Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição. 2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833). 3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.

Decisão

Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que conhecia em parte do recurso e, na parte conhecida, dava-lhe provimento, declarando a inconstitucionalidade na norma e invertendo os ônus da sucumbência, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, que negavam provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, nesta assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelo recorrente Geyer Medicamentos S/A, o Dr. Fábio Martins de Andrade, e, pela Fazenda Nacional, o Dr. Miquerlam Chaves Cavalcante, Procurador da Fazenda Nacional. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.10.2016. Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 34 da repercussão geral, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), negou provimento ao recurso. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 24.5.2017. Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 34): “É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco”, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 02.09.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).

Tese

É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.

34 – Ampliação da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS pela Lei nº 10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória nº 135/2003.

Comentários

Por maioria de votos o STF, sob a égide de repercussão geral, decidiu pela constitucionalidade da Medida Provisória nº 135/2003 que estabeleceu normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição. O único voto pela inconstitucionalidade por afronta ao art. 246 da CF foi proferido pelo Ministro Marco Aurélio.

Para examinar o quanto decidido pela Corte Maior mister se faz as transcrições de dispositivos constitucionais pertinentes:

“Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive”.

O referido art. 246 da CF foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 6, de 15-8-1995.

Dispõe, por sua vez, o art. 195 da CF:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – Do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

A) A folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

B) a receita ou o faturamento”.

Importante notar que as alíneas a e b do inciso I, do art. 195 da CF resultaram de redação conferida pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, fato que, em tese, torna incidente a norma do art. 246 da CF.

Mas, é preciso verificar se a Medida Provisória nº 135/2003 implicou ou não regulamentação do disposto na letra b do inciso I, do art. 195 da CF.

Dispunha o art. 1º da Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei n? 10.833/2003:

“Art. 1^o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Verifica-se do dispositivo retrotranscrito que a Medida Provisória em questão instituiu a modalidade de tributação não cumulativa da Cofins, bem como, alterou a base de cálculo de faturamento para total de receitasauferidas mensalmente adequando-se ao disposto na EC nº 20/98 que acrescentou a palavra “receita”.

Entretanto, o voto majoritário não enfrentou essa questão, tangenciando e levando a discussão para o campo da majoração da alíquota de 3% para 7,6% e da introdução da sistemática de tributação não cumulativa assentando a seguinte tese:

“É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco”.

O aspecto central que é a alteração da base de cálculo da COFINS que, sem dúvida alguma, implica regulamentação de dispositivo constitucional alterado pela EC nº 20/98, portanto, posterior à introdução do art. 246 da CF pela EC nº 6/95, não foi objeto de exame pela maioria dos Ministros componentes do STF que habilmente o contoram, nos termos da tese proclamada que, apesar de correta, não era pertinente. Cabia ao Pretório Excelso apenas examinar a compatibilidade da nova base de cálculo da COFINS com o disposto no art. 246 da CF.

Por conta do enorme tempo decorrido, desde o advento da Medida Provisória nº 135/2003, cerca de 17 anos, a Corte Suprema decidiu de forma a não retirar uma das principais receitas que a União vem auferindo ao longo dos anos por meio dessa legislação astuta, promulgada sob a capa ilusória de retirar dos contribuintes a onerosa tributação em cascata. Só que essa “retirada” custou caro aos contribuintes que sentem saudades do tempo da tributação cumulativa, quer pela carga tributária mais leve, quer pela simplicidade e facilidade de apuração e pagamento da COFINS.

O Ministro Marco Aurélio, para quem o processo não tem capa, como de hábito, aplicou literalmente o disposto no art. 246 da CF.

Certo está a Ministro Marco Aurélio. O juízo de oportunidade e conveniência não cabe ao Judiciário fazer.

Acrescento que desde o início vimos considerando inconstitucional a Medida Provisória nº 135/2003 por violação do apontado art. 246 da CF.[1]

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LEIA TAMBÉM

[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 29ª ed.. São Paulo: Atlas, 2020, p. 373.