Revista Forense - Volume 431 - Da indenização por lucros cessantes em decorrência de rescisão unilateral do contrato administrativo pela administração pública, Eduardo Levin

Revista Forense – Volume 431 – Da indenização por lucros cessantes em decorrência de rescisão unilateral do contrato administrativo pela administração pública, Eduardo Levin

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Revista Forense - Volume 431 - Da indenização por lucros cessantes em decorrência de rescisão unilateral do contrato administrativo pela administração pública, Eduardo Levin

Revista Forense – Volume 431 – ANO 116
JANEIRO– JUNHO DE 2020
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

  • EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
  • A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
  • DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
  • A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
  • VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

  • REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
  • É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

  • OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
  • LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
  • A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

  • O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS  – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

  • A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
  • SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

  • RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
  • NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
  • COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

  • A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

  • REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

  • O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
  • ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
  • REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”)  – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO: 

Resumo: A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por razões de interesse público, mas deve indenizar o contratado. Este artigo pretende, por meio de uma análise crítica do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, discutir a extensão dessa indenização, respondendo à pergunta sobre se os lucros cessantes devem ou não ser pagos ao particular contratado.

Palavras-chave: Contrato Administrativo. Interesse Público. Rescisão. Indenização. 

Abstract: The Public Administration has the prerogative to unilaterally terminate the administrative contract, for reasons of public interest, but must compensate the contracted. This article intends, through a critical analysis of the Superior Court of Justice’s understanding of the matter, to discuss the extent of this indemnity, answering the question about whether or not the lost profits should be paid to the private contractor.

Keywords: Administrative Contract. Public Interest. Termination. Compensation. 

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito de lucros cessantes; 3. Análise crítica do entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 4. Considerações e conclusões; Bibliografia.

 

  1. INTRODUÇÃO

O direito administrativo tem sua fisionomia delineada pelo entrosamento entre as prerrogativas da Administração e os direitos dos administrados. É com base em tal binômio que referido ramo do direito público se erige, para disciplinar o exercício da função administrativa, tendo em vista a realização do interesse público[1]. Nessa perspectiva, um dos seus tópicos mais importantes é aquele que disciplina acordos de vontade celebrados entre a Administração Pública e os particulares, contendo prestações concebidas como contrapostas, que são classificadas como “contratos” pela teoria geral do direito[2].

Tradicionalmente, no que diz respeito a essas relações jurídicas resultantes de acordos de vontade travadas entre a Administração Pública e terceiros (contratos), a maior parte da doutrina considera que a expressão “contratos da Administração” representa o gênero que comporta todo e qualquer contrato celebrado pela Administração Pública, e que são duas as suas espécies: contratos privados da Administração e contratos administrativos.

Encaixam-se na primeira espécie (contratos privados da Administração) aqueles ajustes regidos predominantemente pelo direito privado, nos quais está presente situação de relativa igualdade entre a Administração Pública e o particular (devendo ser observadas, todavia, algumas normas de direito público). Já os da segunda espécie (contratos administrativos) são regulados por normas especiais de direito público, diversas daquelas que disciplinam os contratos privados em geral; apenas em caráter supletivo é que lhes são aplicadas as normas de direito privado (conforme previsto no art. 54 da Lei nº 8.666/1993)[3].

Nos contratos administrativos, essas normas especiais de direito público estabelecem para a Administração Pública prerrogativas que seriam incomuns ou ilícitas em contratos privados (sejam os celebrados entre particulares, sejam os contratos privados da Administração). Tais prerrogativas são as chamadas cláusulas exorbitantes, presentes nos contratos administrativos independentemente de estarem ou não expressamente previstas no instrumento contratual, uma vez que decorrem da legislação. Elas conferem à Administração uma posição de supremacia em relação ao contratado, que se justifica pelo fato de que tais contratos buscam atingir um fim útil à coletividade, havendo que prevalecer o interesse desta, em caso de conflito[4].

Os contratos administrativos se caracterizam, então, pela posição de autoridade de uma das partes da relação, a Administração Pública, em face da outra, o particular contratado. Essa autoridade se expressa em prerrogativas excepcionais (classicamente chamadas de “cláusula exorbitantes”)[5] asseguradas ao Estado, que as utilizam para a persecução do interesse público. São exemplos as cláusulas que possibilitam à Administração modificar unilateralmente as condições contratuais e extinguir antecipadamente o vínculo, ou as que conferem o poder de impor e executar sanções ao contratado.

Uma dessas prerrogativas está disposta no art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos): é a prerrogativa que a Administração Pública tem de rescindir unilateralmente o contrato por “razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”[6]. No contexto de uma relação contratual, trata-se de ato extremo. Assim, a resilição do contrato somente será legítima quando realizada de modo fundamentado, após a abertura de oportunidade para a manifestação do contratado, e somente quando a extinção do vínculo contratual, em vez de sua manutenção, for a atitude mais adequada à proteção do interesse público[7].

É claro que, além de ter o direito de ser ouvido e de se manifestar previamente sobre a atitude da Administração Pública, o contratado que tem seu contrato rescindido deverá ser indenizado pelos prejuízos comprovados, até porque a rescisão não se dá com fundamento em inadimplemento seu. O art. 79, § 2º, também da Lei nº 8.666/1993 garante essa indenização, dispondo que o contratado deve ser ressarcido pelos “prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I – devolução de garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III – pagamento do custo da desmobilização”[8].

Pois bem. Este artigo tentará aprofundar a questão relativa à indenização que deve ser paga ao contratado, em caso de resilição do contrato administrativo por interesse público. Mais especificamente, investigará se a indenização por danos materiais do contratado deverá abranger, além dos denominados “danos emergentes” (o que o contratado efetivamente despendeu ao participar da licitação e iniciar a execução do contrato), os chamados “lucros cessantes” (entendidos, basicamente, como o que razoavelmente ele deixou de ganhar em função da rescisão contratual), fazendo uma análise crítica daquilo que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo sobre o assunto. Para isso, investigar-se-á o histórico de decisões da referida Corte Superior relativo ao tema, analisar-se-á os aspectos mais importantes de cada um dos casos concretos a que se referem e, principalmente, observar-se-á a fundamentação utilizada para a atribuição ou não do direito aos lucros cessantes à parte contratada, atentando-se às discussões travadas entre os ministros da Corte. A partir dessa análise, chegaremos à visão que prevalece no Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, e poderemos tecer considerações sobre as consequências jurídicas dela decorrentes.   De proêmio, todavia, será necessário compreender melhor o que a legislação brasileira dispõe acerca do ressarcimento de danos materiais, em decorrência de uma rescisão contratual, assim como o que se entende por lucros cessantes.

2.   CONCEITO DE LUCROS CESSANTES

Analisando o disposto no já mencionado art. 79, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, em confronto com disposto no art. 389 do Código Civil[9], podemos concluir que aquilo que a Lei Geral de Licitações e Contratos chama de “prejuízos regularmente comprovados” corresponde ao que o Código Civil denomina “perdas e danos”. Nenhum dos dois diplomas legais definem com precisão em que consistem os “prejuízos regularmente comprovados” e as “perdas e danos”, mas o Código Civil, no art. 402[10], traça os seus contornos, delimitando o seu alcance àquilo que compreende o dano emergente (o que efetivamente perdeu) e o lucro cessante (o que razoavelmente deixou de lucrar)[11].

A primeira categoria (dano emergente) se traduz na efetiva diminuição do patrimônio da vítima, é o que efetivamente se perdeu. A segunda (lucro cessante) consiste no valor que o prejudicado deixa de receber, é o que razoavelmente se deixou de lucrar[12]. O exemplo clássico é o do taxista que tem seu carro abalroado em um acidente, por culpa do outro motorista: nesse caso, o dano emergente corresponde ao valor do conserto do carro e de eventuais despesas médicas, enquanto que os lucros cessantes representam os valores que o taxista deixou de receber enquanto seu carro, que é seu instrumento de trabalho, estava sendo reparado.  

Por corresponder a tudo aquilo que a vítima deixou “razoavelmente” de ganhar em virtude da inexecução da obrigação, o lucro cessante é de difícil estimativa, cabendo ao julgador precisar essa parcela indenizatória de acordo com o bom senso, não se podendo confundir o lucro cessante com o lucro imaginário ou hipotético. Exige-se um juízo de probabilidade objetiva, e não de mera possibilidade. O julgador deve analisar o “desenvolvimento dos acontecimentos como se tivessem provavelmente ocorrido caso não se tivesse produzido o evento lesivo, de acordo com o curso normal daqueles ou com as circunstâncias especiais do caso concreto”[13]. Numa relação contratual interrompida, seria algo restrito ao lucro líquido projetado, que seria auferido se o contrato fosse regularmente cumprido, ou seja, seria o montante ainda não recebido pelo contratado (que deveria sê-lo, futuramente, caso o contrato se mantivesse até seu termo) com dedução de todas suas despesas operacionais (salários, aluguéis etc.), inclusive os tributos.

Para o melhor entendimento do objeto de análise, de modo a demonstrar a relevância do tema na órbita dos contratos administrativos, é conveniente, nesse passo, trazer à baila uma situação concreta em que se discutiu a abrangência da indenização que deveria ser paga ao contratado, ocorrida no Estado de Minas Gerais.

A empresa Maxsys Brasil Comércio e Serviços Ltda. celebrou contrato administrativo de prestação de serviços de impressão e reprografia com a Companhia de Habitação do Estado de Minas Gerais (COHAB/MG)[14], com vigência de 36 meses, a contar de 11.09.2009. Em 24.11.2010, a COHAB/MG notificou a contratada sobre a rescisão unilateral do contrato, invocando a prerrogativa legal em fazê-lo, sem, no entanto, fornecer a devida motivação para o ato, nem instaurar processo administrativo para apuração e formalização dos fatos que tivessem motivado a referida decisão.

Nesse caso, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais anulou a ato de rescisão do contrato, porque a rescisão unilateral do contrato administrativo se deu em desacordo com o princípio da legalidade (art. 78, inciso XII e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993[15]), e determinou o pagamento integral dos valores relativos àquilo que a contratada deveria receber caso o contrato tivesse sido mantido até seu termo final[16]. No entanto, após embargos de declaração da COHAB/MG, a condenação ao pagamento da indenização foi revista, uma vez que a autora da ação não havia comprovado nos autos os prejuízos decorrentes do término do vínculo contratual, nos termos do que exige o art. 79, parágrafo 2º, da Lei º 8.666/1993[17]. O recurso especial interposto contra esta última decisão, por sua vez, acabou não sendo conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, pois sua apreciação imporia a revisão do conjunto probatório dos autos, o que é vedado na referida sede recursal[18].

Na situação exposta, as questões que se colocam são: e se a COHAB/MG tivesse instaurado devidamente o respectivo processo administrativo (observando o contraditório e ampla defesa) e fornecido a devida motivação para o ato de rescisão contratual, e a contratada tivesse comprovado nos autos do processo judicial todos os seus prejuízos? Em tal hipótese, a indenização da contratada comportaria, além de todos os danos emergentes, também os lucros cessantes? Como o Superior Tribunal de Justiça tem enfrentado essa matéria?

Colocada a questão nesses termos, de modo a bem delinear a problemática a ser enfrentada neste estudo, passemos a uma análise mais acurada da jurisprudência da referida Corte Superior sobre a matéria.

3.   ANÁLISE CRÍTICA DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Começaremos nossa análise a partir daquela que provavelmente foi a primeira vez em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) enfrentou, especificamente, contenda relativa ao cabimento ou não de ressarcimento por lucros cessantes em decorrência da rescisão unilateral de contrato administrativo pela Administração Pública. No Recurso Especial nº 190.354/SP, da relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros (1ª Turma), julgado em 09.11.1999, o STJ, ao analisar o § 2º do art. 79 da Lei nº 8.666/1993, entendeu, por unanimidade, que o contratado que não tenha dado causa à rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública deve ser ressarcido pelos prejuízos “regularmente comprovados”, e que “tais prejuízos abrangem, evidentemente, danos emergentes e lucros cessantes (Lei nº 8.666/1993, arts. 54 e 1.059 do Código Civil[19])”.

O histórico desse caso é o seguinte: o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) proferiu acórdão, em sede de agravo de instrumento, mantendo decisão do juiz de primeira instância que havia indeferido a produção de prova para a comprovação das perdas e danos decorrentes da extinção unilateral do contrato, incluindo os lucros cessantes. Provocado, o STJ reverteu a decisão do TJ/SP e deferiu a produção de prova, adotando, pela primeira vez, a tese de que os lucros cessantes são devidos, se comprovados. Observa-se, todavia, que a fundamentação do voto do eminente relator do recurso especial em questão não esmiuçou os motivos jurídicos pelos quais os prejuízos devem abranger os lucros cessantes, limitando-se a fazer referência à legislação pertinente e determinando que o juízo de primeira instância deferisse a produção da prova[20].

No entanto, no ano seguinte, o STJ foi mais uma vez provocado a se manifestar sobre a matéria, dessa vez em sede de recurso especial interposto pelo município de Curitiba/PR, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná que o havia condenado ao pagamento de lucros cessantes[21]. Façamos um breve resumo dos fatos atinentes ao caso em questão.

O município de Curitiba/PR havia contratado a empresa Contam – Construtora Tambaú Ltda., para a prestação de serviço de revestimento asfáltico. Depois de algum tempo, rescindiu unilateralmente o contrato, com observância regular do contraditório e ampla defesa, por entender que ele se tornara excessivamente oneroso, invocando os dispositivos legais, então vigentes, que autorizavam a rescisão por “razões de interesse público”[22]. A contratada, então, foi a juízo para questionar a indenização que lhe seria devida, alegando que teria direito não somente aos danos emergentes (investimento com edificações, aluguéis, custo de transporte dos equipamentos, pagamentos de funcionários e encargos e serviços de terceiros etc.), como também aos lucros cessantes, ou seja, os valores que receberia (lucro líquido) caso o contrato fosse cumprido integralmente até o advento de seu termo (e não apenas até a data da rescisão).

Tal pretensão foi acolhida pelo Tribunal de Justiça do Paraná e depois confirmada, no referido recurso especial[23], ao argumento de que devem ser aplicadas, subsidiariamente, as disposições do Código Civil[24], pois o Decreto-lei nº 2.300/1986 não dispunha especificamente sobre lucros cessantes, além de possuir disposição expressa, em seu art. 44[25], que estabelecia que “os contratos administrativos de que trata este Decreto-lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, disposições de direito privado”[26].

É interessante notar que o fundamento invocado pelo STJ para a condenação da Administração Pública no pagamento de lucros cessantes foi de que o Decreto-lei nº 2.300/1986 nada dispunha sobre o tema, impondo-se a aplicação da legislação civil. Todavia, conforme demonstrado nas linhas anteriores, referido Decreto-lei dispunha, sim, sobre o assunto, preceituando que a indenização deveria abranger os “prejuízos regularmente comprovados”, bem como a “I – devolução da garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III – pagamento do custo da desmobilização” (igualmente ao que dispõe, atualmente, a Lei nº 8.666/1993).

É verdade que o diploma legal em questão nada dizia especificamente sobre “lucros cessantes”, mas isso poderia ser interpretado como um silêncio eloquente do legislador, isto é, o entendimento poderia ser o de que aquilo que se deixou de ganhar em virtude da rescisão contratual não precisa ser ressarcido, pois a Lei em questão tratou sobre a indenização e deixou os lucros cessantes de fora, propositalmente. A interpretação dada pelo STJ, contudo, foi a de que a legislação especial não tratara do tema, razão pela qual o Código Civil deveria ser aplicado.

A esta altura dos acontecimentos, o entendimento pelo direito do contratado aos lucros cessantes, embora ainda não consolidado, já ganhava corpo, com julgamentos proferidos pelas Primeira e Segunda Turmas do Tribunal acatando a tese. Algum tempo depois, sobreveio o caso em que o STJ enfrentou o tema com mais profundidade, e que até os dias atuais serve de paradigma para outros casos que chegam ao Tribunal. Refere-se à contenda travada entre a Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A – EMBRATEL e a Le Tortue Produtos Alimentícios Ltda. (Recurso Especial nº 737.741/RJ e Embargos de Divergência do Recurso Especial nº 737.741/RJ).

Eis a síntese do episódio: após os procedimentos licitatórios, um contrato foi firmado entre as duas empresas mencionadas, tendo a Embratel (sociedade de economia mista) concedido à Le Tortue Ltda. a exploração de lanchonete para uso exclusivo dos empregados da referida empresa de telecomunicações, pelo prazo de cinco anos, com início de vigência em 01.01.1992 (quando estava em vigor o Decreto-lei nº 2.300/1986). Em momento bem anterior ao termo contratual, a Embratel promoveu a resilição unilateral da avença, por interesse público, ao mesmo tempo em que invocou uma cláusula prevista em referido contrato, que assim dispunha: “3.2. Independentemente do prazo estipulado no item 3.1, as Partes poderão denunciar o presente Contrato, mediante comunicação, por escrito, com 60 (sessenta) dias de antecedência, sem que caiba à outra Parte qualquer reclamação e/ou indenização”.A Le Tortue, então, ingressou com ação judicial de indenização, e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ), confirmando sentença que havia julgado procedente o pedido, entendeu ser nula referida cláusula, por não poder “sobrepor-se ao princípio geral de direito, positivado, aliás, no art. 159 do Cód. Civil de 1917, o qual nos informa que aquele que a outrem causar prejuízo, fica obrigado a repará-lo”. No entendimento do TJ/RJ, “a exoneração de responsabilidade, presente na malsinada cláusula, contraria, assim, expressa disposição de lei e, de resto, um dos mais comezinhos princípios gerais de direito, qual seja, o que veda o enriquecimento sem causa”[27].  Em seguida, em oposição à referida decisão colegiada, a Embratel interpôs o Recurso Especial nº 737.741/RJ, alegando contrariedade ao disposto no art. 159 do Código Civil de 1916[28], em razão de este ter sido aplicado em hipótese (relação contratual) na qual não deveria incidir, uma vez que dispunha somente sobre responsabilidade extracontratual. O STJ, então, observando-se tratar-se de contrato administrativo, “que se distingue dos contratos de direito privado pela existência de cláusulas ditas exorbitantes”, afastou a aplicação do mencionado dispositivo da legislação civil e aplicou o Decreto-lei nº 2.300/1986 (em vigor na data do contrato), restringindo a indenização “aos prejuízos comprovados causados pela Administração”, excluindo expressamente o pagamento de lucros cessantes, “em função da frustração pela expectativa de ganhos experimentada pela demandante”[29].   Observa-se, portanto, que, no julgamento do Recurso Especial nº 737.741/RJ, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sentido contrário ao que vinha decidindo, entendendo, desta vez, que os lucros cessantes não eram devidos pelo Poder Público ao contratante privado, em caso de resilição contratual por interesse público (desde que instaurado devidamente o respectivo processo administrativo, com a devida motivação e a observância do contraditório e da ampla defesa). Evidentemente, tal decisão gerou descontentamento na parte recorrida (Le Tortue Ltda.), que apresentou Embargos de Divergência (nº 737.741) junto à Primeira Seção da referida Corte Superior.      Ao analisar o caso, o relator do Embargos de Divergência, Ministro Teori Albino Zavascki, contrariamente ao decidido no julgamento do recurso especial referido, defendeu que o limite dos prejuízos indenizáveis deve ser entendido em sentido amplo, idêntico ao de perdas e danos, na expressão consagrada pelo sistema comum da responsabilidade civil, devendo abranger, além do que o contratado efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, conforme dispunha o art. 1.059 do Código Civil de 1916, então em vigor (tal regra foi mantida pelo art. 402 do Código Civil de 2002, atualmente vigente). Argumentou que “representaria uma injustificável violação ao direito individual, incompatível com as garantias constitucionais à esfera privada do direito de propriedade, simplesmente carregar ao administrado, que para tal não concorreu, os ônus decorrentes de um ato unilateral e discricionário da Administração”[30], e que a legislação civil deveria ser aplicada ao caso por força do que dispunha o já mencionado art. 44 do Decreto-Lei nº 2.300/1986 (cuja regra também restou mantida pelo atualmente vigente art. 54 da Lei nº 8.666/1993)[31]. No entanto, o ministro Herman Benjamin abriu divergência, arguindo basicamente o seguinte: dizer que o contratado tem direito também aos lucros cessantes seria esvaziar inteiramente de conteúdo o art. 78 da Lei nº 8.666/1993 (cuja redação é a mesma do Decreto-lei nº 2.300/1986), que traz hipóteses peculiares de rescisão de contratos administrativos, entre as quais aquela prevista no inciso XII. Segundo seu raciocínio, nos contratos privados, os contratantes não precisam de nenhum dos incisos de tal dispositivo, eles simplesmente deixam de cumprir um contrato e então o Código Civil é aplicado. Em relação à Administração Pública, porém, não faria sentido aplicar as regras de Direito Privado estabelecidas no Código Civil, porque isso esvaziaria por inteiro o regime especial e colocaria no mesmo patamar contratos administrativos e contratos privados. Além disso, o voto divergente destacou que o art. 79, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 (repetição do que está no Decreto-lei nº 2.300/1986) traz regra específica para o quantum debeatur nos contratos administrativos, e não prevê os lucros cessantes, embora tenha disciplinado a matéria com riqueza de detalhes (especificando que o contratado tem direito a: “I – devolução da garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III – pagamento do custo da desmobilização”). Por fim, argumentou que o não pagamento de lucros cessantes ao contratado não cria nenhuma injustiça, “porque a expectativa do contratante particular no contrato administrativo não é igual à dos contratantes em avença privada. Ele sabe que, ao contratar, se submete aos regramentos e limites da lei de vigência, neste caso o Decreto 2.300/1986 mais a Lei 8.666/1993, e que a sua expectativa legítima, no caso de rescisão, no máximo, limita-se a não sofrer prejuízos. Noutras palavras, ele não sai do contrato com menos do que entrou”[32].    Apesar da clareza argumentativa e da pertinência das alegações do voto divergente, a maioria dos ministros que participaram do julgamento acompanhou o relator, e os embargos foram providos, impondo-se à Embratel o pagamento à recorrente não apenas dos danos emergentes, mas também dos lucros cessantes. A partir de tal decisão paradigmática, o Superior Tribunal de Justiça passou a decidir sempre no sentido de condenar o Poder Público no pagamento de lucros cessantes em caso de resilição unilateral do contrato por interesse público, a exemplo dos julgamentos proferidos nos Recursos Especiais nºs 929.310/RS[33], 1.232.571/MA[34], 1.240.057/AC[35], todos eles mencionando, entre os precedentes da Corte, o EREsp nº 737.741/RJ, julgado pela Primeira Seção do Tribunal[36]. Em suma, restou pacificado, no âmbito de referida Corte Superior, o entendimento de que, em caso de resilição de contrato administrativo por interesse público, a Administração Pública deve arcar com perdas e danos do contratado em sentido amplo, abrangendo danos emergentes e lucros cessantes, ainda que tenha seguido todos os rigores legais ao promover a rescisão (instauração de processo administrativo, observância do contraditório e da ampla defesa, motivação do ato com razões de alta relevância e amplo conhecimento etc.). Seria esse o entendimento que melhor se coaduna com o regime jurídico estabelecido pela legislação para os contratos administrativos?

 

4.   CONSIDERAÇÕES E CONCLUSÕES

Conforme mencionado, o regime jurídico dos contratos administrativos é composto por normas especiais de direito público, que estabelecem para a Administração Pública prerrogativas não encontradiças no âmbito das relações contratuais de direito privado. A razão para isso é a de conferir uma posição de supremacia para a Administração, em relação ao particular contratado, tendo em vista a persecução do interesse público. É por isso que existe um sistema de normas específico para tratar das relações contratuais dos entes públicos, e, quando se pensa em contrato administrativo, a primeira coisa que deve vir à mente do jurista é esse sistema específico de normas.

Em cumprimento ao disposto no art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal[37], o legislador ordinário editou a Lei nº 8.666/1993, que preceitua normas gerais de licitação e contratação públicas. Como também já mencionado, na parte em que disciplina a relação contratual da Administração Pública com o particular contratado, a Lei nº 8.666/1993 dispõe que os contratos administrativos são sempre acompanhados das cláusulas exorbitantes que conferem à Administração, entre outros, os poderes de alterar e rescindir os contratos, disciplinando os limites de tais poderes e os efeitos de sua utilização.

Ora, a própria Lei nº 8.666/1993, em seus arts. 78 e 79, delimita o que é devido, a título de indenização, ao particular contratado que tem o seu contrato celebrado com a Administração rescindido em razão do interesse público. No art. 79, § 2º, ela disciplina com alguma riqueza de detalhes o que deve ser pago ao contratado, não fazendo qualquer referência aos lucros cessantes.

Em nosso modo de ver, não se trata de situação em que a Lei nº 8.666/1993 nada diz sobre o tema e então devemos aplicar o que diz a legislação de direito privado (como dispõe o art. 54 da Lei nº 8.666/1993); trata-se de situação em que ela disciplinou o tema de maneira diversa daquela em que ele foi regulado pelo direito privado, exatamente por se referir à relação contratual com características próprias, em que um dos contratantes possui posição de autoridade em relação ao outro. Desse modo, caso venha a exercer sua prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato, a Administração deverá pagar indenização cuja composição não abarca aquilo que o particular contratado deixou razoavelmente de ganhar em virtude da inexecução da obrigação. É um regime jurídico especial, em relação ao regime jurídico que vigora nas contratações entre particulares.

Não se ignora que a interpretação dada pelo STJ à matéria, de que o Código Civil deve ser aplicado porque o art. 79, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 nada diz sobre ser ou não devidos os lucros cessantes – ao mesmo tempo em que o art. 54, também da Lei nº 8.666/1993, determina a aplicação supletiva dos “princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” –, é plausível. Faz sentido dizer que a responsabilização daquele que descumpriu obrigação contratual deve ser ampla, devendo se referir tanto ao que o contratado efetivamente perdeu quanto àquilo que razoavelmente deixou de lucrar, pois é assim que funciona nos contratos em geral. Há, inclusive, renomados doutrinadores administrativistas que defendem essa tese[38].

Ainda assim, acreditamos que seria mais coerente o entendimento de que a lei especial, que regulamenta as contratações públicas, deixou de fora propositalmente o pagamento de lucros cessantes ao contratado, devendo ele ser indenizado somente pelos “prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido”[39]. Esses prejuízos, entendemos, dizem com as despesas que o particular contratado tiver efetuado com a licitação e com o início da execução do contrato, não abrangendo o lucro que obteria se o contrato fosse cumprido. Trata-se de acobertar os ônus que pesaram sobre o licitante vencedor, e não de lhe outorgar ganhos que teria com a avença irrealizada, até porque o particular tem plena ciência, quando se propõe a participar de uma licitação, que o futuro contrato poderá ser rescindido pela Administração Pública a qualquer momento, em razão de interesse público, e certamente embutirá no preço cobrado pela execução do contrato esse risco.

A interpretação feita pelo Superior Tribunal de Justiça acaba por esvaziar a prerrogativa da Administração de rescindir o contrato em razão do interesse público, uma vez que sua situação jurídica fica exatamente igual à de qualquer contratante privado, não lhe resta qualquer supremacia em relação a este último. Isso fere de morte a ideia principal da existência de um regime especial para as contratações públicas. Nesse aspecto, estamos inteiramente de acordo com as considerações feitas pelo ministro Herman Benjamin, no voto proferido no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 737.741/RJ, referido anteriormente.

Embora o eminente julgador tenha restado vencido, acreditamos que o entendimento ali esposado se coaduna melhor com o sistema de prerrogativas excepcionais (classicamente chamadas de “cláusula exorbitantes”) asseguradas ao Estado, criado para o melhor atendimento do interesse público. É preciso que a prerrogativa de rescisão unilateral do contrato em razão do interesse público seja, efetivamente, uma vantagem para a Administração, caso contrário não será possível dizer que se trata de uma prerrogativa.

 

BIBLIOGRAFIA

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TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. v. 2.


[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 648.

[2] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 295.

[3] Enquanto o art. 54 da Lei nº 8.666/1993 enuncia a existência de contratos administrativos, o art. 62, § 3º, da mesma Lei, dispõe que os contratos da Administração obedecem apenas “no que couber” ao regime jurídico exorbitante.

[4] Nesse sentido: PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 299; ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 355; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 179-181; ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Manual de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 438-440; NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 447. Celso Antônio Bandeira de Mello discorda da doutrina majoritária quanto à caracterização das avenças celebradas pela Administração com particulares como pertencendo ao gênero “contratos” (no sentido de negócio jurídico formado pelo acordo de partes que se obrigam reciprocamente a prestações), fundamentalmente porque a maior parte de suas cláusulas não podem ser negociadas entre as partes, descendendo diretamente da lei (apenas a parte “econômica” da avença é que pode ser livremente pactuada). Contudo, reconhece que sua posição é isolada, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, e concorda quanto à existência de prerrogativas que conferem à Administração um posição de supremacia, “enquanto instrumentais à realização da finalidade pública e na medida em que o sejam, do mesmo passo em que lhe irrogam sujeições típicas, umas e outras armadas ao propósito de acautelar o interesse público” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 653-655).

[5]Alguns autores preferem a utilização de outras expressões para designar referidas prerrogativas excepcionais. Marçal Justen Filho, por exemplo, prefere denominá-las como “competências anômalas” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos: Lei 8.666/93. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1.174 e 1.226). Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, prefere utilizar as expressões “cláusulas regulamentares” e “leis de serviço”, de modo a “acentuar o seu assento legal ou mesmo contratual”, em detrimento da “ultrapassada teoria que lhe atribuía substantividade principiológica” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 571-592).

[6] “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…) XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”.

[7] Alexandre Santos de Aragão reforça que essa “é uma das mais intensas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos”, sendo imperioso que seja exercida fundamentadamente e com a observância do contraditório e da ampla defesa, como dispõe o próprio dispositivo legal em comento (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 378).

[8] Lei nº 8.666/1993, art. 79, inciso I, § 2º: “A rescisão do contrato poderá ser: I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; (…) § 2º  Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I – devolução de garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III – pagamento do custo da desmobilização.”

[9] Código Civil, art. 389: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

[10] Código Civil, art. 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

[11] Nesse sentido: GAGLIANO, Pabo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: obrigações. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 341.

[12] TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 427. v. 2.

[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 320. v. II.

[14] Sociedade de economia mista instituída pela Lei Estadual nº 3.403/1965.

[15] “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…) XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; (…) Parágrafo único.  Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.”

[16] Não apenas os lucros cessantes, mas o pagamento integral, como se a contratada já tivesse cumprido suas obrigações até o final do contrato (BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Recurso de Apelação Cível nº 1.0024.10.244459-3/003, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Belizário de Lacerda, data do julgamento 11.02.2014. Disponível em: <https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspe-lhoAcordao.do;jsessionid=A4F7A633BC953672C1A8380A83BB799B.juri_node2?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0024.10.244459-3%2F003&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>. Acesso em: 3 jun. 2020).

[17] Art. 79, § 2º: “Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I – devolução de garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III – pagamento do custo da desmobilização.”

[18] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.700.155/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, data do julgamento: 24.04.2018. É de amplo conhecimento que os recursos extraordinários, daí inserido o Recurso Especial, não admitem a discussão de matéria probatória, conforme dispõe o enunciado nº 7, da Súmula STJ.

[19] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 190.354/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Brasília, DF, 14.02.2000. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em: 29 maio 2020. O julgado se refere ao Código Civil de 1916, vigente à época, cujo art. 1.059 possuía a seguinte redação: “Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Parágrafo único. O devedor, porém, que não pagou no tempo e forma devidos, só responde pelos lucros, que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação”. Como se vê, a redação do art. 402 do Código Civil atualmente vigente não destoa daquilo que dispunha o Código Civil anterior acerca do tema, de modo que o entendimento exposto continua válido nos dias atuais.

[20] Esse entendimento, com a mesma fundamentação, foi reiterado no Recurso Especial nº 284.068/SP, relatado também pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 12.12.2000 (STJ, 1ª Turma, por unanimidade), também em sede de recurso especial contra acórdão que havia confirmado decisão do juízo de primeira instância que negara a produção de prova para demonstrar a ocorrência de lucros cessantes indenizáveis. Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em: 29 maio 2020.

[21] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 229.188, rel. Min. Franciulli Netto, Brasília, DF, 01.04.2002. Disponível em:<https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em: 3 jun. 2020.

[22] Os dispositivos em questão são os arts. 68, inciso XIII, e 69, § 2º, do Decreto-lei nº 2.300/1986, que vigia à época em que o contrato foi celebrado entre as partes. As redações de tais dispositivos são muito semelhantes às redações dos arts. 78, XII, e 79, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, que continuam vigentes atualmente, com pequenas mudanças que pouco alteram o sentido. Eis o teor: “Art. 68. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…) XIII – razões de interesse do serviço público; Art 69. A rescisão do contrato poderá ser: I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XIII do artigo anterior; (…) § 2º No caso do inciso XIII do artigo anterior será o contratado ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados, que houver sofrido, tendo, ainda, direito a: I – devolução da garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III – pagamento do custo da desmobilização.”

[23] Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_regis-tro=199900805348&dt_publicacao=01/04/2002>. Acesso em: 1º jun. 2020.

[24] Trata-se do Código Civil de 1916, em especial o seu art. 1.059. É de se destacar, no entanto, que o artigo 402 do Código Civil de 2002, atualmente vigente, possui a mesma redação que o seu antecedente revogado: “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

[25] Essa regra foi mantida pela atual Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93), no artigo 54: “Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

[26] É oportuna a transcrição de trecho do voto do eminente relator: “No tocante aos lucros cessantes, entendeu o v. acórdão hostilizado serem devidos até o momento em que haveria extinção pelo advento do termo contratual e não apenas até a data da rescisão. Irretocável o decisum objurgado também nesse ponto, pois os lucros cessantes se referem às verbas que seriam percebidas pelo adimplemento total do contrato, obstado pela Administração. Dessa feita, contrariamente ao que sustenta o Município recorrente, inexiste violação ao § 2º do inciso II do art. 69 do Decreto-lei nº 2.300/1986, que se refere aos ‘pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão’, e não se confunde com os lucros cessantes, relativos às verbas que seriam percebidas pela contratada pelo curso ordinário dos acontecimentos, ou seja, com o cumprimento da obrigação. Regulam a espécie, portanto, as disposições do Código Buzaid, ao revés do que sustenta a empresa contratada, notadamente os arts. 1.059, 1.092, parágrafo único, e 1.247, visto que há vênia legal para a aplicação subsidiária das regras do direito civil. A esse respeito, o art. 44 do Decreto-lei nº 2.300/1986 estabelece que ‘os contratos administrativos de que trata este Decreto-lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, disposições de direito privado’(…)”.

[27] TJ/RJ, Apelação Cível 7.001/99, 15ª Câmara Cível, Rel. Des.(a) José Pimentel Marques, data do julgamento: 06.08.2003. O trecho em destaque está à fl. 514 do processo, disponível em: <http://www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=1999.001.07001>. Acesso em: 20 jul. 2020.

[28] Eis a redação do art. 159 do revogado Código Civil de 1916: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553”.

[29] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 737.741/RJ, rel. Min. Castro Meira, Brasília, DF, 01.12.2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?compo-nente=ATC&sequencial=2675362&num_registro=200500370566&data=20061201&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 3 jun. 2020.

[30] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 737.741/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Brasília, DF, 12.11.2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=4332431&num_registro=200801106467&data=20090821&tipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 4 jun. 2020.

[31] É dizer, o raciocínio feito sob a égide do Decreto-lei nº 2.300/1986 e do Código Civil de 1916 é perfeitamente válido para a situação legislativa que atualmente está em vigor (Lei nº 8.666/1993 e Código Civil de 2002).

[32] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 737.741/RJ, voto-vencido, Min. Herman Benjamin, Brasília, DF, 12.11.2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=4420468&num_registro=200801106467&data=20090821&tipo=52&formato=PDF>. Acesso em: 4 jun. 2020.

[33] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 929.310/RS, rel. Min. Denise Arruda, Brasília, DF, 24.06.2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/dj/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=5617392&tipo_documento=documento&num_registro=200700164162&data=20090804&tipo=0&formato=PDF>. Acesso em: 4 jun. 2020.

[34] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.232.571/MA, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Brasília, DF, 22.03.2011. Disponível em:  <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=14185656&num_registro=201100104094&data=20110331&tipo=91&formato=PDF> Acesso em: 4 jun. 2020.

[35] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.240.057/AC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Brasília, DF, 28.06.2011. Disponível em:   <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiro-teor/?num_registro=201001854036&dt_publicacao=21/09/2011>. Acesso em: 4 jun. 2020.

[36] Em outros casos, como no REsp nº 412.798/BA e nos EDcl nos EDcl no REsp nº 440.500/SP, o STJ também entendeu pela condenação do ente público no pagamento de lucros cessantes, mas são casos que se referem a situações distintas daquelas que o presente artigo pretende abordar: são situações nas quais o contratado prestou adequada e tempestivamente os serviços acordados mas não recebeu da Administração Pública a contrapartida em dinheiro nas datas previstas no contrato, ou seja, não são casos em que houve resilição do contrato administrativo por interesse público, como mero exercício de sua prerrogativa, sem qualquer falta da Administração.

[37] “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”.

[38] V., por exemplo: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos: Lei 8.666/93. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1.441; FIGUEIREDO, Lucia Valle. Extinção dos contratos administrativos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 72; GUIMARÃES, Bernardo Strobel. Fundamentos constitucionais para indenização dos lucros cessantes em caso de extinção de contratos administrativos por interesse da Administração Pública. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 4, p. 9-29, set. 2013/fev. 2014.

[39] De acordo com a dicção do § 2º do art.  79 da Lei nº 8.666/1993.

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