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PGR ingressa com ação judicial no STF contra omissão do Congresso Nacional na regulamentação do ITCMD devido nos casos de herança e de doação de bens provenientes do exterior
Kiyoshi Harada
11/05/2021
Para situar o problema a ser enfrentado neste artigo transcrevamos o texto constitucional que faculta aos Estados a criação do ITCMD observados os requisitos enumerados:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[…]
§1ºO imposto previsto no inciso I: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal
II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;
III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a)se o doador tiver domicílio ou residência no exterior;
b)se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior”;
Como se depreende do inciso III, do § 1º, do art. 155 da CF caberá à lei complementar regular a instituição do ITCMS na hipótese de o doador tiver domicílio ou residência no exterior, bem como se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.
Doutrina e jurisprudência dissentiram em torno dessa matéria. Nós nos posicionamos no sentido de competência legislativa plena dos Estados em hipótese de omissão do legislador nacional, porque o ente federado não pode ficar privado eternamente da instituição do imposto que lhe coube pela discriminação de impostos privativos, sob pena de colocar em risco sua autonomia político-administrativa, ferindo o art. 18 da CF protegida pela Constituição Federal em nível de cláusula pétrea.
Tanto é que todos os Estados instituíram o IPVA, igualmente, sem previsão na lei complementar, e nenhuma contestação surgiu até hoje motivada por falta de lei complementar definindo o fato gerador desse imposto como manda o art. 146, III, a da CF.
Contudo, o STF acaba de colocar uma pá de cal sobre essas discussões exigindo a regulamentação desse imposto por lei complementar em se tratando de bens situados no exterior, conforme ficou decidido no RE nº 851.108, Relator Min. Dias Tofffoli, onde ficou reconhecida a inconstitucionalidade de lei estadual prevendo a tributação pelo ITCMD sobre bens situados no estrangeiro, sem prévia edição de lei complementar, a fim de prevenir conflitos de competência entre os Estados. Nesse julgamento prescreveu a modulação de efeitos para evitar impactos na área financeira dos Estados.
Como a omissão perdurou e nem há sinais indicativos de que o Congresso venha suprir essa omissão para possibilitar aos Estados a cobrança desse ITCMD, a Procuradoria Geral da República ingressou com a Ação de Inconstitucionalidade por omissão perante o STF com fundamento no inciso VI, do art. 103 da CF.
Prescreve o § 2º, do art. 103 da CF que reconhecida a inconstitucionalidade por omissão será dada ciência ao Poder competente para tomada de providências necessárias, em respeito ao princípio da independência e harmonia dos Poderes.
Em outras palavras, a Constituição não permite que o Judiciário supre a omissão diretamente editando a norma faltante. O Judiciário só pode agir como legislador negativo.
Contudo, recentemente o STF ao reconhecer a omissão do Congresso Nacional em regulamentar o Programa de Renda Mínima para a população pobre determinou que a partir do exercício de 2022 o Executivo Federal passe a distribuir essa renda mínima, porém sem fixar o valor respectivo, a toda população em estado de pobreza.
Evidente que houve no caso ingerência na alçada do Executivo que tem o controle financeiro do Estado e, portanto, Poder competente para avaliar a compatibilidade de recursos financeiros disponíveis com a implementação de programas de inclusão social.
Se a Corte Suprema seguir a mesma orientação firmada no caso de regulamentação do Programa de Renda Mínima, neste caso específico, com muito maior razão, em reconhecendo a inconstitucionalidade da omissão, irá fixar desde logo as regras para complementar e completar o conteúdo do inciso III, do § 1º, do art. 155 da CF propiciando aos Estados a competência plena para instituir o ITCMS em sua totalidade. De fato, neste caso não há perigo de a ordem judicial esbarrar no princípio da impossibilidade material por ausência de recursos financeiros necessários.
Mas, não é possível vislumbrar o que o STF decidirá a respeito porque a Corte Maior não tem seguido um critério jurídico uniforme em suas decisões adotando critérios dispares em cada caso concreto mesmo versando sobre situações fáticas iguais ou semelhantes.
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