Fundamento constitucional do dever de licitar

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No ordenamento jurídico nacional, a exigência da licitação foi estabelecida, inicialmente, através de atos normativos de natureza legal, para órgãos do governo central, como se verificará adiante. Somente a partir da Constituição de 1988 o procedimento passou a ser imposto para toda a Administração Pública, nos três níveis de governo: União, Estados e Distrito Federal e Municípios. No texto original da Carta de 1988 a matéria foi disciplina nestes termos:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(…)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”.
“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;”

Posteriormente, em virtude da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, o texto do inciso XXVII do art. 22, acima transcrito, sofreu alteração, ficando assim redigido:

“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”.

E o § 1º do art. 173, resultante da referida Emenda Constitucional, ficou assim escrito:

“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.”

Estabeleceu, portanto, a Constituição Federal de 1988 as seguintes diretrizes sobre licitação pública:

1) competência privativa da União para estabelecer normas gerais em matéria de licitação e contratação pública;
2) obrigatoriedade da licitação para todos os órgãos da administração pública, direta e indireta, nas três esferas de governo;
3) obrigatoriedade da licitação também para as empresas públicas e sociedades de economia mista, e respectivas subsidiárias, devendo fazê-lo, entretanto, segundo procedimento estabelecido em regulamento próprio, devidamente publicado.

Esse regulamento veio a ser estabelecido no estatuto jurídico dessas entidades, aprovado pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016.

Definição e objetivo da licitação

 

Fixada a obrigação de licitar, cumpre definir o conceito, a forma e o objetivo da licitação.

Entre os doutrinadores especialistas do Direito Administrativo brasileiro, dois merecem ser destacados na tarefa de conceituar a licitação: HELY LOPES MEIRELLES e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO. O primeiro, na sua obra clássica anteriormente citada, define a licitação como

“o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras, serviços, compra de materiais, e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento e o contrato subsequente”.

Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO a licitação

“é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.

Em ambas as definições estão bem ressaltados os dois aspectos característicos da licitação: (i) é um procedimento administrativo, isto é, um modo de agir do órgão público interessado em contratar a realização de uma obra, de um serviço, de uma compra ou de uma alienação; e (ii) tem como objetivo a obtenção da condição mais vantajosa para realização desse negócio.

Ao mesmo tempo que restringe a discricionariedade do administrador público, a licitação contribui, também, para a economia da atividade administrativa. A parcimônia dos recursos públicos recomenda ao administrador eficiência na sua utilização. Por outro lado, a necessidade de economia na aplicação desses recursos exige que o agente público busque, sempre, as melhores condições de preço para as contratações que deseja realizar. Esses objetivos, que estavam bem postos na Lei nº 8.666, quando declarava a dupla finalidade da licitação: “garantir a observância do princípio constitucional da isonomia” e “a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração” – art. 3º), estão repetidos no art. 11 da nova Lei de Licitações.

Portanto, licitar significa buscar a condição mais interessante, sob os aspectos econômico e financeiro, para realizar a obra, o serviço ou a aquisição pretendida. Nem poderia ser diferente, porque se o resultado de uma licitação implica maior custo para a Administração, o procedimento perde sentido. Esse aspecto assume particular relevo para a adequada compreensão, por exemplo, do conceito de menor preço, como fator básico de avaliação das propostas.

Adiante, o tema será abordado mais detidamente para demonstrar que o menor preço não é aquele de menor valor nominal, mas o que implica menor dispêndio para a Administração. A nova Lei de Licitações é explícita nesse ponto, ao definir que “o julgamento por menor preço (…) considerará o menor dispêndio para a Administração” (art. 34).

A Lei 14.133/2021 estabelece, no art. 11 do Capítulo I do Título II:

“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”.

Como é fácil de perceber, as disposições transcritas, especialmente as do parágrafo único do art. 11, revelam mais uma plataforma de administração pública, do que objetivos específicos de um procedimento licitatório. “Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável”, por exemplo, deve constituir objetivo de toda ação governamental, a ser implementada no planejamento das contratações, mas não constitui, necessariamente, objetivo da licitação.

Como acima ressaltado, o objetivo fundamental do procedimento licitatório é a obtenção da melhor condição para realizar as obras, serviços, compras e alienações do interesse da Administração Pública, e a busca da economia deve constituir, sem dúvida, a motivação maior da realização da licitação.

 

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Com a edição da Lei nº 14.133, de 1º.04.2021, uma nova disciplina acaba de ser estabelecida para os procedimentos de licitação e contratação da Administração Pública.

Mesmo sem alterações substanciais em relação à legislação que vigorava há mais de duas décadas, a nova lei apresenta algumas inovações interessantes, não apenas na parte conceitual como em relação à sistemática de processamento das licitações. Exige-se, portanto, dos agentes públicos mais diretamente envolvidos com as atividades de contratação, dos particulares que realizam negócios com o Poder Público e das demais pessoas que se interessam pelo estudo do Direito Administrativo, o conhecimento da nova disciplina legal, para sua adequada aplicação.

Com a experiência adquirida ao longo da atividade profissional desenvolvida em empresas estatais e na administração pública direta, o autor faz uma análise crítica sobre aspectos relevantes da nova lei e oferece ao leitor orientação prática para a compreensão e aplicação do novo regramento das licitações públicas.

A obra é recomendada para os profissionais do Direito, para os agentes públicos e particulares que atuam nas atividades de contratação de obras, serviços e fornecimentos, e constitui leitura complementar para as disciplinas de Direito Administrativo e Financeiro, do curso de Direito, e Administração Pública, do Curso de Administração. (Clique aqui!)


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