O penhor da propriedade do direito germânico

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O direito germânico também conheceu a fidúcia, que, muito embora tenha tido origem no direito romano, deste diferia quanto à natureza e aos limites do poder jurídico do fiduciário sobre a coisa objeto da fidúcia.

Giuseppe Messina registra a recepção do direito romano pelos povos germânicos, em cujo direito aparecem, ao lado de institutos genuinamente germânicos, outros em que se denota uma clara influência do direito romano.

Quanto à fidúcia, observa aquele autor que, não obstante os traços que a distinguem do direito romano, o instituto do direito germânico tem a mesma função econômica do pacto fiduciário romano,[15] acrescentando que, no direito germânico, é no penhor da propriedade que se encontram os traços característicos da transmissão fiduciária. Por esse mecanismo, o devedor transferia ao credor a propriedade da coisa, mas com ele celebrava um pacto adjeto que tornava condicional aquela transmissão. A venda pela forma habitual denominada carta venditionis era vinculada a um pacto de restituição da coisa, firmado por um outro documento denominado contracarta.

Na estrutura do direito germânico, no que interessa às considerações sobre a evolução da fidúcia e dos institutos afins, sobreleva a figura de intermediários denominados manusfidelis e salmann. O manusfidelis era pessoa de confiança a quem competia, em cumprimento a atribuições a ele conferidas, transmitir bens a um beneficiário ou praticar atos de liberalidade visando a doações pro anima.

O salmann era um intermediário através do qual se fazia a transmissão de um bem do proprietário para o adquirente/beneficiário. Anota Messina que, no antigo direito medieval germânico, o salmann recebia seus poderes do alienante, obrigando-se, de forma solene, a transmitir os bens ao terceiro destinatário, enquanto no novo direito medieval germânico o salmann passara a ser fiduciário do adquirente, e não do alienante, de modo que os poderes por ele recebidos não o eram para transmitir o bem ao destinatário, mas para adquirir o bem para este, ou com este intervindo para reforçar o direito do adquirente.

O salmann recebia efetivamente a propriedade e passava a exercer sobre ela um direito real enquanto não transmitisse a propriedade ao destinatário determinado, sendo certo que esse direito real era limitado pelo fim que determinava a intervenção do salmann. Desse modo, o disponente e seus herdeiros tinham o direito de retomar a coisa do poder de terceiros, em caso de infidelidade do salmann, dispondo de um direito real de reversão.[16]

Com efeito, na fidúcia romana, o fiduciário recebia um ilimitado poder jurídico sobre a coisa, sendo certo que, se dispusesse da coisa arbitrariamente, sem observância do pactum fiduciae, não se dava ao fiduciante senão o direito de haver a reparação das perdas e danos. Já no direito germânico o poder jurídico do fiduciário é limitado pelo caráter resolutório da propriedade que recebe, que tem eficácia erga omnes, de modo que eventual alienação arbitrária, por parte do fiduciário, era considerada ineficaz, daí por que o fiduciante retomava a propriedade da coisa por efeito da condição resolutiva.

Assim, a fidúcia tinha, no direito germânico, configuração distinta do instituto romano, muito embora ambos tivessem como traço característico a transmissão da propriedade da coisa. Entretanto, segundo Martin Wolf,[17] “enquanto no sistema romano a alienação era incondicional, só existindo uma obrigação pessoal de restituição sujeita à extinção da dívida, já em direito germânico a coisa era transmitida sob condição resolutiva de pagamento da dívida; assim, pois, cumprida a condição, a propriedade voltava ao alienante, assegurada por efeito da condição resolutiva”.[18]

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O autor analisa a estrutura e a função das garantias fiduciárias nas mais variadas operações em que é aplicável, à luz dos seus fundamentos históricos e doutrinários, passando pela fidúcia do Direito Romano, pela propriedade resolúvel do Direito Germânico medieval e por um breve estudo do Direito Comparado contemporâneo.

Sobre essa base doutrinária, o autor trata das diversas situações em que essa garantia é aplicada e também da jurisprudência sobre os procedimentos de execução, consolidação da propriedade e realização da garantia.

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“A obra do Dr. Chalhub não poderia ser mais apropriada e contemporânea. Representa, sem dúvida alguma, uma valiosa colaboração à tentativa de recuperação dos investimentos produtivos que a sociedade tanto exige e, consequentemente, à redução do ‘custo Brasil’, que se impõe para que o país possa progredir adequadamente. São poucos os autores que se atrevem a ingressar neste tema, que é tão interessante quanto difícil.”

Professor Arnoldo Wald


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[15] Ob. cit., p. 146.

[16] MESSINA, Giuseppe, ob. cit., p. 154-156.

[17] Apud BUZAID, Alfredo. Ensaio sobre a alienação fiduciária em garantia. Revista dos Tribunais, v. 401, p. 9.

[18] MESSINA, Giuseppe, ob. cit., p. 159, observa: “In ogni modo anche com questi dati il rapporto fiduciario germanico esaminato si distingue bene da quello romano per la limitazione, che affettano il diritto reale del salmanno in qualunque caso e com efficacia reale”.

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