais tenham especial cuidado com a elaboração da tese jurídica, para que ela não reflita aquilo que não se decidiu e aponta que “a eventual tese jurídica genérica pode colocar em risco a aplicação do precedente”.[29]

Ainda que as teses vinculem os princípios extraídos dos julgamentos, não se deve prescindir de conhecer as peculiaridades de casa caso, tais como o conflito e seu contexto e as circunstâncias relevantes para a solução da causa, o que não constará da tese jurídica.

 

6 A nova fundamentação e os valores protegidos pelo novo sistema

Em um sistema de respeito aos precedentes, a argumentação jurídica passa a ser construída com base nas decisões vinculantes dos tribunais, impondo à motivação maior relevância seja na construção da nova norma, seja na justificação para sua evocação.

A fundamentação das decisões judiciais é exigência constitucional incontestável, instrumento de controle da atividade jurisdicional e proteção contra o voluntarismo e a discricionariedade, além de ser condição de eficácia e requisito de validade das decisões judiciais. No novo Código de Processo Civil, foram inseridos nos incisos do § 1° do art. 489, critérios específicos que devem ser respeitados/observados.[30]

No novo sistema, ela ganha destaque na medida em que consubstancia os motivos determinantes para a criação do princípio de direito com força de orientação universalizável. Nela, muitas vezes, estarão os principais elementos que informam o sistema de precedentes, a ratio decidendi e o obiter dicto. E, preferencialmente com base na fundamentação, será enunciada a tese jurídica.

Por outro lado, a fundamentação das decisões que invocam o precedente como razão de decidir será o alicerce para, através do cotejo entre seus motivos determinantes e os do precedente, o controle da harmonia entre as decisões. Sobretudo, será por meio dessa comparação que se efetivará a garantia da coerência principiológica na interpretação e aplicação da lei e da jurisprudência.

Percorridos os aspectos da motivação, destacando seu papel na criação e aplicação do precedente, alerta-se para possíveis e indesejáveis desvios que podem comprometer o desempenho do novo modelo.

O primeiro alerta que se propõe diz respeito à tradição do direito pátrio vinculada ao uso da lei como norma geral, abstrata e fonte primária e principal na construção do argumento jurídico.

Esse modo de construir o direito pode nos levar ao apego exagerado à extração de teses jurídicas dos julgados, com a indicação restrita ao resultado da causa, dissociada, portanto, das razões de decidir. A aplicação do precedente com base tão somente na tese jurídica é permitida apenas nos casos com idênticas questões jurídicas, o que pode vir a empobrecer o potencial de transcendência do julgado, diante da excessiva restrição do seu espectro de incidência.

Ainda nesse contexto, como já demonstrado, as teses produzidas com alto grau de abstração, podem estimular seu uso de maneira similar ao uso de um artigo de lei o que levaria à invocação do precedente para resolver casos sem a desejável identidade de questões jurídicas.[31]

É o que aponta Teresa Arruda Alvim quando diz que “a tese jurídica não pode ser vista como uma regra jurídica genérica, que possa incluir em seu bojo inúmeras situações fáticas que não foram objeto de contraditório e, portanto, de consideração pelo tribunal”.[32]

O segundo alerta, implica a dificuldade de localização da ratio decidendi nas decisões colegiadas plurais. Não raro, enfrentamos decisões colegiadas que convergem para um resultado comum com base em fundamentos excessivamente dissociados.[33]

Como vimos, a ratio decidendi de um precedente será extraída principalmente dos fundamentos determinantes da decisão para servir de elemento de eficácia vinculante, que permitirá a universalização da solução construída.

Ora, em uma decisão sem um consenso mínimo quanto aos argumentos é impossível identificar quais os fundamentos determinantes que justificaram a definição do caso julgado. Sem a identificação desses fundamentos, não podemos afirmar qual é a sua ratio decidendi, não se pode estabelecer qual conteúdo dessa decisão paradigma é verdadeiramente transcendente e permite solucionar casos subsequentes.

Esses julgamentos, são denominados pela doutrina como julgamentos plurais. Para Marinoni, não há ratio quando não se obtém maioria para formação dos fundamentos determinantes da decisão, ou seja, nos casos de desagregação da motivação da decisão. [34]

A despeito da dúvida quanto à existência da ratio em decisões plurais, a aplicação do precedente permanece obrigatória, o que pode levar à invocação do precedente desvinculado das circunstâncias que foram o alicerce para a formação da solução, resolvendo casos em que a adequada semelhança entre as questões tratadas não está presente o que resultará na incoerência do sistema e no desrespeito à igualdade. [35]

Além da divergência de fundamentos, as decisões colegiadas nem sempre permitem aferir a ratio decidendi no voto vencedor. No nosso modelo de julgamento, o relator não está obrigado a declarar os motivos prevalentes para a definição do leading case, declarando, apenas, os seus motivos pessoais para a definição do julgado.[36]

Diante de tantos obstáculos para localizar da ratio, a autora, que reconhece o valor do entendimento dissidente para a evolução do direito, sugere a adoção da majority opinio que é um dos institutos usado no common law como bússola que norteia a localização da ratio.[37] A dificuldade em localizar a ratio decidendi em decisões plurais é um desafio frequentemente enfrentado no direito estadunidense, que desenvolveu técnicas e critérios para extração da ratio, como, por exemplo, o critério chamado norrowest grounds.[38] 

Assim, o que se propõe com as situações expostas é estimular o debate sobre o distanciamento que elas podem exercer entre o novo regime e seu potencial de promover a coerência e integridade sistêmica do poder judiciário.

Isso porque, a coerência e a integridade concretizam a igualdade perante o Poder Judiciário e previnem surpresas indesejadas no âmbito jurisdicional.[39] Por outro lado, a ausência desses valores envolve riscos cujos ônus serão transferidos para toda a sociedade, seja em razão do pernicioso descrédito no Poder Judiciário, seja pela sobrecarga de recursos nos tribunais e cortes do país com seus efeitos desastrosos sobre a celeridade na prestação jurisdicional.[40]

Como defendido por Lenio Streck, proferir decisões integras e coerentes é um dever do julgador, não uma escolha, além de ser um direito do cidadão de receber tratamento igual e sem surpresas perante o Poder Judiciário.[41]

7 CONCLUSÃO

Estamos construindo o modelo nacional de vinculação aos precedentes judiciais. O direito processual é dinâmico e demanda mais que a simples transposição de técnicas e conceitos do sistema estrangeiros. Muito debate envolverá esse percurso o que exige manter o foco na identificação do melhor caminho para garantir o amplo aproveitamento do novo instrumento jurídico. Repensar a maneira tradicional de formação do argumento jurídico faz parte do momento de transição e adaptação que a nova legislação proporciona.

Buscou-se mostrar no presente estudo que a aplicação de um precedente percorre, necessariamente, a compreensão integral do caso paradigma e a comparação dos seus elementos fáticos, considerados importantes para a construção do raciocínio jurídico, com as situações fáticas do caso em exame. Certamente, este é um exercício mais complexo do que a simples aplicação de normas legais e teses jurídicas.

Ademais, apontou-se que os tribunais superiores e os ordinários, ao conceberem precedentes vinculantes, devem ter presente que os fundamentos determinantes de seus julgados serão a razão de decidir de casos futuros e seus elementos serão o norte para a correta aplicação do princípio de direito construído.

Isso nos leva à compreensão de que facilitar a identificação da ratio decidendi do julgado, permitindo a correta aplicação pelo intérprete em casos futuros é um compromisso com a efetividade do sistema jurídico. Há ferramentas usada no direito estrangeiro, como a majority opinion, que podem facilitar esse caminho.

A edição de teses jurídicas tem utilização garantida nos casos idênticos e quando não for possível a universalização da preposição jurídica formada no precedente. No entanto, é sempre necessário considerar os fatos que levaram os Tribunais a firmarem seu posicionamento.

A ampliação ou restrição da aplicação da ratio decidendi ou da tese jurídica será desejada sempre que respeitar a coerência e a integralidade do sistema jurídico.

Por fim, defendeu-se que a utilização universal da norma jurídica construída em uma decisão paradigma, da maneira mais adequada possível em um sistema de respeito aos precedentes, confere importante economia processual e contribui para um sistema jurídico mais eficaz, coerente e íntegro.

8 Referências

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ARRUDA ALVIM, Teresa. STJ acerta ao fixar tese antes de julgar recurso repetitivo. Consultor JurídicoConJur, Disponível em <https://www.conjur.com.br/2019-jun-05/teresa-arruda-alvim-stj-acerta-fixar-tese-antes-julgar-repetitivo>. Acesso em: 5 jun. 2019.

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MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luiz Roberto. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no Direito Brasileiro. Revista da AGU, a. 15, n. 3, p. 9-52, jul./set. 2016.

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ZANNETI JR., Hermes. In: CABRAL, Antônio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016.


[1] “A partir de agora, teremos um lema (padrão) a seguir: lutar para que o direito seja um conjunto harmônico que deve expressar um sistema coerente de justiça, ligado por princípios que proporcionem essa integridade.” (STRECK, Lenio Luiz; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão. Hermenêutica e jurisprudência no novo Código de Processo Civil: coerência e integridade. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 17).

[2] CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in English law. 4. ed. New York: Oxford University Press, 1991. p. 77.

[3] “(…) ratio decidendi can mean either ‘reason for the decision’ or ‘reason for deciding’” (DUXBURY, Neil. The nature and autority of precedente. New York: Cambridge University Press, 2008. p. 67-68).

[4] ARRUDA ALVIM, Teresa; DANTAS, Bruno. Recurso extraordinário e recurso especial e a nova função dos Tribunais Superiores no direito brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2017. p. 189.

[5] ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019.

[6] FERRAZ, Taís Schilling. O precedente na jurisdição constitucional: construção e eficácia do julgamento da questão constitucional de repercussão geral. São Paulo: Saraiva, 2017.

[7] FERRAZ, Taís Schilling. Ratio decidendi x tese jurídica. A busca pelo elemento vinculante do precedente brasileiro. Revista de Processo, v. 265, p. 419-441, mar. 2017.

[8] “O precedente fornece uma regra (universalizável, como já foi dito) que pode ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade ou – como acontece em regra – da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. Naturalmente, a analogia das duas fattispecie concretas não é determinada in re ipsa, mas é afirmada ou excluída pelo juiz do caso sucessivo conforme este considere prevalentes os elementos de identidade ou os elementos de diferença entre os fatos dos dois casos. É, portanto, o juiz do caso sucessivo que estabelece se existe ou não existe o precedente e desta forma – por assim dizer – ‘cria’ o precedente”  (TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, n. 199, p. 139-155, set. 2011).

[9] ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019.

[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 559943/RS.  Rel. Min. Cármen Lúcia. DJe 07/12/2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 01 jun. 2020.

[11] FERRAZ, Taís Schilling. Ratio decidendi x tese jurídica. A busca pelo elemento vinculante do precedente brasileiro. Revista de Processo, v. 265, p. 419-441, mar. 2017.

[12] “Há, hoje, um acordo entre os doutrinadores quanto à inexistência de uma fórmula específica para identificar, em uma decisão, o que configura a ratio decidendi e o que deve ser classificado apenas como obiter dictum” (FERRAZ, Taís Schilling. O precedente na jurisdição constitucional: construção e eficácia do julgamento da questão constitucional de repercussão geral. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 257).

[13] ZANNETI JR., Hermes. In: CABRAL, Antônio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 1.330.

[14] ARRUDA ALVIM, Teresa; DANTAS, Bruno. Recurso extraordinário e recurso especial e a nova função dos Tribunais Superiores no direito brasileiro. 4. ed. São Paulo: RT, 2017. p. 194.

[15] ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019.

[16] “Há mais um aspecto, talvez menos evidente, mas não menos relevante, sob o qual a referência ao precedente influi na estrutura da argumentação jurídica. Ele relaciona-se à circunstância de que, como o precedente é sempre uma decisão relativa a um caso particular, é necessário que o significado da regra jurídica, usada como critério de decisão, venha “concretizado” para relacioná-lo à solução do caso particular: não se compreende o precedente se a interpretação da norma que nele foi aplicada não vem conexa diretamente com a fattispecie concreta que foi decidida” (TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, n. 199, p. 139-155, set. 2011).

[17] FERRAZ, Taís Schilling. O precedente na jurisdição constitucional: construção e eficácia do julgamento da questão constitucional de repercussão geral. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 290.

[18] “Esta distinção pode ser difícil de traçar na prática, mas é fundamental para se fazer entender como apenas por meio da referência direta aos fatos da causa é que se pode determinar qual é a razão jurídica efetiva da decisão, ou seja, a ratio que somente pode ter eficácia de precedente.” (TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, n. 199, p. 139-155, set. 2011.).

[19] “(…) judicial reasoning may be integral to the ratio, but the ratio itself is more than the reasoning, and within many cases there wil be judicial reasoning that constitutes not part of the ratio, but obiter dicta” (DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of precedent. London: Cambridge University Press, 2008. p. 67-68).

[20] “A propósito, a doutrina do precedente distingue entre ratio decidendi, ou seja, a regra de direito que foi posta como fundamento direto da decisão sobre os fatos específicos do caso, e obiter dictum, ou seja, todas aquelas afirmações e argumentações que estão contidas na motivação da sentença, mas que, mesmo podendo ser úteis para a compreensão da decisão e dos seus motivos, todavia não constituem parte integrante do fundamento jurídico da decisão” (TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, n. 199, p. 139-155, set. 2011.).

[21] ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019.

[22] “A tese jurídica não pode ser vista como uma regra jurídica genérica, que possa incluir em seu bojo inúmeras situações fáticas que não foram objeto de contraditório e, portanto, de consideração pelo tribunal. A atividade do Poder Judiciário está circunscrita à tarefa de julgar casos concretos que lhe sejam submetidos, de maneira que a tese jurídica produzida no julgamento de casos repetitivos não pode ultrapassar os limites das questões jurídicas presentes no caso concreto ” (ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019).

[23] Os limites linguísticos construídos pelo Tribunal, ao julgar o caso que servirá como precedente, (…) tem o sentido específico de facilitar a identificação dos casos idênticos aos quais o precedente será aplicável. Mas, de forma alguma, podem ser interpretados como perfeita delimitação do potencial do precedente a outras hipóteses análogas, quando houver conformidade dos fatos essenciais do caso concreto com a ratio decidendi do precedente” (ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019).

“A definição sobre a aplicabilidade da tese jurídica a casos que não sejam, do ponto de vista fático, rigorosamente idênticos àqueles que foram selecionados pelo tribunal e serviram de base para o julgamento do caso repetitivo e, por consequência, de parâmetro para a fixação da tese jurídica, não é feita a partir da tese, mas sim do exame da ratio decidendi. A facilitação propiciada pela criação da tese jurídica não pode tornar o precedente preceito abstrato, absolutamente desvinculado aos fatos essenciais discutidos nos recursos selecionados para a apreciação da matéria” (ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019).

[24] Por isso, sempre será possível buscar outros elementos, presentes na decisão judicial, para se pretender, de forma argumentativa, ampliar ou restringir o âmbito de incidência do precedente, o que será autorizado sempre de modo a manter a integridade e a coerência do sistema jurídico (ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019).

[25] “(…) o extrato da decisão que resulta do precedente brasileiro, não é o motivo determinante para a solução de casos subsequentes análogos, mas sim a própria solução, encartada em preceito de caráter normativo, com expectativa de ampla aplicação, cujo suporte fático abstrai-se do caso paradigma (FERRAZ, Taís Schilling. O precedente na jurisdição constitucional: construção e eficácia do julgamento da questão constitucional de repercussão geral. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 291).

[26] “(A tese) vem sendo construída como um preceito genérico e abstrato, semelhante à lei, que proclama o resultado de um julgamento, com a expectativa de ampla aplicabilidade a casos onde a mesma questão tenha sido suscitada” (FERRAZ, Taís Schilling. O precedente na jurisdição constitucional: construção e eficácia do julgamento da questão constitucional de repercussão geral. São Paulo: Saraiva, 2017).

[27] “Da forma como tem ocorrido, porém, garante-se apenas a previsibilidade do julgamento de casos exatamente iguais e, o que é mais grave, emite-se uma espécie de convite a que se force o enquadramento nesta norma, de casos que não seguem os mesmos pressupostos de incidência do preceito criado no precedente, decidindo-se, ao final, problemas diferentes por uma mesma norma, diante de sua pretensão de ampla aplicabilidade e sua desvinculação das razões que a informaram” (FERRAZ, Taís Schilling. O precedente na jurisdição constitucional: construção e eficácia do julgamento da questão constitucional de repercussão geral. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 291).

[28] “Decidir com base em precedentes requer muito mais que a busca de normas abstratas onde, em tese, os fatos concretos possam ser subsumidos. O caminho a ser percorrido, doravante, parte de fatos em particular, exige problematização, análise comparativa, uso da analogia e construção da norma aplicável a cada nova decisão, tendo por paradigmas decisões anteriores. Tais decisões foram adotadas frente a fatos específicos, e não frente a normas em abstratos”.

[29] No mesmo sentido: ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019.

[30] ARRUDA ALVIM, Eduardo; GRANADO, Daniel Willian; FERREIRA, Eduardo Aranha. Direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 736.

[31] “A aplicação de um precedente no Brasil, porque é naturalmente vocacionado a ter efeitos expansivos, acabará por se assemelhar, à aplicação de uma Lei, sem que, porém, seja facilmente determinável o correspondente suporte fático, o que demandará do intérprete precauções adicionais” (FERRAZ, Taís Schilling. O precedente na jurisdição constitucional: construção e eficácia do julgamento da questão constitucional de repercussão geral. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 264).

[32] ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recurso repetitivo: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, vol. 296, p. 183-204, out. 2019.

[33] Entretanto, não se pode dizer que haverá sempre uma única linha argumentativa a conduzir a conclusão. É possível, e mesmo comum, que os julgadores alcancem uma mesma decisão, olhando-se para o dispositivo do julgamento (…), mas divirjam quanto aos motivos para tanto, criando cada qual, a sua ratio decidendi e a expressando por meio de votos individuais, que fazem agregar ao inteiro teor do acórdão (FERRAZ, Taís Schilling. O precedente na jurisdição constitucional: construção e eficácia do julgamento da questão constitucional de repercussão geral. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 286).

[34] “Uma ratio decidendi, enquanto significado que revela o sentido de um texto legal ou mesmo constitui regra editada pela Corte para resolver um caso, só pode ser formada pela maioria do colegiado” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de direito processual. 3. ed. São Paulo: RT, 2017. V.2 [e-book]).

“O problema da identificação do precedente exsurge com intensidade quando uma maioria dá provimento ao recurso com base em diversos fundamentos ou quando a decisão majoritária não reflete o entendimento da maioria da Corte a respeito do mesmo fundamento. Este é um problema importante e grave no direito estadunidense. O crescimento das decisões majoritárias destituídas de um fundamento ou de uma opinion compartilhada pela maioria da Corte e o consequente problema gerado aos tribunais inferiores – obrigados a observar os precedentes – levou tantos os tribunais quanto a Suprema Corte estadunidenses a tentar encontrar um critério destinado a permitir a extração da ratio decidendi das decisões firmadas por uma maioria que compartilha de dois ou mais fundamentos” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedente, decisão majoritária e pluralidade de fundamentos – Um sério problema no direito estadunidense. Revista de Processo Comparado, v. 5, p. 83-106, jan./jun. 2017).

[35] Nas palavras da Dra. Tais: “O risco de se atribuir eficácia vinculante a um precedente que não tenha sido forjado a partir de um mínimo de alinhamento entre os julgadores na construção do argumento, é permitir que o resultado dele obtido – normalmente expresso na generalidade de uma tese – seja aplicado indistintamente a qualquer caso aparentemente adequado aos seus termos, sem atenção às circunstâncias que concretamente justificaram a construção da solução” (FERRAZ, Taís Schilling. A Construção da motivação nas decisões colegiadas: o importante papel da majority opinion em um sistema de precedentes. Revista de Processo, v. 282, p. 435-451, ago. 2018).

[36] “No Brasil, as decisões colegiadas, para a formação de um precedente de repercussão geral, serão tomadas, como ocorre em qualquer acórdão, pelo voto da maioria dos julgadores, cabendo ao relator, se sua tese for a vencedora, lavrar o voto condutor e a ementa, Em não o sendo, o julgador cujo voto prevaleceu será designado para a tarefa.  (…) aquilo que para uns pode parecer mero dictum, para outros poderá ser altamente relevante, e a mera leitura do voto vencedor não produzirá segurança quanto aos fundamentos, acolhidos pela maioria, que foram determinantes do julgado, com vistas à sua transcendência. (…) o relator da decisão que formará o precedente não inclui necessariamente em seu voto as razões de decidir da maioria da Corte, mas suas próprias razões. A existência ou não de maioria, para a proclamação de um julgamento é avaliada sob a perspectiva da conclusão e não dos seus fundamentos, o que merece ser repensado, já que será na ratio que se obterá a porção vinculante de um precedente” (FERRAZ, Taís Schilling. A Construção da motivação nas decisões colegiadas: o importante papel da majority opinion em um sistema de precedentes. Revista de Processo, v. 282, p. 435-451, ago. 2018).

[37] FERRAZ, Taís Schilling. A Construção da motivação nas decisões colegiadas: o importante papel da majority opinion em um sistema de precedentes. Revista de Processo, v. 282, p. 435-451, ago. 2018.

[38] Sobre o tema, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Precedente, decisão majoritária e pluralidade de fundamentos – Um sério problema no direito estadunidense. Revista de Processo Comparado, v. 5, p. 83-106, jan./jun. 2017.

[39]  “Portanto, com integridade e coerência – não somente com estabilidade -, assegura-se a isonomia em um substrato social plúrimo, que se expressa mediante um discurso jurídico vasto e plural, em que o intérprete constrói enunciados jurídicos de acordo com o sistema jurídico heterogêneo” (CAMPBELL, Mauro. Hermenêutica: coerência e integridade como vetores interpretativos do discurso jurídico. In: STRECK, Lenio Luiz; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão. Hermenêutica e jurisprudência no novo código de processo civil: coerência e integridade. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 178-204).

Para Marinoni: “(…) ao se dar a uma Corte o poder de controlar a constitucionalidade das leis, pouca coisa pode ser mais grave do que tentar escutá-la com base em preferências subjetivas e mérito pessoal” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedente, decisão majoritária e pluralidade de fundamentos – Um sério problema no direito estadunidense. Revista de Processo Comparado, v. 5, p. 83-106, jan./jun. 2017).

[40] Exposição de motivos: “A tendência à diminuição do número de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo graus e superiores é resultado inexorável da jurisprudência mais uniforme e estável.”  (BRASIL. Senado Federal. Código de processo civil e normas correlatas. 7. ed. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2015).

[41]  “A ideia nuclear da coerência e da integridade é a concretização da igualdade, que, por sua vez, está justificada a partir de uma determinada concepção de dignidade humana.  (…) Integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do direito, construindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, através dessas comunidades de princípios, às atitudes solipsistas-voluntaristas. (…) Decisão integra e coerente quer dizer respeito ao direito fundamental do cidadão frente ao Poder Judiciário de não ser surpreendido pelo entendimento pessoal do julgador, um direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição, que é o que, ao fim e ao cabo, sustenta a integridade”. Lenio Streck foi o autor da proposta para que o novo CPC incluísse, além da exigência de estabilidade, a exigência de coerência e da integridade da jurisprudência, o que foi aceito e inserido no texto do artigo 926.  Por fim, citando Dworking, afirma que “decidir com coerência e integridade é um dever e não uma escolha” (STRECK, Lenio Luiz; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão. Hermenêutica e jurisprudência no novo Código de Processo Civil: coerência e integridade. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 158-171).

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