STF e o princípio da (In)segurança jurídica

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Em um Estado Democrático de Direito todo cidadão sente-se seguro mercê da previsibilidade do que o poder político do Estado pode fazer e não pode fazer.

Esta previsibilidade, que impede de o cidadão ser surpreendido da noite para o dia, como acontece com alta de preços de combustíveis, decorre de um sistema jurídico estável e duradouro.

Leis perenes asseguram a previsibilidade de que estamos falando, por isso, somos contrários ao uso de medidas provisórias de forma indiscriminada, notadamente, no campo do direito tributário, cujas normas revestem-se de uma característica dinâmica e ao mesmo tempo desordenada, porque não se respeita no ato de legislar, o princípio da hierarquia vertical das leis.

Mas, a segurança jurídica não decorre apenas das leis, constitucionais e ordinárias.

É preciso que os preceitos constitucionais sejam corretamente interpretados pelo STF que é o guardião da Constituição, da mesma forma que é imperativo que a as leis ordinárias sejam corretamente interpretadas pelo STJ que é o guardião das leis federais.

Decisões judiciais reiteradas em um mesmo sentido formam a jurisprudência que deve ser estável para conferir previsibilidade e, por conseguinte, dar segurança jurídica a todos.

Uma vez fixado o entendimento em torno de um preceito da Constituição ou em torno de um princípio constitucional tributário não pode a Corte Suprema alterar, ex abrupto, esse entendimento sem que haja alteração legislativa, como vem fazendo ultimamente, sob pena de gerar total insegurança jurídica.

Como guardião da Constituição, a Corte Maior não pode enxergar a mesma Constituição sob óticas diferentes a cada julgamento que promove envolvendo a mesmo preceito constitucional, o mesmo princípio constitucional, ou ainda, a mesma tese, sob pena de confundir o jurisdicionado que não tem com se comportar nas suas atividades produtivas ante entendimentos díspares e antagônicos.

Cito como exemplo de disseminação da insegurança jurídica pelo STF a recente decisão que determinou a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.

Vejamos, em apertada síntese, a falta de coerência desse julgado.

Nos autos do RE nº 574.706/PR, julgado sob a égide de repercussão geral, o STF entendeu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS que tem como fato gerador a receita bruta. Argumentou-se, na época, que sendo o ICMS um imposto e não uma mercadoria ele não poderia ser tributado (DJe de 17-3-2017).

Esse julgado, por si só, trouxe insegurança jurídica, porque opostos embargos declaratórios para definir qual o valor do ICMS a ser excluído, a Corte Maior, até hoje, nada decidiu dando azo à propositura de centenas de ações judiciais para conferir exequibilidade àquela decisão da Corte Suprema.

Recentemente, no julgamento virtual encerrado no dia 23-2-2021, o STF, por maioria de votos, surpreendentemente, entendeu que é constitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da CPRB que tem o mesmo fato gerador do PIS/COFINS, ou seja, a receita bruta. São dois pesos e duas medidas. Acrescente-se que a CPRB veio como sucedâneo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamentos em que a sua base de cálculo não embute o ICMS. Há, portanto, uma agravante que foi percebida pelo Ministro Marco Aurélio, prolator do voto vencido.

Afinal, onde está a coerência no ato de julgar?

A coerência impõe-se até mesmo no erro, para preservar o princípio da segurança jurídica. Não se pode manter um erro em um caso, e acertar em outro caso idêntico ou semelhante e vice-versa.

É preferível errar em tudo, se não puder acertar em todas as hipóteses que versam sobre a mesma matéria.

Assim, pelo menos, o contribuinte terá a necessária previsibilidade para orientar a sua política de formação de preços incluindo ou excluindo o valor do tributo na fixação do preço de suas mercadorias ou serviços.

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