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Delitos contra a ordem econômica: Lei 8.137/1990 (Artigos 4.º A 6.º)
14/05/2021
De primeiro, ressalte-se que o tratamento jurídico-penal da ordem econômica apresenta ingente dificuldade de apreensão, resultante do acurado tecnicismo terminológico e da relatividade e fluidez conceitual que a envolvem (instabilidade e relatividade de suas normas, em razão de variáveis político-econômicas), o que dá lugar a tipos penais altamente complexos e imprecisos.
O conceito de ordem econômica, de natureza ambígua, como objeto da tutela jurídica, costuma ser expresso de forma estrita e ampla. Na primeira, entende-se por ordem econômica a regulação jurídica da intervenção do Estado na economia; na segunda, mais abarcante, a ordem econômica é conceituada como a “regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços”.
Essa dicotomia conceitual acaba tendo repercussão no campo do bem jurídico protegido. Destaca-se que a ordem econômica lato sensu não pode constituir-se em bem jurídico diretamente protegido (ou em sentido técnico), visto que não pode ser tido como elemento do injusto. Tão somente em sentido estrito pode ser tida como bem jurídico diretamente tutelado (ou em sentido técnico), ainda que manifestado em determinado interesse da Administração.
Na verdade, impõe reconhecer, para efeito de proteção penal, a noção de ordem econômica lato sensu, apreendida como ordem econômica do Estado, que abrange a intervenção estatal na economia, a organização, o desenvolvimento e a conservação dos bens econômicos (inclusive serviços), bem como sua produção, circulação, distribuição e consumo.
Assim, a tutela penal se endereça às atividades realizadas no âmbito econômico, e, de certo modo, no empresarial. Isso porque a atividade econômica e a atividade empresarial se imbricam mutuamente, sendo certo que “o exercício de uma atividade empresarial constitui a fonte principal do domínio material sobre todo tipo de bens jurídicos envolvidos na atividade econômica, isto é, não só sobre os especificamente econômicos – v.g., a livre concorrência –, e meio-ambientais, mas também sobre outros de diferente natureza que aparecem com frequência igualmente envolvidos de um modo típico na prática de atividade econômico-empresarial […]”.
Tal conceito de ordem econômica acaba por agasalhar as ordens tributária, financeira, monetária e a relação de consumo, entre outros setores, e constitui um bem jurídico-penal supraindividual, genericamente considerado (bem jurídico categorial), o que por si só não exclui a proteção de interesses individuais. Além disso, em cada tipo legal de injusto há um determinado bem jurídico específico ou em sentido estrito (essencialmente de natureza metaindividual), diretamente protegido9 em cada figura delitiva. Tal concepção fundamenta em sede penal um conceito amplo de delito econômico, mas não totalizador ou amplíssimo.
No Brasil, as Constituições de 1824 e a de 1891 foram omissas em relação à tutela da ordem econômica. A Carta Magna de 1934 foi a primeira a dedicar um título especial à “Ordem Econômica e Social”, que deveria ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional. Contudo, não se mencionavam expressamente os abusos do poder econômico ou a tutela da concorrência.
Posteriormente, a Constituição de 1937 dispôs no aritgo 135 sobre a intervenção do Estado no domínio econômico, estabelecendo como e quando ela deveria ocorrer. Isso se deveu ao fato de que o surgimento do Estado Novo proclamou “o intervencionismo do poder público, para conciliar o bem coletivo com os direitos individuais […]”.
A Constituição de 1946, no artigo 148, inserido no Título relativo à Ordem Econômica e Social, prescreveu que “A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros”.
Em seguida, surgiu a Lei 4.137, de 10.09.1962, cujo escopo foi regular a repressão ao abuso do poder econômico. No seu artigo 2.º, descrevia um elenco de práticas consideradas formas de abuso do poder econômico, aumento arbitrário de lucros, provocação de condições monopolísticas, formação de grupo econômico em detrimento da livre deliberação dos compradores ou vendedores e exercício de concorrência desleal. Outro ponto relevante foi a criação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), com competência para aplicar a lei, investigar e reprimir os abusos do poder econômico (art. 8.º).
A Constituição de 1967, no Título dedicado à Ordem Econômica e Social, determinava: “A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: […] VI – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros” (art. 157).
A EC 1, de 17.10.1969, determinou no artigo 160: “A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: […] V – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros; […]”.
No tocante à Constituição brasileira de 1988, estão consagradas as ideias de liberdade de iniciativa, condições de consumo, de emprego e saúde, bem como a de que o Estado possa intervir sempre que a liberdade de iniciativa não estiver sendo exercida em proveito da sociedade ou em desconformidade com os anseios sociais.
A ordem econômica e financeira vem disciplinada de forma minudente no texto constitucional (arts. 170 a 181 da CF/1988), formando parte da denominada Constituição econômica, como marco jurídico para a ordem e o processo econômicos,16 em que se encontram ancorados os pressupostos constitucionais dos bens jurídicos que devem ser protegidos pela lei penal.
A expressão Constituição econômica se apresenta como categoria conceitual que, do ponto de vista histórico emerge, para caracterizar a moderna noção de constitucionalismo que alberga um duplo aspecto. Vale dizer: ao lado da Constituição política – estatuto jurídico fundamental do poder político ou das relações entre o Estado e os cidadãos –, se posta a Constituição econômica – ordenação jurídica das estruturas e relações econômicas –, com implicação dos cidadãos e do Estado, sobretudo, em função de seu protagonismo no desenvolvimento da vida econômica, característico do Estado social de Direito (constitucionalismo econômico flexível).
Vários são os princípios constitucionais reitores da ordem econômica previstos no artigo 170 da Constituição Federal. Seus fundamentos são a valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa, de modo a assegurar o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização estatal, salvo nos casos previstos expressamente em lei. Têm por fim garantir a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Desse modo, ressalvadas as hipóteses previstas constitucionalmente, o Estado não deve intervir na atividade econômica, ou seja, apesar de legitimado para tal, está também limitado nos termos da própria Constituição.
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