A legítima defesa na Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)

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A legítima defesa é uma causa excludente de ilicitude prevista no art. 23 do Código Penal, assim como o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. As causas de exclusão da ilicitude, também conhecidas como causas de justificação, discriminantes ou de tipos permissivos, são situações que sempre excluem a ilicitude, tornando a conduta lícita, embora típica.

É o que ocorre, por exemplo, com o agente que mata outra pessoa em legítima defesa. Matar alguém é uma conduta típica (art. 121, caput, do CP), mas, se praticada na situação de legítima defesa ou estado de necessidade, por exemplo, é lícita e, consequentemente, não configura crime.

Considerando o princípio da ofensividade como balizador do direito penal contemporâneo, que só se legitima por meio da proteção subsidiária de bens jurídicos, é possível afirmar que as hipóteses de exclusão da ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal são autorizações legais e excepcionais para lesão a bens jurídicos de terceiros.

Essas autorizações excepcionais são justificadas pela necessidade de imediata proteção dos bens jurídicos (estado de necessidade e legítima defesa) ou necessidade de proteção do próprio ordenamento jurídico (estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).

No que se refere especificamente à legítima defesa, pode-se definir o instituto como uma hipótese de proteção individual de direito próprio ou de terceiro que se fundamenta em dois princípios: a proteção individual de bens jurídicos e a afirmação do direito em defesa da ordem jurídica, ou como afirma Juarez Cirino dos Santos:

O princípio da proteção individual justifica ações típicas necessárias para defesa de bens jurídicos individuais contra agressões antijurídicas, atuais ou iminentes. O princípio da afirmação do direito justifica defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a ordem jurídica, independentemente da existência de meios alternativos de proteção, porque o direito não precisa ceder ao injusto, nem o agredido precisa fugir do agressor – excetuados casos de agressões não dolosas, de lesões insignificantes, ou de ações de incapazes, próprias da legítima defesa com limitações ético-sociais.

A doutrina – e a própria definição legal de legítima defesa encontrada no caput do art. 25 do Código Penal – identifica os seguintes elementos objetivos que compõem a legítima defesa:

• agressão injusta atual ou iminente;
• uso moderado dos meios necessários;
• direito próprio ou de terceiro.

Analisemos os elementos:

a) Agressão injusta atual ou iminente

Entende-se por agressão a ação humana violenta ou ameaçadora dirigida contra bens jurídicos do agredido ou de terceiro. O conceito de agressão relaciona-se com o conceito de conduta humana do direito penal, o que significa que aqueles movimentos corporais qualificados como ausência de conduta (ataques epiléticos, choques elétricos, convulsões etc.) não podem ser considerados agressão e, consequentemente, não são passíveis de ser repelidos sob a excludente da legítima defesa. Assim, por exemplo, se uma pessoa, ao ter um ataque epilético, lesiona bem jurídico de terceiro, este não pode repelir a agressão sob a justificativa da legítima defesa (conforme veremos adiante, tal situação poderá, eventualmente, caracterizar estado de necessidade). Entretanto, podem caracterizar agressões passíveis de ser repelidas por legítima defesa tanto as condutas comissivas como as omissivas, bem como as dolosas e as culposas.

Injusta é a agressão não autorizada pelo direito, é a agressão ilegítima. Assim, não se admite legítima defesa contra legítima defesa ou contra qualquer outra causa de justificação, pois todas são autorizadas pelo direito. Portanto, se A ingressa na residência de B para subtrair ilegitimamente seu computador, B está autorizado a defender-se. Se A, porém, é oficial de justiça e está cumprindo ordem judicial ao apreender o computador de B, está agindo licitamente, e não praticando uma agressão injusta, de forma que B não está autorizado a defender-se.

Ainda, para que haja legítima defesa, faz-se necessário que a agressão injusta observe um limite temporal, isto é, seja atual ou iminente. Atual é a agressão que já se iniciou e ainda está sendo executada (uma pessoa desferindo socos contra a outra) e iminente é a agressão que está prestes a se iniciar (uma pessoa corre em direção a outra para agredi-la). Tais requisitos significam que a agressão da qual se defende não pode ser pretérita nem futura, pois, na primeira hipótese, caracterizar-se-ia vingança e, na segunda, não seria propriamente uma agressão, mas apenas uma ameaça de agressão, sendo possível evitá-la de outras formas.

b) Uso moderado dos meios necessários

O uso moderado dos meios necessários é a medida da legítima defesa. Existem, em verdade, dois elementos distintos: a escolha dos meios necessários para repelir a agressão injusta e o uso moderado desses meios. Esses elementos são regidos pelo princípio da proporcionalidade, isto é, a vítima da agressão deve defender-se de maneira proporcional à agressão injusta. No entanto, é preciso frisar que não se faz necessário – nem possível na maioria das vezes – observar uma proporção absolutamente rígida e inflexível entre a agressão injusta e a legítima defesa, pois, no caso concreto, o defendente somente poderá utilizar-se dos meios que estão à sua disposição e também não está obrigado a se submeter a nenhum risco. Claus Roxin explica esse ponto da seguinte forma: “Necessária é toda defesa idônea, que seja a mais benigna de várias defesas possíveis, e que não esteja vinculada ao risco imediato de sofrer um dano”.

Continua o autor alemão:

[…] em primeiro lugar, a defesa precisa ser idônea: se alguém me agride fisicamente, eu em retribuição furo os pneus de seu carro, esta ação não está amparada pela legítima defesa. Em segundo lugar, deve ser o meio mais benigno possível: quem pode repelir agressão injusta com seus punhos ou com socos, não pode utilizar-se de uma faca ou revólver, e quem pode intimidar o agressor ameaçando-o com uma arma contundente ou de fogo ou mediante um disparo de advertência, não pode disparar contra a vítima.

Em suma: o defendente pode se utilizar dos meios necessários para repelir a agressão, devendo estes ser entendidos como os que têm à sua disposição, mas deve usá-los de forma moderada, isto é, sem excesso. Assim, por exemplo, se o defendente é ameaçado com uma faca, é legítimo que ele se defenda com uma arma de fogo. Contudo, se após o tiro de advertência o agressor se afasta, não é legítimo alvejá-lo. Ou, se após o tiro de advertência o agressor não se afasta e o defendente necessita alvejá-lo na perna, não é legítimo alvejá-lo novamente quando caído no chão.

c) Direito próprio ou de terceiro

No tocante à titularidade do bem jurídico, a legítima defesa está autorizada tanto para a defesa de direitos próprios – legítima defesa própria – quanto de terceiros – legítima defesa de terceiros. Interessante observar que os bens jurídicos individuais, tais como a vida, o patrimônio, a saúde, a liberdade, a dignidade etc., são suscetíveis de legítima defesa.

Entretanto, no que tange aos bens sociais, vai depender da natureza desses bens: se da comunidade (ordem pública, saúde pública, paz social, regularidade do tráfego de veículos etc.), são insuscetíveis de legítima defesa, pois a ação violenta de qualquer particular produziria mais dano do que utilidade, além de que seria inconveniente atribuir ao cidadão tarefas próprias das polícias; se do Estado, vai depender, sendo possível, por exemplo, a legítima defesa do particular contra a depredação do patrimônio público, mas não será possível a defesa da pessoa jurídica do Estado, como contra um espião ou traidor.

Sobre esse ponto, interessante o seguinte trecho da obra de Eric Hilgendorf e Brian Valerius:

A situação de legítima defesa consiste em uma agressão atual e antijurídica a um bem ou interesse juridicamente protegido e passível de ser legitimamente defendido. Apenas interesses individuais, portanto bens jurídicos dos indivíduos (como, p. ex., vida, integridade corporal, liberdade, patrimônio), são passíveis de ser legitimamente defendidos, a saber, independentemente de suas proteções pelo direito penal. Aquele que defende interesses da coletividade, os chamados bens jurídicos universais (como, p. ex., a segurança do tráfego viário contra um condutor embriagado), não está justificado pela legítima defesa.

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