Constituição dos Direitos Reais e escritura pública

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Constituem-se os direitos reais sobre imóveis pelo contrato, em geral na forma de escritura pública, inserido no Registro de Imóveis. Os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais de imóveis de valor inferior a cinquenta mil cruzeiros em junho de 1983 dispensavam a escritura pública. É o que ressaltava o art. 134, inc. II, do Código Civil de 1916, na redação vinda com a Lei nº 7.104, de 1983, sendo que o valor acima de cinquenta mil cruzeiros deveria ser corrigido desde janeiro de 1984, a teor do § 6º do mencionado art. 134.

Com o Código Civil introduzido pela Lei nº 10.406, ficou simplificada a matéria, colocando-se como limite para a exigência os atos que envolvem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais em valor acima do correspondente a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, segundo o art. 108: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País”.

Citam-se alguns casos de desnecessidade da escritura pública:

 

– para os contratos hipotecários que integram o Sistema Financeiro da Habitação, para a aquisição da moradia própria, inspirados na Lei nº 4.380, de 1964, art. 61, § 5º;
– para os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão de direitos relativos a imóveis, loteados ou não, urbanos ou rurais, segundo o art. 22 do Decreto-Lei nº 58, de 1937, e art. 26 da Lei nº 6.766, de 1979;
– para as cédulas pignoratícias e hipotecárias permitidas pelo Código Civil, e as de crédito reguladas por leis especiais, como a habitacional (Decreto-Lei nº 70, de 1966), a rural (Decreto-Lei nº 167, de 1967), a industrial (Decreto‑Lei nº 413, de 1969), a comercial (Lei nº 6.840, de 1980, e a de exportação (Lei nº 6.313, de 1975).

Estas formas contratuais se materializam por instrumento particular, que será levado a registro imobiliário.

A propriedade fiduciária exige o registro do contrato, público ou particular, no Registro de Títulos e Documentos, por determinação do § 1º do art. 1.361 do Código Civil de 2002: “Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro”.

Doutrinava Walter Ceneviva, ao tempo do Código de 1916, que “os atos notariais incluem, obrigatoriamente, os referidos nos nºs I e II do art. 134 do CC, a saber: os pactos antenupciais, as adoções, os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis (…). A nova lei (Lei nº 7.433/1985) também inclui as procurações por instrumento público, a renúncia à herança, a instituição do bem de família, os testamentos públicos, o reconhecimento de filhos ilegítimos não lançados no próprio assento de nascimento, a instituição de fundação, a emancipação por escritura”.

O Código Civil indica a necessidade da escritura pública quando trata de matérias que a impõem. A escritura pública, em consonância com o art. 134 e seus parágrafos do Código Civil de 1916, na redação dada pela Lei nº 6.952/1981, e pela Lei nº 7.433/1985, deveria preencher os seguintes requisitos:

a) data e lugar de sua realização;
b) reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato;
c) qualificação completa das partes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do cônjuge e filiação;
d) manifestação da vontade das partes e dos intervenientes;
e) declaração de ter sido lida às partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;
f) assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião, encarregado do ato.

Eis os requisitos vindos com o Código Civil de 2002, § 1º, do art. 215:

a) data e local de sua realização;
b) reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;
c) nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;
d) manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;
e) referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;
f) declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;
g) assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

Na impossibilidade de assinatura de um dos comparecentes, permite-se que alguém assine por ele, a seu rogo, segundo ordenava o § 2º do art. 134 do Código Civil de 1916 e impõe o § 2º do art. 215 do vigente Código, este assim redigido: “Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo”.

Ainda, não conhecendo o tabelião os contratantes, ou um deles, impõe-se a identificação por documento, ou, na sua falta, é obrigatória a participação no ato de pelo menos duas testemunhas que conheçam e atestem a identidade do contratante naquela instituição, na forma do que vinha no § 5º do art. 134 do Código Civil de 1916 e consta do § 5º do art. 215 do Código em vigor.

Mas, na ordem da Lei nº 7.433/1985, art. 1º, sempre é necessário a apresentação de um documento de identidade.
Quanto às testemunhas, seriam indispensáveis se o requisito viesse posto como condição para a validade do ato jurídico, o que acontecia nas Ordenações Filipinas (Livro I, Título LXXVII, § 6º). Não mais vige norma expressa a respeito desde a Lei nº 6.952, de 1981, que alterou o art. 134 do Código Civil de 1916. O § 5º do art. 215 do Código de 2002, determina a presença de testemunhas se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento.

A inteligência de que não há mais a imposição do testemunho instrumentário, ausente norma expressa a respeito, parte da consideração de que a nova disciplina nasceu da evolução do pensamento sobre a matéria, desaparecidas as circunstâncias e condições que haviam levado ao estabelecimento do requisito, outrora razoáveis, mas presentemente de simples importância simbólica.

Admite-se, todavia, o testemunho instrumentário facultativo, a critério dos figurantes do ato.

Redige-se a escritura no idioma nacional (art. 215, § 3º, do Código Civil), devendo o tabelião designar tradutor ou, se não houver na localidade, pessoa capaz, se algum dos contratantes não souber a língua nacional, e se ele, tabelião, não entender o idioma em que a parte se expressa (art. 215, § 4º, do Código Civil).

Consoante o Decreto nº 93.240/1986, art. 1º, serão apresentados, ainda: documentos de identificação das partes e das demais pessoas que comparecerem na escritura pública, quando julgados indispensáveis pelo tabelião; o comprovante do pagamento do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura; as certidões fiscais em relação aos imóveis urbanos, quanto aos tributos que neles incidam, e em relação aos imóveis rurais, compreendendo o Certificado de Cadastro emitido pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA; o recibo ou comprovante de quitação do último imposto territorial rural lançado, ou, quando o prazo para o seu pagamento ainda, não tenha vencido, o recibo ou prova do pagamento do imposto territorial rural correspondente ao exercício imediatamente anterior; as certidões de ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e a de ônus reais, expedidas pelo registro de imóveis competente, cujo prazo de validade, para este fim, será de trinta dias.

A apresentação de certidões de ações reais e pessoais reipersecutórias não eximirá o outorgante da obrigação de declarar na escritura pública, sob pena de responsabilidade civil e penal, a existência de outras ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e de outros ônus reais incidentes sobre o mesmo (§ 3º do art. 1º do Decreto nº 93.240/1986).

Fica o tabelião desobrigado de manter, em cartório, o original ou cópias autenticadas das certidões fiscais e concernentes a ônus, desde que transcreva na escritura pública os elementos necessários à sua identificação, devendo, neste caso, as certidões acompanharem o translado da escritura (art. 2º do Decreto nº 93.240/1986).

Não significa tal faculdade a dispensa em examinar os citados documentos, sob pena de responsabilidade funcional, o que importa a exigência de sua apresentação.

De acordo, ainda, com a Lei nº 7.433/1985, consignará o tabelião a apresentação de documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos e, se o exigir o adquirente, de certidões negativas relativas a ônus reais do imóvel. Acrescenta seu art. 2º que “ficam dispensadas, na escritura pública de imóveis urbanos, sua descrição e caracterização, desde que constem, estes elementos, da certidão do Cartório de Registro de Imóveis”.

Consta do § 1º: “Na hipótese prevista neste artigo, o instrumento consignará exclusivamente o número do registro ou matrícula do Registro de Imóveis, sua completa localização, logradouro, número, bairro cidade, Estado e os documentos e certidões constantes do § 2º do art. 1º desta Lei”, que são os relativos ao imposto e ônus fiscais.

Lembra Walter Ceneviva, quanto ao art. 2º da Lei nº 7.433/1985: “O art. 2º é elogiável na parte que simplifica as escrituras. A dispensa poderia estender-se a imóveis rurais quando a matrícula destes os caracterizasse devidamente, por levantamento geodésico, pelo Registro Torrens ou em consequência de retificação, confirmadas parcialmente, procedida em juízo, na forma do art. 213 da Lei dos Registros Públicos.

A dispensa, porém, não exclui a possibilidade de que a parte reclame que a descrição do imóvel conte no documento notarial. Quando haja necessidade de atualização dos confrontantes, p. ex., ela é imprescindível. O mesmo se diga de aquisições antigas que, sem alterarem a caracterização do imóvel, tornem necessário o aperfeiçoamento descritivo. Nessas hipóteses, continua a ser aplicado o § 2º do art. 225 da Lei dos Registros Públicos, que considera irregular, para efeito de matrícula, aquela que não coincida com o assentamento anterior”.

Adquirem-se os direitos reais, ainda, pelo testamento e o usucapião, além de outros meios, como se assinalará em capítulo à parte.

Todas as formas acima são causas de aquisição. Esta é um efeito daquelas, e denomina-se, no dizer de Orlando Gomes, relação causal ou básica. Assim, a aquisição da propriedade é efeito da compra e venda. O contrato é a relação jurídica básica ou causa do direito de propriedade adquirido sobre a coisa vendida. No fato de usufruto adquirido por testamento, a relação causal é justamente o testamento. Efeito é o usufruto. A relação causal ou básica é de fundamental importância para determinar a validade do efeito, ou seja, da aquisição.

Por outras palavras, a eficácia do direito real depende da existência e validade de sua relação causal. Se é nula, v.g., a escritura pública, a aquisição do direito real não vale. A compra e venda sem validade não torna legítima a aquisição da propriedade. De uma transação eivada de vício, ou de ineficácia, por não ser capaz o transmitente, ou não ter o domínio do bem, não surge a eficácia do domínio, ou a validade da aquisição.

Não será o adquirente proprietário. Diversa é a orientação que vem do direito alemão, onde se prescinde da validade da relação causal. Os defeitos da escritura pública, ou dos meios de aquisição, não trazem influência na propriedade que o adquirente recebeu. Anota Orlando Gomes: “Desse modo, se a inviabilidade do contrato de compra e venda vem a se declarar quando a propriedade da coisa vendida já foi transmitida ao comprador, pela transcrição, a aquisição da propriedade é válida, em princípio; o direito real se constitui a despeito da nulidade de sua causa; em suma, o vício do título não acarreta a invalidade do modo de aquisição”.

É o sistema conhecido como o “princípio da abstração da causa”, cuja aplicação impõe uma perfeita publicidade registrária, como foi implantado na Alemanha, especialmente no que pertine ao cadastramento dos imóveis.
Neste modo de concepção, há dois negócios jurídicos: o primeiro, relativamente à escritura pública, ou modo de aquisição em si; o segundo, quanto ao acordo de vontades. A invalidade daquele não torna nula a venda em si, ou o acordo de vontades.

Não encontrou eco em nosso Direito este sistema, assim como nos ordenamentos inspirados no Direito romano.

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