A prescrição executória da pena que não pode ser executada: "paradoxo interpretativo"

A prescrição executória da pena que não pode ser executada: “paradoxo interpretativo”

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A prescrição executória da pena que não pode ser executada: "paradoxo interpretativo"

Muito comum ouvir-se que a “lei contém problemas”, de modo que “precisamos mudar a lei“, sobretudo nas partes em que há incongruências.

Digo eu: não adianta mudar a lei, se as cabeças não conseguem olhar e, pior que isso, “pensar” a respeito dos problemas.

E longe de nós querermos “prejudicar” alguém, notadamente o réu por “interpretações” mais gravosas (sim, já ouvimos isso, mas faz parte de alguns argumentos dialéticos limitados).

Temos que enfrentar um tema que é simplesmente absurdo em nossa concepção.

Malgrado existam decisões do Supremo Tribunal já indicando clara interpretação em sentido contrário, o STJ continua repetindo ementas de seus julgados, compreendendo que:

[…]  HABEAS CORPUS.  1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO A QUO. ART. 112, I, DO CP. LAPSO ALCANÇADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não se desconhece decisão da Primeira Turma do STF, no sentido de não ser possível prescrever aquilo que não pode ser executado, dando assim interpretação sistemática ao art. 112, I, do CP, à luz da jurisprudência do STF, segundo a qual só é possível a execução da decisão condenatória depois do trânsito em julgado, o que impediria o curso da prescrição (RE 696.533/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 6/2/2018). Nada obstante, cuidando-se de decisão proferida por órgão fracionário daquela Corte, em controle difuso, deve ser mantido o entendimento pacífico do STJ, no sentido de que o “prazo prescricional da pretensão executória é contado do dia em que transitou em julgado a sentença condenatória para a acusação (art. 112, I, do CP)” (AgRg no HC 323.036/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/03/2016).

2. Nessa linha de raciocínio, a orientação jurisprudencial pacífica desta Corte, que tem a atribuição constitucional de uniformizar a interpretação da lei federal, é a de que o termo a quo para contagem do prazo, para fins de prescrição da pretensão executória, é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação literal do art. 112, I, do Código Penal, mais benéfica ao condenado. […]  3. Agravo regimental a que se nega provimento. “(Agravo Regimental no RHC nº 134.110-MG, STJ, 5ª Turma, julgado em  13.10.2020, publicado no DJ de 20.10.2020)

Veja-se que o STJ sabe bem que o STF faz uma „interpretação sistemática à luz da Constituição“.

Traduzindo: se o Ministério Público não recorrer da sentença condenatória, é dali que começa correr o seu prazo para a execução, consequentemente é dali (art. 112, I, CP) que começa a correr o prazo prescricional executório. O “ideal“ seria (para não haver prescrição) que o MP continuasse recorrendo, mesmo sem nada para recorrer. Noutras palavras: recorra para não começar a fluir os prazos executórios.

Mas “peralá“ !

Em releitura dos preceitos constitucionais, com influência direta sobre todo o ordenamento jurídico constitucional, o STF não disse que é impossível haver a execução da pena enquanto não exauridos todas as instâncias recursais?

Sim, é exatamente esse o entendimento do STF.

Ah, é esse também o entendimento do STJ.

Então quer dizer que o Estado não pode executar a pena se a defesa recorrer da sentença e transitar para o Ministério Público, mesmo assim começa a correr o “prazo da prescrição executória“ ?

Exato, essa é a “interpretação“ o STJ, por compreensão “isolada” do art. 112, I, CP (a tal interpretação “literal“).

Respeitosamente, um equívoco, que vem gerando inúmeras prescrições (impunidade), com impossibilidade de recurso ao STF (porque a matéria é eminentemente constitucional e não trata de questões a serem resolvidas em habeas corpus), salvo situações excepcionalíssimas que se permite o tema chegar ao STF.

Alguém poderá dizer: “se está na lei“, cumpra-se a lei ou mude-se a lei !

Outro equívoco, respeitosamente.

Não é questão de “mudar“ a lei. É questão de compatibilizar o sistema.

Precisamos “mudar“ nossas cabeças, desculpem.

É preciso compreender a “razão das coisas“.

Como já dissemos em inúmeros espaços, e reiterado nos nossos Comentários ao CPP e sua Jurisprudência juntamente com Eugênio Pacelli (vide anotações ao item 637.2, 12ª ed., 2020), e nesse ponto há consenso entre os autores, „a interpretação não pode ser unilateral ou isolada. Como alerta prudentemente Canaris, os pensamentos tópico e sistemático não se isolam um frente ao outro, mas se interpenetram mutuamente (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. p. 273). De certa forma, é o mesmo recomendado por Edgar Morin ao referir que “hoje em dia admite-se cada vez mais que […] o conhecimento das partes depende do conhecimento do todo, como o conhecimento do todo depende do conhecimento das partes. Por isso, em várias frentes do conhecimento, nasce uma concepção sistêmica, onde o todo não é redutível às partes” (MORIN, Edgar. A cabeça bem-feita. 9. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004. p. 88). Também Eros Grau já falava em doutrina que “a interpretação do direito é interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito. Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 40)”.

Portanto, e como lá prosseguimos, “é preciso se ver na íntegra quais os efeitos que foram irradiados inclusive sobre a legislação infraconstitucional diante da nova leitura conferida pela Corte Suprema à questão da (im)possibilidade da execução de pena na pendência dos recursos de natureza extraordinária”.

Não podemos esquecer que o nosso Código Penal, em vigência contemporânea com o CPP de 1941, somente se referiu ao prazo prescricional no âmbito da jurisdição ordinária, não contemplando, ao seu tempo, sequer a interrupção da prescrição pelo acórdão condenatório.

Isso é fundamental entender como premissa inicial.

E por que razão era assim ?

Por uma questão lógica “da época”.

legislação em vigor determinava a execução da condenação (até) em primeiro grau, somente admitindo a liberdade em circunstâncias especiais (antiga e originária redação do art. 594, CPP, hoje revogado expressamente, mas de induvidosa inconstitucionalidade após 1988).

Noutras palavras: a regra era a execução da pena já a partir da sentença condenatóriaSe o MP não recorresse (porque “satisfeito” com o quantum da condenação), abria-se prazo para a execução imediata, mesmo que houvesse recurso da defesa. Se assim era, consequentemente começava a fluir o prazo da prescrição da pretensão executória.

O STF e o STJ são uníssonos em dizer que não se pode fazer a execução da pena enquanto não exauridas todas as instâncias recursais, mas o STJ continua “apegado” à “literalidade” do art. 112, I, CP, sem sequer analisar em seus julgados (mesmo nos “precedentes iniciais”) essa questão lógica e sistemática.

Simplesmente repete, repete, repete e repete (quase um “control c + control vdas “ementas”, é claro, porque a “fundamentação” perdeu-se no tempo e no espaço).

Sintetizando: é assim “porque é assim”, porque “já decidimos”.

Mais ou menos as conversas de Chicó e João Grilo (saudades Suassuna …): “Como foi isso? Não sei, só sei que foi assim …”

Se é correta a premissa da “reinterpretação” do dispositivo legal que antes permitia a execução da pena desde a condenação (não mais permitindo a execução da pena), a consequência lógica e sistemática é não se falar em fluência de prazo prescricional executório enquanto não exauridas essas instâncias.

Não pode fluir um prazo cuja execução está suspensa pela necessidade de exaurir as instâncias recursais mesmo que por irresignações exclusivas da defesa.

É quase intuitivo ver-se o (para nós) absurdo dessa “interpretação”.

Mas pode vir novamente o argumento: fazer o quê, não está na lei? Então mude-se a lei!

Repitamos: não é uma questão de “estar na lei” e “mudar a lei”, o que estava na lei (como escrito há mais de 60 anos) não é mais o que, racionalmente, se aplica ao sistema.

Prescrição pressupõe inércia de ação (no caso, do Estado em executar a pena). Ele não está inerte, ele está “impedido” de executar enquanto não exauridas as instâncias recursais.

Veja bem: impedido !

É preciso dizer de modo bem claro que a questão não gira em torno de se buscar uma interpretação que seria mais ou menos favorável a esta ou aquela pretensão no processo (acusação e defesa).

Não se cuida, com efeito, de leitura menos ou mais favorável, na linha do in dubio pro reo.

Nada disso.

Cuida-se, muito ao contrário, de harmonizar as disposições legais do Código Penal que determinaram as escolhas do processo penal, o que exige a contextualização histórica dos aludidos Códigos.

Não se está criando nova causa de suspensão da prescrição, e sim conferindo (também) uma (nova) interpretação da expressão “trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação” constante do art. 112, inciso I, do Código Penal.

Essa nossa compreensão merece mais ênfase ainda a partir das alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019, que criou hipótese de suspensão do curso da prescrição “na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis”. Apesar da condicionante “quando inadmissíveis” (ou seja, se o recurso for admissível e julgado pelo mérito, mesmo que desprovido), reforça-se a ideia de que não há sentido lógico admitir-se a fluência de prazo prescricional para a execução da pena quando a própria pena não pode ser executada.

Aí novamente alguém pode dizer de novo: “ó, viu como é fácil ajustar, basta “mudar a lei”…

Como se na lei estivessem todas as soluções para todos os problemas…

Prossigamos.

A questão não deixa de ser decorrente da lógica da melhor compreensão sistêmica vigente: se a execução somente pode ser feita após o julgamento de todos os recursos (porque antes não há nada que possa ser executado), a prescrição, inexoravelmente, somente começará a correr do trânsito em julgado para ambas as partes. Do contrário, teríamos a situação (esdrúxula, para dizer o menos) de prazo prescricional fluindo de título que sequer seja exequível (vide considerações mais detalhadas em FISCHER, Douglas. “A prescrição da pretensão executória penal em face do que decidido pelo STF no HC nº 84.078-MG”. In: PAULSEN, Leandro (Org.). Repercussão geral no recurso extraordinário: estudos em homenagem à Ministra Ellen Gracie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. v. 1, p. 237-257).

Exatamente por isso é que o STF, pelo menos majoritariamente, vem reiteradamente decidindo nos casos que lá chegam (excepcionalmente):

[…] 1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal que vedava a execução provisória da pena, não há falar-se em inércia do titular da pretensão executória. 2. O entendimento defensivo de que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado para a acusação viola o direito fundamental a inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicional efetiva, ou melhor, uma justiça efetiva. 3. A verificação, em concreto, de manobras procrastinatórias, como sucessiva oposição de embargos de declaração e a renúncia do recorrente ao cargo de prefeito que ocupava, apenas reforça a ideia de que é absolutamente desarrazoada a tese de que o início da contagem do prazo prescricional deve se dar a partir do trânsito em julgado para a acusação. Em verdade, tal entendimento apenas fomenta a interposição de recursos com fim meramente procrastinatório, frustrando a efetividade da jurisdição penal. 4. Desse modo, se não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as partes, não há falar-se em prescrição da pretensão executória. […] (Recurso Extraordinário n. 696.533-SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 6.2.2018, publicado no DJ em 5.3.2018)

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. […]  2. Com o julgamento do HC 84.078/MG pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, Rel. Ministro Eros Grau, DJe 26.2.2010, foi reputada inconstitucional a execução provisória da pena e condicionado o início da fase executiva ao trânsito em julgado da condenação criminal. 3. Diante da amplitude conferida pela Suprema Corte ao princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, consagrado na Constituição Federal de 1988, que inviabiliza a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não enseja a concessão da ordem de ofício decisão fundada em releitura do art. 112, inciso I, do Código Penal, com exegese, consentânea com aquele entendimento, no sentido de que o prazo prescricional da pretensão executória somente passa a fluir após o encerramento definitivo da fase cognitiva do processo penal. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. (Habeas Corpus n. 115.269-RR, STF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 10.09.2013, publicado no DJ em 30.10.2014)

Essas decisões do STF são exaradas há mais de 6 anos. E o STJ insiste em assentar que “esse é nosso entendimento”, e não enfrenta nos seus julgados essa questão da “interpretação sistemática”. Simplesmente repete, repete, repete: “é nosso entendimento”. Ponto.

Ocorre que o STJ “que faz a interpretação literal” (“mais benéfica”, esse é “o argumento”, acima), reiteradamente tem decidido que:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO EM RAZÃO DE O ACUSADO ESTAR CUMPRINDO PENA DECORRENTE DE CONDENAÇÃO IMPOSTA EM OUTRO PROCESSO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 116 DO CÓDIGO PENAL. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. Ao interpretar o parágrafo único do artigo 116 do Código Penal, esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o cumprimento de pena imposta em outro processo, ainda que em regime aberto ou em prisão domiciliar, impede o curso da prescrição executória. 2. No caso dos autos, o paciente cumpria pena referente a outro processo, situação que obsta o início da contagem do prazo da prescrição executória da sanção que lhe foi cominada no presente feito, e que impede o reconhecimento da extinção de sua punibilidade, como pretendido. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 123.523/SP, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5.5.2020, publicado no DJ em 23.6.2020)

Vamos insistir: não se pode falar em inércia se o Estado não pode executar a pena (logo não há se falar em possibilidade de início da fluência do prazo prescricional executório).

O que temos aqui é um argumento complementar. Frise-se: complementar.

Dispõe o parágrafo único do art. 116 do CP: “Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo“.

Já imaginamos „nova advertência“: „mas está na lei, bem claro, é uma causa „suspensiva“ de fluência do prazo prescricional.

Sim, está ali.

A literalidade está ali.

Mas quem argui o “texto da lei“ sabe as razões também disso ?

Talvez poucos saibam.

Mas se não soubessem, pensar (aquele exercício de “raciocinar”) ajudaria muito, e não demandaria tempo exaustivo.

Então por qual razão assim se dispôs (e essa redação somente é da reforma penal de 1984) ?

Porque, havendo duas condenações, já se reconhecia a ausência de lógica em, num exemplo, cogitar a fluência da prescrição executória da „pena 2“ se „a pena 1“ está ainda sendo cumprida.

E por qual razão o „legislador“ não modificou então o art. 112, I, CP ?

Porque era desnecessário pela “lógica da época“, na medida em que, inclusive em 1984, era permitida a execução de UMA PENA após a condenação, mesmo que houvesse recurso da defesa. Mas se houvesse SEGUNDA CONDENAÇÃO (nova PENA) noutro processo, não se poderia falar em fluência do prazo dessa última, na medida em que primeiro tinha que ser cumprida aquela em execução (se não feita, obviamente, eventual unificação de penas). Ou seja, o Estado não tinha como executar a pena, de modo que não havia inércia, mas impossibilidade para tanto.

Não se pode buscar a interpretação constitucional de um dispositivo (presunção de inocência e necessidade de exaurimento de todas as instâncias recursais) e, concomitantemente, defender a interpretação “literal“ daquele dispositivo infraconstitucional (da fluência da prescrição executória) que não é mais compatível com a lógica estabelecida para o primeiro dispositivo (agora reinterpretado).

Essa é a „chave“ para a solução problema: se é impossível executar a pena (pela reinterpretação dos dispositivos da Constituição), a consequência lógico-sistemática (independentemente da “lítera“ da lei) é que não se pode falar em fluência da prescrição executória.

Você pode não se convencer do que dissemos acima.

Não há problemas, apenas traremos mais uma questão.

Faça a seguinte proposta para seu(ua) filho(a), partindo do pressuposto de que você é a lei, você faz as regras do jogo:

Estamos em março. Se, em dezembro, quando encerrar o ano, você passar com nota 10 em todas disciplinas, você ganhará uma viagem de um mês para onde quiseres (imaginemos que não há pandemia). Topas ?“

Reposta do filho(a): “claro, fechadíssimo“.

Adendo da mãe/pai: “Mas tem uma condição adicional: você tem seis meses para conseguir as notas 10, senão você perderá o direito à viagem“.

Veja a resposta dele(dela) e depois releia o que dito acima em relação ao tema central.

FONTE: TEMAS JURÍDICOS

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