Definição e escopo da análise econômica do Direito

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Antes de aprofundar a análise econômica do Direito propriamente dita, é pertinente conceituar o que se entende por Economia. A Economia é o estudo da alocação de recursos escassos em seu uso mais eficiente, considerando o comportamento de diferentes agentes na busca pela maximização do atendimento de suas preferências pessoais.[1]

O termo Economia tem origem na palavra grega “oikonomos”: “oiko” significa “casa”, enquanto “nomos” pode ser traduzido como “regras”. A etimologia da palavra se relaciona com um administrador doméstico ou de determinada organização, cuja função é a de aproveitar ao máximo os finitos bens à disposição do seu grupo para satisfazer os interesses de cada um de seus componentes. A comparação entre as decisões no âmbito doméstico e os problemas relativos a toda a sociedade foi feita ainda no século XVIII por Adam Smith.[2]

Nessa linha, a Economia abrange a análise de todas as questões conexas ao problema da alocação eficiente de recursos limitados para a melhor satisfação dos interesses dos integrantes do grupo analisado, dentre elas o modo como agentes tomam decisões e a forma como interagem entre si.[3]

À luz do conceito ora apresentado, não é difícil deduzir o motivo pelo qual a análise do Direito é de fundamental importância para a Economia. Toda determinação imposta pelas fontes do Direito influencia a forma como os indivíduos se comportam na busca pelos seus interesses. A alteração dos mandamentos legais gera modificações, intencionais ou não, na forma como recursos são alocados na sociedade.

Essas mudanças decorrentes da configuração do ordenamento jurídico podem constituir um resultado socialmente indesejado ou que não confere a melhor satisfação possível ao interesse dos envolvidos. Uma das principais características da análise econômica do Direito, portanto, é concentrar o exame das normas jurídicas exclusivamente nas suas consequências. Leis e decisões judiciais são importantes não por possuírem um valor em si, mas pelos efeitos causados em relação ao grupo que pretendem atingir – ou que atingem não intencionalmente.

Sob a análise econômica, o Direito é uma política pública, sendo que o raciocínio analítico teórico e a pesquisa empírica são utilizados para torná-la mais eficiente no cumprimento dos objetivos eleitos pela sociedade. A abordagem do Direito sob o prisma econômico pode assumir três diferentes aspectos.

O primeiro, denominado heurístico, preocupa-se com a identificação da racionalidade que informa a existência de diferentes institutos jurídicos e lhes confere coesão. Afinal, por que existem os direitos de propriedade, as regras de responsabilidade civil, as normas que regem os contratos ou a proteção à liberdade de expressão?

O segundo aspecto, chamado descritivo, é voltado à determinação dos efeitos das normas jurídicas na sociedade, ou seja, investiga as consequências decorrentes das normas legais em análise. Por exemplo, considerando a lógica subjacente às regras de responsabilidade civil, quais alterações na sociedade são observadas ante a adoção da regra de responsabilidade objetiva, em comparação com a exigência de demonstração de culpa? Esses dois primeiros aspectos são por vezes reunidos sob a expressão “análise econômica do Direito positiva”.[4]

Finalmente, o último aspecto é o de cunho normativo, que busca definir quais normas jurídicas são desejáveis, comparando sua eficiência a partir das conclusões obtidas nos dois aspectos anteriores da análise.[5]

A análise econômica do Direito vai além da mera interseção entre a Economia e o campo jurídico. Cuida-se, na realidade, da expansão do método científico, hoje amplamente adotado no estudo da Economia, para o desenvolvimento do pensamento jurídico, ainda fortemente influenciado pela dogmática e pelo método exegético. A ciência se distingue por basear a investigação do mundo exterior em proposições universalmente reconhecidas cuja associação invariável é traduzida em leis gerais.[6] A veracidade dessas leis pode ser deduzida logicamente a partir de teorias, as quais, por sua vez, podem ser provadas e testadas.

O grande desafio das ciências sociais é obter leis gerais sobre relações de causa e efeito no que diz respeito ao comportamento humano, aparentemente complexo e imprevisível. Contudo, a dinâmica dos fenômenos sociais também apresenta regularidades e relações causais que podem ser capturados mediante cuidadosa observação, acompanhada de constante reinquirição baseada na análise de evidências empíricas. O poder da ciência reside precisamente na sua capacidade de vencer a complexidade aparente dos fenômenos descritos pelo observador, firme na ideia de que os erros de descrição geradores dessa complexidade podem ser combatidos com rigor metodológico.[7]

O mainstream da academia jurídica é atualmente caracterizado pelo desprezo aos mais básicos postulados da ciência. Primeiro, não existe no Direito um núcleo axiomático do qual derivam logicamente as demais proposições do raciocínio jurídico. Em particular, o Direito não é baseado em leis gerais ou teorias sobre o comportamento humano – toda a disciplina gira em torno de formulações artificiais sobre o que seria o Direito em si mesmo. Justamente pela ausência de base teórica sobre o comportamento humano, o Direito é despido de capacidade
preditiva, atributo essencial a qualquer ciência.[8]

Teses são construídas, divulgadas e, o mais grave, informam decisões práticas sem nenhuma preocupação com a sua prova. Isso porque a argumentação jurídica é marcada por um misto desorganizado de argumentos deontológicos com inserções consequencialistas. Na parte deontológica, afirmações são amparadas por noções não falseáveis de justiça, em contraposição ao caráter observacional e universalista da ciência. Nenhum rigor formal é empregado para ligar premissas a conclusões e a matemática é amplamente ignorada entre juristas.[9] Por fim, o recurso a argumentos empíricos é realizado sem preocupação com os métodos e técnicas que permitiriam extrair inferências válidas a partir de dados, do que resultam falácias e erros fundamentais.

Todas essas carências expõem o Direito aos mesmos defeitos que tornaram ultrapassadas a alquimia e a astrologia. Com efeito, Lee McIntyre traça pertinente comparativo entre a resistência, nos tempos atuais, à aplicação do método científico das ciências naturais ao estudo de fenômenos sociais e o movimento dos clérigos, no século XVII, contra a revolução copernicana que deu origem às ciências que hoje conhecemos. Segundo o referido filósofo, em razão dessa resistência, viveríamos uma nova “idade das trevas” quanto à compreensão das causas dos problemas sociais.[10]

A análise econômica do Direito propõe um rompimento com a visão anticientífica na investigação das questões humanas envolvidas na criação e aplicação de normas jurídicas.

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Processo civil e análise econômica

Luiz Fux e Bruno Bodart apresentam uma análise econômica do Direito Processual Civil que tem como objetivo instigar o adequado enfrentamento de questões sobre a justiça civil e sobre o Código de Processo Civil de 2015.

No âmbito do Direito Processual Civil, regras jurídicas geram consequências muitas vezes ignoradas, ao passo que normas são propostas e criadas sem preocupação com o efetivo atingimento dos seus objetivos. Por exemplo, quais os efeitos do sistema de distribuição de despesas processuais e honorários no índice de autocomposição? Quais os impactos sociais da ampliação ou restrição do acesso à justiça? O que justifica a introdução ou a eliminação de um recurso? Quais os efeitos sistêmicos da relativização da coisa julgada?

Em linguagem acessível, Processo Civil e Análise Econômica traz elementos técnico-teóricos para incitar a interpretação dos dispositivos legais e debates sobre a justiça na aplicação do Direito. Dessa maneira, rompe com a visão do Direito descompromissada com o pragmatismo e ajuda a inspirar uma nova geração de juristas, acadêmicos ou não, a pensar o Direito a partir do método científico e exigir que reformas legislativas sejam informadas por evidências confiáveis.

Sobre os autores

 

Luiz Fux

Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal. Ex-Presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutor em Direito Processual Civil pela UERJ. Palestrante internacional na Harvard Law School, no Massachusetts Institute of Technology, na Universidade de Oxford, na Universidade de Coimbra, no Council of the Americas e no Cyrus Vance Center/NY. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e da Academia Brasileira de Filosofia.

Bruno Bodart

LL.M. (Master of Laws) pela Harvard Law School. Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (aprovado em 1º lugar). Foi Juiz Instrutor perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior Eleitoral. Presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

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[1] V. Gary S. Becker, Economic Theory 1, 2008. (“economics is the study of the allocation of scarce means to satisfy competing ends”). V. tb. Patrick Bolton e Mathias Dewatripont, Contract Theory 1, 2004. (Conceituando a Economia como o “campo que tem por objetivo entender o
processo pelo qual recursos escassos são alocados nos seus usos mais eficientes”. No original: “Economics is often defined as a field that aims to understand the process by which scarce resources are allocated to their most efficient uses”).

[2] Adam Smith, An Inquiry Into The Nature and Causes of The Wealth of Nations 183, 1822. (No original: “What is prudence in the conduct of every private family, can scarce be folly in that of a great kingdom”).

[3] Gregory Mankiw, Principles of Microeconomics 4, 2008. (Destacando a etimologia da palavra Economia e definindo esse ramo do conhecimento pelo estudo de como a sociedade
gere seus recursos escassos).

[4] Russell Korobkin, The Endowment Effect and Legal Analysis, 97 Northwestern University Law Review 1227, 2002 (Definindo a análise econômica do Direito positiva como a explicação do presente estado do sistema jurídico derivada diretamente de uma preocupação implícita ou explícita com a eficiência).

[5] A divisão dos aspectos da análise econômica do Direito em heurística, descritiva e normativa é proposta por Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory 4-5, 2004. Steven Shavell menciona apenas os aspectos descritivo e normativo: Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law 1, 2004.

[6] Norman Campbell, What is Science 27-29, 1952 (“Science is the study of those judgments concerning which universal agreement can be obtained. […] When the possibility of applying the strict criterion of universal agreement was realized, then, for the first time in the history of thought, science became truly scientific and separated itself from other studies”).

[7] V. Lee McIntyre, Explaining Explanation – Essays in the Philosophy of The Special Sciences 17, 2012. (Rejeitando a ideia de que as ciências sociais requerem independência metodológica em relação às ciências naturais, bem como a de que a inquirição nomológica seria impossível ao cientista social, pela suposta impossibilidade de explicar o fenômeno social por meio de leis).

[8] V. Lee McIntyre, id. p. 37 (Destacando que a ciência é a busca sistemática por ordem com vistas à realização de predições, e combatendo a alegação, defendida por filósofos como Karl Popper, de que a consciência do homem seria uma barreira à predição da ação humana). Uma das principais discussões da filosofia jurídica no século XX diz respeito à possibilidade de reduzir o Direito à tarefa de prever como juízes decidirão. V.g., v. Herbert L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harvard Law Review 593, 629, 1957. O adequado enfrentamento da discussão foge ao escopo do presente texto. Basta notar que, mesmo assumindo ser essa a preocupação central do Direito, ainda lhe faltariam atributos essenciais da ciência, como a universalidade, a inquirição nomológica e o rigor metodológico.

[9] V. Charles N. Moore, Mathematics and Science, 81 Science 27-32, 1935, p. 27-32 (Com expressa menção às ciências sociais, o autor afirma que: “There exists no branch of science […] in which some mathematical procedure is not found essential. Moreover, the natural evolution of all scientific theory is in the direction of increasing use of quantitative methods”).

[10]Lee McIntyre, Dark Ages: the case for a science of human behavior, 2006. Uma retrospectiva histórica da relação entre iluminismo, ciência e estudos sociais foge ao escopo do presente trabalho. Para uma exposição conglobante sobre o tema, v. John C. Torpey, Enlightenment: Impact on the Social Sciences, International Encyclopedia of The Social & Behavioral Sciences 664-668, 2015.


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