A tutela de evidência por caracterização de abuso de direito ou propósito protelatório tem natureza punitiva?

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Revista Forense – Volume 432 – ANO 116
JUNHO – DEZEMBRO DE 2020
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 432

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DOUTRINA INTERNACIONAL

DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

B) DIREITO PENAL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO ADMINISTRATIVO

E) DIREITO TRIBUTÁRIO

F) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

LEIA O ARTIGO: 

Resumo: O objetivo do presente trabalho é analisar o instituto da tutela provisória de evidência, por meio de sua conceituação e distinção em relação à tutela provisória de urgência, na forma do Código de Processo Civil de 2015 (CPC), recordando sua previsão no diploma anterior, ainda que sem essa nomenclatura explicitamente indicada na lei. No decorrer do trabalho será abordada especificamente a tutela provisória de evidência sob a hipótese do abuso do direito de defesa e o debate doutrinário atual em relação à natureza jurídica da medida, se é punitiva ou trata-se de medida que visa dar concretude do direito material.

Palavras-chave: Tutela da evidência – Tutela jurisdicional – Cognição sumária – Natureza jurídica punitiva – Efetividade.

Abstract: The present scientific work aims to analyze the provisional injunction of evidence institute, according to its meaning and distinction in relation to the urgent provisional injunction, as stated in the Brazilian Civil Procedure Code, even back in the previous Code of 1973, with a different and express mentioning, however, currently more consistently stated as a form of injunction provision. Throughout this work, the provisional injunction of evidence will be brought to the investigation in light of the abuse of defense rights’ hypothesis and the present academic discussions regarding its punitive juridical nature or concreteness of material rights.

Keywords: Provisional injunction of evidence – Judicial provision – Summary cognition – Punitive juridical nature – Effectiveness.

 Sumário: 1. A TUTELA PROVISÓRIA NO CPC DE 2015; 2. A TUTELA DA EVIDÊNCIA;2.1. Da tutela de evidência por caracterização do abuso de direito e propósito protelatório; 2.2. Do efeito jurídico endoprocessual da cláusula geral de direito;3. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

 

 

  1. A TUTELA PROVISÓRIA NO CPC DE 2015

A tutela cautelar, no sistema processual brasileiro baseado no CPC de 1973, era prestada por meio do correlato processo cautelar, assim entendido, na noção doutrinária que subjaz ao tema naquele contexto histórico-cultural, como um terceiro gênero, ao lado do processo de conhecimento e de execução.

Cerca de vinte anos após a vigência daquele diploma foi introduzida no direito processual pátrio a tutela jurisdicional antecipada genérica, que representou, em termos práticos, a possibilidade de prestação de tutela baseada em cognição sumária, inclusive liminarmente, em qualquer espécie de processo, sempre pressupondo a formulação – necessariamente prévia ou concomitante – do pedido principal, até porque os efeitos do virtual acolhimento deste é que se antecipavam.

As duas figuras, embora ontologicamente diferentes, têm em comum o fato de serem armas em prol da efetividade do processo (e, via reflexa, da tutela dos direitos), tendo havido a opção, pelo Código de Processo Civil de 2015, de ampla reformulação no modo de sistematiza-las, agrupadas que foram, em atendimento às ponderações de autorizada doutrina,[1] como espécies de um mesmo gênero, qual seja a tutela provisória de urgência, unidas pelo traço comum da sumariedade da cognição desenvolvida,[2] ressalvando-se, em relação à tutela antecipada, que esta também pode fundar-se apenas na evidência (art. 311, CPC).

Como aponta Luiz Guilherme Marinoni:

A restrição da cognição no plano vertical conduz ao chamado juízo de probabilidade ou às decisões derivadas de uma convicção de probabilidade. É correto dizer, resumidamente, que as tutelas de cognição sumarizadas no sentido vertical objetivam: (a) assegurar a tutela jurisdicional do direito ou uma situação concreta que dela depende (tutela cautelar; art. 300 do CPC); (b) realizar, em vista de uma situação de perigo, antecipadamente um direito (tutela antecipada; art. 300 do CPC); (c) realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa é exercida de modo inconsistente, antecipadamente um direito (tutela da evidência; art. 311 do CPC); ou (d) realizar, em razão das peculiaridades de um determinado direito e em vista da demora do procedimento comum, antecipadamente um direito (liminares de determinados procedimentos especiais).[3]

O diploma processual anterior padecia de problemas advindos da circunstância de ter sido objeto de sucessivas reformas processuais, com destaque para as leis que formam a “primeira etapa reformista” (entre 1994 e 1995), à qual se sucederam a segunda (entre 2001 e 2002) e a terceira etapa (2005 e 2006).[4]

Tais reformas, embora justificadas por fatores relevantes próprios de cada época, acabaram colaborando para uma quebra da sistematização dos temas e a exigir maior esforço interpretativo dos operadores do Direito, inclusive na busca de “leituras” compatíveis com a ordem constitucional vigente a partir de 1988, sendo comum a alusão à figura da “colcha de retalhos” para designar o CPC de 1973.[5]

Nesse contexto, tirante discussões sobre a necessidade de um novo Código de Processo Civil – as quais, a despeito de sua relevância, restaram superadas pela realidade objetiva consistente no concreto advento do novo diploma processual – o fato é que essa sistematização das tutelas de urgência, até então ausente no campo legal, foi oportuna, por melhor coordenar as hipóteses de cabimento de cada uma delas e por dispor, de modo razoavelmente detalhado, sobre o procedimento cabível em um ou outro caso.

Ainda que sem desprezar, por óbvio, a base conceitual já desenvolvida ao longo da evolução da ciência processual, o Código de Processo Civil de 2015, em linhas gerais, preservou os valores que pautaram as três ondas reformistas do diploma anterior, na busca pelo desenvolvimento de institutos e técnicas processuais comprometidos com a efetividade.[6]

Assim, não se pode negar que pela primeira vez foi possível conciliar, com base nas mais alentadas considerações de ordem doutrinária formadas ao redor das medidas cautelares e das antecipatórias, essas duas técnicas, de maneira harmônica (vale explicitar, com cada uma ocupando seu espaço de atuação e com adequada solução prática de eventuais “choques” dessas áreas de abrangência, por meio da manutenção da fungibilidade entre as tutelas de urgência)[7] e sistemática.[8]

Os lindes entre a tutela cautelar e a antecipada, sob o aspecto dogmático, estão bem definidos no regime adotado pelo CPC de 2015, fundado em bases doutrinárias construídas ao longo da vigência do diploma anterior, que em linhas gerais associavam, a tutela cautelar com a ideia de asseguração (do próprio direito material ou da atividade que seria desenvolvida no “processo principal”), enquanto a tutela antecipada, por seu turno, vinculava-se à noção de satisfatividade.

Para ilustrar, de maneira significativa, o principal aspecto da distinção, valemo-nos de construção teórica atribuída a Pontes de Miranda,[9] e difundida por Ovídio Araújo Baptista da Silva, que aclara a distinção entre “segurança para satisfação” (tutela cautelar) e “satisfação para segurança” (tutela antecipada), partindo de exemplo construindo com base em uma ação de alimentos e uma ação reivindicatória.

Na ação de alimentos, “a urgência, em tal caso, é inerente à própria lide. Ela, em si mesma, independentemente de qualquer anormalidade circunstancial, é uma causa urgente”, enquanto a reivindicatória “em si mesma, toleraria a ordinariedade, posto que inexiste, na causa, a mesma necessidade de tutela imediata”.[10] Todavia, ressalva, é possível que no curso desta demanda, ou até antes de seu ajuizamento, o possuidor requerido esteja danificando ou tentando ocultar a coisa, para evitar os reflexos práticos de eventual êxito da pretensão de direito material que indiscutivelmente toca ao proprietário, descortinando-se, nesse caso, a possibilidade de sequestro da coisa.

Para o processualista gaúcho:

Em tais casos, dada a emergência – não prevista pelo legislador e nem inerente à natureza da lide –, poderá o magistrado sequestrar a coisa litigiosa. Mas o sequestro não se insere na lide reivindicatória como um de seus elementos. Ele constituirá, em relação a ela, outra lide, com seus pressupostos próprios e com finalidade específica, enquanto a sumarização da ação de alimentos, ainda quando se os conceda sob a forma provisional, não implica a duplicação de lides, uma satisfativa e cautelar a outra, de modo que esta última lhe dê, à pretensão alimentar, apenas segurança sem satisfação, sequer provisória. Os alimentos, porque o credor não pode esperar, são antecipados, em virtude do periculum in mora, e se são antecipados, são satisfeitos por antecipação. Já o sequestro, enquanto medida jurisdicional tomada para evitar o dano iminente, não satisfaz, de modo algum, a pretensão reivindicatória, que apenas assegura sem satisfazer (ou seja: sem declarar existente o direito e sem realizá-lo)”.[11]

A bem da verdade, a justaposição de tais espécies de tutela provisória sob o mesmo gênero, não por acaso topograficamente próximas na lei, enseja o realce das diferenças essenciais entre elas, as quais, no diploma anterior, ficavam obnubiladas pela assistemática disposição da matéria a partir de sucessivas reformas.

Quem se aventura a ler, pela primeira vez, o art. 294 do CPC/2015 – que inaugura o título destinado às disposições gerais aplicáveis a qualquer espécie de tutela provisória – imagina que está diante de norma propositalmente enigmática, que, além de pouco revelar, em certa medida, faz confusa até mesmo a elaboração de uma primeira imagem objetiva da matéria.

É verdade que entender a primeira “mensagem” do dispositivo não é tarefa complexa: a tutela provisória pode ser fundada na urgência ou na evidência, como revela o caput. Tutela provisória é gênero, do qual são espécies a tutela de urgência e a da evidência.

O parágrafo único, contudo, turva a percepção dessa primeira leitura ao aludir à tutela de urgência, que na dicção legal tanto pode ser cautelar ou antecipada, como também será formulada, cada qual, de modo antecedente ou incidental.

Em suma, a ideia é que a tutela de urgência, pela função, possa ser cautelar ou antecipatória. Procedimentalmente, podem ser requeridas de maneira antecipada à formulação do pedido de tutela definitiva, ou mesmo de forma incidental a processo já formado, de natureza cognitiva ou executiva.

Os arts. 295 a 299 trazem regras gerais aplicáveis a qualquer espécie de tutela provisória, versando sobre competência, eficácia temporal, meios de efetivação e, por fim, a necessidade de fundamentação da decisão que versar sobre tutela provisória.

Mais do que o estudo de tais normas procedimentais gerais, e sem embargo da indiscutível constatação de que a tutela de urgência ocupa lugar de destaque dentre os instrumentos processuais ligados à ideia de efetividade, interessa-nos, neste estudo, a análise de cabimento da tutela da evidência.

 

  1. A TUTELA DA EVIDÊNCIA

Não só a urgência sustenta a tutela provisória, pois também a evidência, como revela o já mencionado art. 294, caput, do CPC, pode fundamentar requerimento dessa natureza.

Tem-se a urgência como dispensável porque a tutela da evidência não exige “demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” (art. 311, caput), ou seja, não há necessidade de sequer alegar-se a urgência, mesmo nas hipóteses em que ela pode ser concedida liminarmente.

Sua finalidade é antecipar os efeitos de julgamento definitivo, nos casos em que é evidente o direito material buscado pelo autor, atributo singular que justifica a prestação jurisdicional baseada em cognição sumarizada.[12]

Para melhor entender esse aspecto, devemos partir da premissa de que, mesmo que não se esteja diante de uma situação marcada pela urgência, o tempo

não pode ser considerado algo neutro ou indiferente ao autor e ao réu. Se o autor precisa de tempo para receber o bem da vida que persegue, é lógico que o processo – evidentemente que no caso de sentença de procedência – será tanto melhor ao réu quanto mais demorado.[13]

Assim, possível estabelecer que a tutela da evidência possui por finalidade “dar tratamento racional ao tempo processual, permitindo a sua distribuição igualitária”, viabilizando, com isso, “que decisões sobre o mérito sejam tomadas no curso do processo quando caracterizadas a evidência do direito e a inconsistência da defesa”,[14] justamente por não ser razoável impor ao autor que tem razão o ônus de suportar a demora no desfecho do processo.

A tutela da evidência já era prevista no CPC de 1973, sem essa nomenclatura explicitamente indicada na lei e como um dos requisitos para a concessão de tutela jurisdicional antecipada, indicado no inciso II do art. 273,[15] alternativo em relação ao fundado receio de dano de difícil ou impossível reparação (inciso I), mas que deveria ser coexistente à plausibilidade da pretensão.

No CPC de 2015, a tutela da evidência passou a ter previsão mais consistente e status de modalidade de tutela provisória que, ao menos formalmente, deve ser entendida de modo apartado da tutela antecipada “clássica”, destinada, segundo modelo que parece ter sido vislumbrado pela lei, à proteção de situações urgentes.[16]

A lei processual não deixa espaço para que o juiz defina, livremente, o que seria uma pretensão evidente, prevendo quatro hipóteses taxativas que retratam situações em que o legislador busca antever quadro fático-jurídico compatível com a ideia de evidência,[17] que passa, então, a ser objeto de especial (porque antecipada) forma de tutela.[18]

Esta é outra diferença entre a tutela de urgência e a da evidência, pois enquanto a primeira, como já abordado, é aplicável a partir de previsão genérica, com abandono das antigas cautelares nominadas e outorgando-se maior liberdade ao juiz para investigar a presença de seus requisitos, a segunda restringe a atuação daquele, submetendo seu cabimento a hipóteses com alto grau de determinação.[19]

Neste sentido, esmiuçada a conceituação deste instituto, bem como a sua distinção em relação à tutela de urgência, viu-se a fundamental importância dada pelo legislador ao direito material do autor evidente consubstanciada nas hipóteses do art. 311, incisos I a IV. Assim, visando atingir o escopo do presente estudo, é de se analisar a tutela de evidência quando “caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”.

 

2.1. Da tutela de evidência por caracterização do abuso de direito e propósito protelatório

A leitura dos incisos que compõem o art. 311, combinada com a regra do seu parágrafo único,[20] revelam que as quatro hipóteses previstas podem ser agrupadas de duas maneiras, conforme seja cabível, ou não, a concessão de liminar.[21]

Analisando-se os incisos I e IV vê-se que a distinção feita pela lei processual não foi arbitrária, mas sim justifica-se pelas diferentes maneiras eleitas pelo CPC para determinar a existência de um alto grau de evidência do direito reclamado.

Tais dispositivos aludem a: a) caracterização do abuso do direito de defesa; b) manifesto propósito protelatório; c) falta a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

É de se notar que os dispositivos retratam a postura do réu perante o direito material almejado pelo autor, como elemento norteador da cognição a ser desenvolvida pelo magistrado, diferenciada por estar-se diante de um direito robusto e evidente, considerando outrossim a postura da parte contrária.

Com efeito, a postura negligente do réu em relação ao exercício efetivo do contraditório, deixando de apresentar oposição sólida à pretensão, mostram-se suficientes para a conclusão de que de fato deve ser analisado de forma diferente o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

Ainda que melhor estruturada no CPC de 2015, a sistemática da tutela da evidência não pode ser compreendida senão com o aproveitamento da carga cultural herdada, da doutrina e da jurisprudência, durante a vigência de tal figura no regime anterior.

Não por acaso parcela da doutrina adotou entendimento[22] no sentido de que tais hipóteses, previstas com redação semelhante no CPC de 1973, ostentariam caráter punitivo, ou seja, estar-se-ia sancionando o réu que agisse com má-fé processual, opondo defesa destituída de fundamento sólido.

Partilha deste entendimento Fredie Didier Jr.:

Trata-se de tutela de evidência punitiva, que funciona como uma sanção para apenar aquele que age de má-fé e, sobretudo, que impõe empecilhos ao regular andamento do feito, comprometendo a celeridade e lealdade que lhe devem ser inerentes. É fundada na maior probabilidade de veracidade da posição jurídica da parte requerente, que se coloca em estado de evidência em relação à situação litigiosa, vez que a parte adversária é exercente de defesa despida de seriedade e consistência e, por isso, deve ser apenada com o ônus de provar que sua posição é digna de tutela jurisdicional.[23]

Também se alinha a esse entendimento Luís Otávio Sequeira de Cerqueira, para quem no caso do “abuso de direito de defesa” e da “intenção protelatória” o caráter seria sancionatório, reprimindo o comportamento inadequado e abusivo do réu.[24]

Entretanto, esse entendimento não parece o mais acertado em relação à ratio legis e o papel de tal figura no âmbito do arsenal concedido ao juiz para outorgar efetividade à jurisdição, como tentamos expor a seguir.

 

2.2. Do efeito jurídico endoprocessual da cláusula geral de direito

Importante ressaltar que as expressões legais abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório foram inseridas no inciso I do art. 311 do CPC como cláusulas gerais, tal como apontam Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart:

O inciso I do art. 311, ao falar em abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório, simplesmente repete a dicção do inciso II do art. 273 do código de 1973, que abria oportunidade para tutela antecipada em caso de abuso de direito de defesa. Nunca houve razão para distinguir abuso de defesa e manifesto propósito protelatório, na medida em que aos dois é possível outorgar um mesmo sentido geral, capaz de ser concretizado nos vários casos conflitivos. (…) Na verdade, caso o art. 311 fosse um mero amontoado de exemplos, haveria uma simples descrição de hipóteses traçadas em privilégio de determinados titulares de documentos ou contratos. Assim, caso não existisse o inciso I, ou melhor, a cláusula geral da tutela da evidência, a oportunizá-la em todos os casos em que há direito evidente e defesa inconsistente que exige instrução dilatória, haveria violação da isonomia. Não é por outro motivo que o inciso I do art. 311 deve ser visto como uma regra geral de democratização do processo – que viabiliza técnica processual idônea a toda e qualquer situação de direito substancial.[25]

Outrossim, vê-se a tipificação de um efeito endoprocessual baseado na análise que o magistrado realizará em relação à postura das partes para, então, decidir o requerimento de concessão da tutela de evidência. Portanto, diferentemente das hipóteses de litigância de má-fé, disciplinadas de forma minudente pelo legislador, com clara indicação das condutas puníveis e das sanções aplicáveis, a tutela da evidência só será encarada, a postura do réu, como um dos elementos que sinalizam para a falta de seriedade da defesa.

Nesse sentido:

A antecipação nessa hipótese não tem caráter punitivo. Destina-se simplesmente a redistribuir o peso da demora do processo. Como não é uma punição, não é necessário examinar se o réu está agindo dolosamente. Cabe apenas o exame objetivo da sua defesa. Se ela não é “séria” – para usar expressão adotada em leis estrangeiras –, se não é consistente, isso vem a reforçar o juízo de verossimilhança – autorizando a tutela antecipada.[26]

Dessa forma, o mérito é antecipado de maneira correta, pois diante da plausibilidade do direito material invocado, aliada ao comportamento abusivo do réu, conclui-se pela presença de elementos indicativos da maior probabilidade de acolhimento da pretensão deduzida. Assim, como aclara Arruda Alvim, “mercê da defesa procrastinatória apresentada pelo réu, o direito do autor fica ainda mais evidenciado, emergindo maior probabilidade de vitória da sua pretensão.[27]

Em sentido contrário, a visão de que a legislação buscou sancionar e punir o comportamento de litigância de má-fé em que se abusou do direito de defesa ou apresentou-se manifestação protelatória, daria ensejo à conclusão de que foi criada a tutela antecipada sancionatória. Ou seja, dar-se-ia justamente mais importância ao comportamento da parte adversa do que o direito almejado em tutela de evidência, subvertendo-se a forma proposta pelo CPC.

Nessa mesma toada, como ressaltado anteriormente, a evolução histórica do instituto foi no sentido de concretizar o direito do autor, à força de sua evidência, embora não se negue ter sido sábio o legislador, com vistas a criar mais um instrumento que visa coibir o comportamento baseado na má-fé, ao prever o abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu como elementos que autorizam a concessão da tutela antecipada.

Há semelhanças, segundo nos parece, com a aplicação do efeito material da revelia, igualmente endoprocessual e decorrente da postura negligente do réu (que, nesse caso, deixa de apresentar contestação). Não se vê, todavia, nenhuma ligação entre a revelia e a ideia de sanção processual, mas apenas de uma circunstância ensejadora de efeitos processuais, com destaque para a presunção (relativa) dos fatos narrados pelo autor.

 

  1. CONCLUSÃO

Como tentamos demonstrar neste breve estudo, a tutela da evidência, com o advento do CPC de 2015, passou a ter previsão mais consistente e status de modalidade de tutela provisória que, ao menos formalmente, deve ser entendida de modo apartado da tutela antecipada “clássica”, destinada, segundo modelo que parece ter sido vislumbrado pela lei, à proteção de situações urgentes, mas sim às situações em que o direito do autor é concreto e flagrante.

Buscando diferentes maneiras de determinar a existência de alto grau de evidência do direito reclamado o CPC indicou parâmetros como: a) a caracterização do abuso do direito de defesa; b) o manifesto propósito protelatório; c) suficiência da instrução documental da petição inicial em relação aos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Ou seja, a postura do réu perante o direito material almejado pelo autor possui papel de relevo, consubstanciando postulado norteador da cognição exercida pelo magistrado, que nesse caso tenderá à conclusão da existência de um direito robusto e evidente.

Ainda assim, não parece ser o caso de entender a tutela da evidencia como instrumento de índole punitivo-sancionatório, mas sim como instrumento para viabilizar a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional que se apresentará, nesse caso, evidente.

SOBRE OS AUTORES

AMÉRICO ANDRADE PINHO

Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santos. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Procurador do Estado de São Paulo.

FELIPE AUGUSTO MIRANDA

Pós-graduando em Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD. Advogado atuante na cidade de Santos/SP.

 


REFERÊNCIAS

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. v. 2.

[1] “Sabido que ao processo e às medidas cautelares o Código dedica todo um livro composto de noventa e quatro artigos, com muitos incisos e parágrafos (Livro III, arts. 798-889), fica evidente a disparidade de tratamentos e manifesta a necessidade de uma reconstrução sistemática do instituto, pelos juízes e doutrinadores, até quando o legislador se disponha a completar seu serviço inacabado. Cautelares e antecipatórias são as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é o empenho em neutralizar os males do tempo-inimigo, esse dilapidador de direitos de que falou Francesco Carnelutti – mas essa grande similitude ainda não foi bem compreendida.” DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 49. Em obra recente, o autor considerou “dado positivo no Código o trato harmonioso e sistemático de todas as tutelas provisórias especialmente o das urgentes às quais dita uma disciplina comum para depois descer às especificidades de cada uma delas (arts. 300 ss.)”. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, v. I, p. 43-44.

[2] “Logo as tutelas reguladas no Novo Código de Processo Civil a partir do art. 294, são provisórias porque atreladas a um modo específico de cognição judicial que é a sumária, fundada em juízos hipotéticos e estruturadas e parametrizadas por conceitos juridicamente indeterminados” (DIAS, Jean Carlos. Tutelas provisórias no novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 35). Em tom ufanista, Lenine Munari Mariano da Rocha anota que o CPC/2015 “tentou adotar uma posição de vanguarda internacional na matéria”. Comentários aos artigos 294 a 311. In: MACEDO, Elaine Harzheim; RIBEIRO, Cristiana Zugno Pinto (orgs.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Curitiba: Prismas, 2017. p. 342.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela da evidência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 33. Para Ada Pellegrini Grinover: “Conclui-se disso tudo que a visão contemporânea da tutela antecipatória e da cautelar ressalta que, tanto do ponto de vista funcional como do estrutural, o único traço comum entre as duas consiste na sumariedade da cognição, de modo que ambas se inscrevem na denominada tutela jurisdicional diferenciada – no sentido de diferente da cognição profunda e exauriente própria da tutela que deriva do procedimento ordinário. E é bom lembrar que o mito do procedimento ordinário como modelo ideal para fazer face a todas as crises do direito material sucumbiu às novas exigências sociais, haja ou não o requisito da urgência, levando à sumarização do processo.” Tutela antecipatória em processo sumário. Tutelas de urgência e cautelares. Saraiva: São Paulo, 2010. p. 20.

[4] Interessante visão panorâmica dessas reformas é fornecida por Carlos Alberto Carmona em estudo publicado em obra coletiva por ele coordenad: Quinze anos de reformas no Código de Processo Civil. In: Reflexões sobre a reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 1-60).

[5] “E aqui fazemos a crítica ao método usado para a reforma do Código de 73: não se atentou para a advertência que Alfredo Buzaid fazia ao responder ao tal dilema. Dizia ele que “O grande mal das reformas parciais é o de transformar o Código em mosaico, com coloridos diversos que traduzem as mais variadas direções. Dessas várias reformas tem experiência o País; mas, como observou Lopes da Costa, umas foram para melhor; mas em outras saiu a emenda pior que o soneto”. Antecipamos que tal método de “reformas setoriais”, empregado desde 1992 para a reforma do Código de 73, acabou transformando-o realmente numa colcha de retalhos, a exigir, já nos primeiros anos do século XXI, a sua substituição por outro diploma.” CARVALHO, Milton Paulo de. Um processo civil com liberdade. Revista Jurídica Eletrônica. v. 1, p. 289, São Paulo, dez./2017-jan./2018. O referido entendimento de Alfredo Buzaid extrai-se da “Exposição de Motivos” do CPC/73.

[6] Referindo-se a esse movimento reformista tem-se a eloquente lição de Cândido Rangel Dinamarco: “As Reformas do Código de Processo Civil tiveram como o objetivo central a aceleração da tutela jurisdicional e, como postura metodológica predominante, a disposição a liberar-se de poderosos dogmas plantados na cultura processualística ocidental ao longo dos séculos. O exagerado conceitualismo que dominou a ciência do processo a partir do século XIX e a intensa preocupação garantística que se avolumou na segunda metade do século XX haviam levado o processualista a uma profunda imersão em um mar de princípios, de garantias tutelares e de dogmas que, concebidos para serem fatores de consistência metodológica de uma ciência, chegaram ao ponto de se transmudar em grilhões de uma servidão perversa. Em nome dos elevados valores residentes nos princípios do contraditório e do due process of law, acirraram-se formalismos que entravam a máquina e abriram-se flancos para a malícia e a chicana”. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 11.

[7] “Do mesmo modo que o CPC/1973, estabelece o art. 305, parágrafo único, do CPC/2015, a fungibilidade entre as tutelas provisórias de natureza cautelar e antecipada, concedidas em caráter de urgência. (…) A fim de atingir os desígnios de instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional, o exame da possibilidade dessa conversão deve ser feito ex officio pelo juiz. Assim, o art. 305, parágrafo único, do CPC/2015, determina que, se o autor requerer uma medida cautelar que tiver natureza de medida antecipada, o juiz deve seguir o procedimento desta, e não daquela. Aqui, tal qual no CPC/1973, o juiz é dotado de poderes amplos para, em situações de urgência, evitar que a dificuldade de categorizar a medida prejudique o autor, tolhendo-o de seu direito fundamental à efetividade do processo. Também sob a égide do CPC/2015 a fungibilidade é uma via de mão dupla, no sentido de que tanto poderá ser concedida uma medida antecipatória erroneamente requerida sob a denominação de cautelar, como esta poderá ser concedida se, por um equívoco, for requerida a título de tutela antecipada.” ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil. 18 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 740 e 741.

[8] “O Novo Código de Processo Civil ao regular as tutelas provisórias promoveu uma nova sistematização das tutelas não definitivas. Essa reestruturação, contudo, não é apenas topológica, pelo contrário, a refundação teórica das tutelas de modo a garantir um subsistema orgânico, coerente e efetivo.” DIAS, Jean Carlos. Tutelas provisórias no novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 31.

[9] “A tônica distintiva, destarte, parece (ainda e pertinentemente) recair na aptidão de a tutela provisória poder satisfazer ou apenas assegurar o direito (material) do seu requerente. Satisfazendo-o, é antecipada; assegurando-o, é cautelar. Trata-se, nesse sentido, da lição imorredoura de Pontes de Miranda, cultuada e divulgada por Ovídio Araújo Baptista da Silva: execução para segurança e segurança para execução, respectivamente.” BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 302.

[10] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 15.

[11] Idem, p. 16. Em obra posterior retomou o tema: “Essa assimilação entre medidas antecipatórias e cautelares parte do errôneo pressuposto de que, para a concessão de qualquer delas, as exigências (fumus boni iuris e periculum in mora) sejam idênticas, não obstante saber-se que o periculum in mora nada tem a ver com ‘tutela de simples segurança’, portanto, como uma forma de tutela não satisfativa, como o são as antecipatórias. Como temos mostrado em obras anteriores, o ‘pericolo nel retardo’ (periculum in mora), desde as fontes medievais, mas até mesmo no atual direito italiano, nada tem a ver com as autênticas medidas cautelares, pois a tutela nos casos de ‘perigo na demora’ deve contar, necessariamente, com medidas antecipatórias, de resultar, também necessariamente alguma forma de execução provisória (urgente). É o que, de resto, vem expresso no inc. 2º do Código de Processo Civil italiano, que indica o ‘pericolo nel retardo’, como pressuposto para a execução urgente que Pontes indicava como ‘execução-para-segurança’. Portanto execução, embora urgente. Logo, não simples medida cautelar.” SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 110-111.

[12] Alude à gestão processual do tempo e a necessidade de uma justiça oportuna, adequada e plena, como elementos autorizadores da tutela sumária baseada em urgência ou evidência Alvaro Perez Ragone: “En la visión del escritor argentino Jorge Luis Borges reproducida al inicio de este trabajo, considera a la fatalidad como la característica del género literario. Algo en común parece tener la tutela sumaria, que tiende a ser recurrente en la preocupación histórica y comparada sobre el proceso judicial, apostando o no en ella, siempre considerando la necesidad e una justicia oportuna, adecuada y plena. Lo sumario se refiere a diferentes modalidades para la gestión del riesgo tiempo en el proceso. Es una variable más para distribuir entre las partes la duración de un proceso para lograr una mejor planificación y previsibilidad, en otros casos para una oportuna protección judicial de los derechos. La posibilidad de acceder a lo sumario en cualquiera de sus modalidades ya mencionadas no solo se funda en casos de (i) ‘urgencia’ y necesidad de una respuesta jurisdiccional rápida, (ii) sino que también el criterio de un derecho evidente alegado por el demandante o una conducta determinada del demandado justifican también distribuir el riesgo en favor del que requiere esa tutela a sus derechos”. Tutela sumaria. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, v. 2, n. 4, p. 17, jan.-jun./2016.

[13] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 5 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 129. No mesmo sentido: “Portanto, a tutela da evidência, apesar de não estar atrelada ao periculum in mora sob qualquer perspectiva, encontra seu fundamento, por esta ótica, na necessidade de prevenir ou ao menos reduzir o dano marginal, que, por ser oriundo do tempo natural para o trâmite processual percorrido sob o rito ordinário, acaba atingindo sistematicamente aquele autor que está amparado por um direito verossímil, provável, e que, assim, é obrigado a suportar sozinho o ônus deste lapso temporal.” MAZINI, Paulo Guilherme. Tutela da evidência. São Paulo: Almedina, 2020, p. 29.

[14] Idem, ibidem. Para Eduardo Lamy, “é uma tutela que reconhece que a própria estrutura de maturação do processo requer tempo, e que por isso visa dispensar esse tempo e essa estrutura tradicionalmente seguida nas hipóteses excepcionais previstas no ordenamento, para que nelas se satisfaçam os direitos evidentes de forma liminar”. Tutela provisória. São Paulo: Atlas, 2018. p. 14.

[15] Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (…).

[16] “Terminologicamente, a ‘tutela de evidência’ assume, no atual Código de Processo Civil, ares de novidade. Ela não existia, com essa designação, no antigo Código. Do ponto de vista conceitual, porém, a ‘evidência’ consistia em uma das hipóteses de cabimento da tutela antecipada, que se desdobrava, portanto, em tutela antecipada fundada na urgência e tutela antecipada fundada na evidência. Optou-se por dar autonomia à ‘tutela de evidência’ reservando à ‘tutela antecipada’ as situações de urgência.” RAATZ, Igor. Tutelas provisórias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 189.

[17] Anota Eduardo Arruda Alvim, com razão, que também a técnica que caracteriza a tutela monitória é lastreada na evidência: “Parece-nos tratar-se de hipótese específica de tutela da evidência, aquela prevista no art. 701 do CPC/2015, apesar de não se enquadrar nas hipóteses previstas pelos incisos do art. 311. Para a expedição da ordem de pagamento, não há obrigatoriedade de que tenha o réu agido maliciosamente – abusando de seu direito de defesa ou externando intuito protelatório –, não há necessidade de que o direito alegado pelo autor tenha fundamento jurídico em tese firmada por tribunal, não é preciso que a relação jurídica material trate de contrato de depósito e, além disso, não é caso de inexistir contraprova por parte do réu. Especialmente com relação aos incisos I e IV do art. 311, sequer poder-se-ia aproximá-los da previsão contida no art. 701, caput, do CPC/2015, porquanto as condutas descritas naqueles incisos exigem ação do réu posteriormente à instauração do processo, ao passo que, no caso específico da tutela da evidência na ação monitória, sua concessão se dá liminarmente, sendo desnecessária qualquer conduta do réu, caracterizada pela defesa inconsistente”. Tutela provisória. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 117-118.

[18] “Nesses casos, conquanto premido por uma cognição superficial, o magistrado defronta-se com uma pretensão de direito material de existência quase certa. Ou seja, apesar de o julgador estar adstrito a um espectro de visão bastante limitado, ainda assim, sua análise não pode ser taxada, simplesmente, de perfunctória, visto que a procedência da demanda salta-lhe aos olhos simpliciter et de plano. A estreiteza da cognição sumária não é suficiente para ceifar o direito de sua ululante evidência, pois.” COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 71.

[19] RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: tutela de urgência e tutela de evidência – do CPC/1973 ao CPC/2015. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 128.

[20] “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

[21] “Embora, substancialmente, de fato as quatro hipóteses possuam ‘denominador comum capaz de amalgamá-las’, qual seja ‘a noção de defesa inconsistente’”. MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019. p. 160.

[22] Ver, por todos, a monografia de Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes. Tutela antecipada sancionatória. São Paulo: Malheiros, 2006. passim.

[23] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 633.

[24] CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. Antecipação dos efeitos da tutela por abuso de direito ou manifesto propósito protelatório do réu. In: Araken de Assis et al. (coords.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[25] ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 294 ao 333. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[26] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, v. 2, p. 958. No mesmo sentido: MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 158. Na vigência da legislação anterior era esse o entendimento de Ovídio Araújo Baptista da Silva: “O que o legislador quis significar, quando outorgou ao juiz a faculdade de antecipar os efeitos da tutela, nos casos do inc. II do art. 273, não foi, de modo algum, a consideração de que essa antecipação teria caráter punitivo contra a litigância temerária. O que se dá, com a conduta do réu, nestes casos, é que o índice de verossimilhança do direito do autor eleva-se para um grau que o aproxima da certeza. Se o juiz já se inclinara por considerar verossímil o direito, agora, frente à conduta protelatória do réu, ou ante o exercício abusivo do direito de defesa, fortalece-se a conclusão de que o demandado realmente não dispõe de nenhuma contestação séria a opor ao direito do autor. Daí a legitimidade da antecipação da tutela”. Curso de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 142.

[27] ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. et al (coord.). Primeiros comentários ao Novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 524


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