A lei como fonte principal do direito brasileiro: o problema das lacunas da lei

A lei como fonte principal do direito brasileiro: o problema das lacunas da lei

A lei pode ser definida de vários modos. Preferimos conceituá-la da seguinte forma: a lei é a norma imposta pelo Estado, devendo ser obedecida, assumindo forma imperativa. Como aponta a melhor doutrina, “A norma jurídica é um imperativo autorizante” (DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma…, 2003). Para tanto, Maria Helena Diniz utiliza a conceituação de Goffredo Telles Jr., professor emérito da Universidade de São Paulo, definição que é seguida também por este autor para a construção citada (O direito quântico…, 1971).

Nas sociedades contemporâneas, a lei é indiscutivelmente a mais importante das fontes da ordem jurídica, tendo aplicação imediata. Nunca é demais repetir o texto que consta do art. 5.º, inc. II, da CF/1988, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (princípio da legalidade), o que demonstra muito bem qual o alcance da norma jurídica para o ordenamento jurídico nacional. Dessa forma, prevista a lei para um caso concreto, merece esta aplicação direta, conhecida como subsunção, conceituada como a incidência imediata ou direta de uma norma jurídica.

De toda sorte, não se pode ter um apego total à lei, sob pena de se cair nas raias do mais puro legalismo. Deve-se ter em mente que não vivemos sob o império do Estado de Legalidade, mas do Estado de Direito. Em suma, a conclusão é que a lei não é o teto para as interpretações jurídicas, mas o seu piso mínimo.

De outra forma, pode-se dizer que a lei não é a chegada, mas o ponto de partida do Direito. Como explica Sérgio Resende de Barros, “com inspiração em Carré de Malberg, pode-se e deve-se distinguir o Estado de direito do Estado de legalidade. O que ele chamou de Estado ‘legal’ hoje se pode chamar de Estado de legalidade: degeneração do Estado de direito, que põe em risco a justa atuação da lei na enunciação e concreção dos valores sociais como direitos individuais, coletivos, difusos.

No mero Estado de Legalidade, a lei é editada e aplicada sem levar em conta o resultado, ou seja, sem considerar se daí resulta uma injusta opressão dos direitos. Impera o legalismo, que é a forma mais sutil de autoritarismo, na qual o espírito autoritário se aninha e se disfarça na própria lei. O processo legislativo atende à conveniência política do poderoso do momento, quando não é este in persona quem edita a norma ‘provisoriamente’” (BARROS, Sérgio Resende de. Contribuição…, 2008. p. 140).

Pois bem, pela literalidade do art. 4.º da Lei de Introdução, quando a lei for omissa serão aplicadas as demais formas de expressão direta do direito, as denominadas formas de integração da norma jurídica, que são ferramentas para correção do sistema, utilizadas quando não houver norma prevista para o caso concreto. Em total sintonia com o que prevê a Lei de Introdução, o Código de Processo Civil de 1973, no seu art. 126, estabelecia que “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. Esse dispositivo vedava que o magistrado não julgasse o caso concreto, o que se denomina non liquet.

O dispositivo foi repetido em parte pelo art. 140 do Código de Processo Civil de 2015, com a seguinte expressão: “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Como se nota, o novo preceito não faz mais menção à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, remetendo a sua incidência ao art. 4.º da Lei de Introdução, com os aprofundamentos que ainda serão aqui analisados. De toda sorte, está mantida a vedação do non liquet ou não julgamento.

Portanto, deve ser reconhecido que o ordenamento jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas, conforme elucida Maria Helena Diniz em sua clássica obra As lacunas no direito (2002, p. 1-5). Entretanto, estas lacunas não são do direito, mas da lei, omissa em alguns casos. Na hipótese de lacunas, deverão ser utilizadas as formas de integração, que não se confunde com a subsunção. Nesse sentido, pode-se utilizar a seguinte frase, transmitida a este autor por Maria Helena Diniz no curso de mestrado da PUCSP, e de conteúdo interessante:

“O Direito não é lacunoso, mas há lacunas”.

A frase poderia parecer um paradoxo, mas não é, pois traz muito bem o sentido do ordenamento jurídico. De fato, não existem lacunas no direito, eis que o próprio sistema prevê meios de preenchimento dessas nos arts. 4.º e 5.º da Lei de Introdução, no art. 8.º do CPC/2015 e também na Constituição Federal. As lacunas existentes são, na essência, da lei, diante da ausência de uma determinada norma jurídica prevista para o caso concreto.

No que tange às lacunas, é interessante seguir a classificação criada por Maria Helena Diniz, da seguinte forma (As lacunas…, 2002, p. 95):

Lacuna normativa: ausência de norma prevista para um determinado caso concreto.
Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social.
Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta.
Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto. As antinomias serão estudadas oportunamente, em seção própria.

Encerrando o presente tópico, destaque-se que a lei, como fonte principal do direito, tem as seguintes características básicas:

a) Generalidade – a norma jurídica dirige-se a todos os cidadãos, sem qualquer distinção, tendo eficácia erga omnes.
b) Imperatividade – a norma jurídica é um imperativo, impondo deveres e condutas para os membros da coletividade.
c) Permanência – a lei perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia.
d) Competência – a norma, para valer contra todos, deve emanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de elaboração.
e) Autorizante – o conceito contemporâneo de norma jurídica traz a ideia de um autorizamento (a norma autoriza ou não autoriza determinada conduta), estando superada a tese de que não há norma sem sanção (Hans Kelsen).

Gostou deste trecho do livro Direito Civil – Lei de Introdução e Parte Geral – Vol. 1? Então clique aqui para saber mais sobre a obra!

Flávio Tartuce nesta obra traça um panorama geral, procurando abordar aspectos mais relevantes da Lei de Introdução e da Parte Geral do novel Código Civil, sem olvidar dos testes já aplicados por inúmeras instituições para preenchimento de seus cargos, tendo por escopo uma coisa só: facilitar o dia a dia dos inscritos em concursos públicos, conduzindo-os à aprovação, colocando, de forma certeira, ao seu alcance conhecimentos teóricos e práticos.

Clara é a preocupação do autor em repassar de modo breve, fazendo uso de linguagem simples e objetiva, as noções básicas sobre: direito intertemporal, interpretação, integração de lacuna, solução de conflitos normativos, pessoa natural e jurídica, bens, negócio jurídico, prescrição e decadência, meios probatórios etc. Para tanto, valeu-se de sólidas construções doutrinárias, além de enfrentar as principais questões polêmicas engendradas pelo novo Código Civil, tornando-as mais claras. (…)

Trata-se de obra de consulta obrigatória e de grande utilidade aos que se preparam para os concursos públicos por fornecer valiosos subsídios aos seus estudos.”

Maria Helena Diniz

“Trata-se da melhor doutrina de Direito Civil do País. Os conteúdos são abordados de forma profunda e, ao mesmo tempo, de fácil compreensão, devido aos exemplos práticos.”

Professor Carlos Alexandre de Moraes, Ex-Coordenador do curso de Direito e Professor de Direito Civil da UNICESUMAR (Maringá, Paraná)


LEIA TAMBÉM

 

CATÁLOGO JURÍDICO UNIVERSITÁRIO (DOWNLOAD)

LEIA TAMBÉM
COMENTE

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.