“Dever” de investigação criminal pelo Ministério Público: constitucionalidade e convencionalidade como garantia do justo processo

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1. Uma vez mais a discussão.

O imaginário doutrinário e de alguns responsáveis pela elaboração das leis parece não encontrar limites.

Está em pauta novamente se o Ministério Público poderia investigar e em que situações.

Falamos explicitamente da proposta inserida no PL 8045 (“novo” – e também por isso já retrógrado – “projeto de um novo CPP”), que, em seu art. 19, § 3º, prevê a possibilidade de o Ministério Público realizar atividade investigatória apenas de forma suplementar:

Art. 19. As funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, exceto as militares, serão exercidas pelas polícias civil e federal, no território de suas respectivas circunscrições.

§ 1º O delegado poderá, no curso da investigação, ordenar a realização de diligências em outra circunscrição policial, independentemente de requisição ou precatória, comunicando-as previamente à autoridade local.

§ 2º A atribuição definida neste artigo atenderá ao disposto no art. 144 da Constituição.

§ 3º O Ministério Público poderá promover a investigação criminal quando houver fundado risco de ineficácia da elucidação dos fatos pela polícia, em razão de abuso do poder econômico ou político.

A proposta, dito o menos, é inconstitucional e inconvencional.

E não é porque o Supremo Tribunal Federal já tenha enfrentado o tema em repercussão geral no RE 593.727-MG (julgado em 14.5.2015, publicado no DJ em 8.9.2015):

Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estado-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128, § 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. […] (Recurso Extraordinário n. 593.727-MG, Rel. Min. Cezar Peluso, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, vencidos Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Julgado em 14.5.2015, publicado no DJ em 8.9.2015)

É porque existem mandados constitucionais que obrigam o Ministério Público investigar, estando ainda em conformidade com as denominadas obrigações processuais penais positivas.

Vamos então novamente ao tema, destacando que as presentes considerações têm identidade com muitos textos de nossa autoria já divulgados e inclusive publicados em obras individuais e conjuntas.

O que surpreende (ou não mais …) é que essa proposta legislativa se amolda a muitos posicionamentos – especialmente doutrinários – que defendem que a realização de atos de investigação pelo Ministério Público não encontraria supedâneo constitucional, supostamente violando diversos princípios garantistas de proteção dos interesses dos cidadãos, na medida em que tal atividade seria inerente e exclusiva da autoridade policial.

Vamos demonstrar uma vez mais que da Constituição Brasileira (e também da Convenção Americana) deflui a obrigatoriedade de o Ministério Público investigar (trata-se de um DEVER), bem como que daí não decorre qualquer malferimento aos princípios garantistas (se bem compreendidos – e não desvirtuados – os seus fundamentos). E daí não se extrai nenhuma limitação às atividades investigatórias realizadas em bojo de inquérito policial pela autoridade competente.

2. Hermenêutica constitucional: uma proposta para desenvolvimento racional da busca do verdadeiro sentido das normas dirigentes.

Há muito já defendemos 1 – e ora repetimos, com a devida autorização – que, no âmbito da hermenêutica, a pretensão da interpretação está em solucionar conflitos decorrentes de uma sociedade aberta e democrática, de modo que não se pode exigir a obtenção de uma única resposta como correta para o problema apresentado (há os que defendem haver resposta), pois, do contrário, se estaria negando a própria base do sistema: o pluralismo. Com efeito, pretender a busca de uma única resposta correta pode inviabilizar a melhor interpretação2.

Desse modo, se diferentes intérpretes podem produzir, a partir do mesmo texto, distintas normas jurídicas, o ideal na interpretação de um texto está em se procurar, dentre as várias interpretações possíveis, aquela mais adequada para o caso concreto. Na senda de Larenz, “a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito; no direito há apenas o aceitável (justificável)” 3.

Como diz Recaséns Siches, as teses e os juízos no Direito são formulados dentro de determinadas margens de possibilidade, com pretensões de probabilidade e nunca de um modo exato, senão e apenas de um modo aproximadamente adequado. Em síntese, não existem verdades apodíticas 4, mas escolhas mais razoáveis5.

O que se deve perseguir, então, é o que se denomina de melhor resposta, aquela que se apresenta de forma mais racional, mais razoávelpara a solução do impasse. Segundo ainda o mesmo autor6, a lógica do razoável 7 apresenta algumas características principais: a) está limitada e é influenciada pela realidade concreta do mundo em que se desenvolve; b) desenvolve-se mediante valorações concretas; c) é regida, sobretudo, por razões de adequação entre a realidade social e os valores (quais são os apropriados para a ordenação de uma determinada realidade social), entre os valores e os fins (quais são os fins valiosos e adequados), entre os fins e a realidade social concreta, e entre os fins e os meios no que se refere à eficácia dos meios. Ainda, convém referir, na linha de Perelman, que, se restar inviável apontar com certa precisão o que seja o mais razoável, ao menos há se perscrutar acerca da possibilidade de reconhecer o que é desarrazoado, para, por exclusão, aproximar-se do razoável8. Em síntese, portanto, é este o caminho que se tem como mais racional para a busca da solução dos impasses jurídicos no deslinde da interpretação jurídica, especialmente da Constituição.

3. Conteúdo material (por ora) da Constituição como delimitador da interpretação e aplicação de seus preceitos: algumas considerações axiológicas.

Antes de se fazer uma abordagem específica da obrigatoriedade de o Ministério Público realizar atos investigatórios (inclusive no âmbito criminal), tem-se por necessário fixar alguns paradigmas para o desenvolvimento do tema, especialmente em sede constitucional.

Nessa linha, há se buscar quais os valores e critérios que possam limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal, com ênfase, aqui, na questão atinente à investigação criminal.

A Constituição Federal assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito, tendo como fundamentos, dentre outros, o da cidadania e o da dignidade da pessoa humana. Os objetivos fundamentais consistem – dentre outros, mas especialmente estes – na construção de uma sociedade livre, justa e solidária, buscando-se, ainda, a redução das desigualdades sociais (art. 3º, I e III, CF/88). Assenta ainda que se deve obedecer os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência 9.

Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical, “de cima para baixo”10) da legitimidade (ou não) da investigação criminal pelo Ministério Público, é fundamental que este processo hermenêutico não se assente sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição) 11. Do texto, mediante processo interpretativo, há se chegar ao conteúdo da norma 12.

Com efeito, a Constituição ocupa uma função central no sistema vigente, irradiando efeitos também sobre o ordenamento infraconstitucional, podendo-se dizer que seus comandos se traduzem como ordenadores dirigentes aos criadores e aos aplicadores (intérpretes) das leis (aí incluída a própria Constituição, por evidente). Como salienta Maria Fernanda Palma, “a Constituição que define as obrigações essenciais do legislador 13 perante a sociedade. Ora, esta função de protecção activa da Sociedade configura um Estado não meramente liberal, no sentido clássico, mas promotor de bens, direitos e valores”14. Nessa linha, compreendemos também deva ser a interpretação do próprio conteúdo dos dispositivos constitucionais.

Em complemento, significa que a compreensão e defesa dos ordenamentos penal e processual penal também reclamam uma interpretação sistemática dos princípios, regras e valores constitucionais 15 para tentar justificar que, a partir da Constituição Federal de 1988, há novos paradigmas influentes em matéria penal e processual penal, contexto dentro do qual deve ser feita a análise em discussão.

E ntão, notadamente por este espectro, importa que, diante de uma Constituição que preveja, explícita ou implicitamente 16, a necessidade de proteção de determinados bens jurídicos e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados, incumbe o dever de se visualizar o verdadeiro papel que foi conferido ao Ministério Público no seio da Constituição da República.

Reportamos aqui o que destacamos juntamente com Eugênio Pacelli17:

[…] Investigação pelo Ministério Público: O que deveria ser uma cooperação para o mais adequado exercício de funções públicas, como se esperaria dos poderes constituídos, tornou­-se um imenso imbróglio, no qual os argumentos nem sempre conseguem escamotear o fato de tratar-se de pendengas de interesses meramente institucionais/corporativos.

De há muito, no pós-Constituição de 1988, o Ministério Público adota procedimentos administrativos investigatórios, ao entendimento de que, entre suas funções constitucionais, se encontraria aquela atinente à fiscalização e controle externo da atividade policial. E sempre houve uma razão para isso: di-lo a própria Constituição, consoante o disposto no art. 129, VII (referência à LC nº 75/93, no âmbito federal, e Lei nº 8.625/93, no âmbito estadual – quanto a esta última, embora não se trate, formalmente, de lei complementar, é voz corrente a sua materialida­de de legislação complementar), ao dispor sobre o citado controle externo da atividade policial.

Ora, e o que poderia significar esse controle senão a fiscalização quanto à investigação criminal? Afinal, por que razão pode o membro do Ministério Público requisitar à polícia ju­diciária – e não solicitar! – investigações e diligências para coleta de elementos de convicção (probatórios)? Sabendo-se que se trata de instituições distintas, sem qualquer subordinação hierárquica e/ou funcional entre elas, qual o fundamento legal para esse entendimento, que é absolutamente incontroverso (art. 13, II, CPP)?

E quem pode controlar, externamente – isso é, no curso da investigação e sobre o objeto dela – a atividade policial, por força de norma constitucional, exerce poder público inerente às investigações criminais. Admitido esse poder, fica fácil compreender a razão pela qual não há qualquer impedimento a que o Ministério Público promova atividades e diligências investigató­rias, desde que previstas em Lei. De ver-se, então, que, a começar pelo CPP (art. 47 – poder de requisição de esclarecimentos, documentos complementares ou novos elementos de convicção), passando pelas leis orgânicas do Ministério Público (da União – LC nº 75/93, art. 7º, II, e art. 8º; dos Estados – Lei nº 8.625/93, art. 26), todas devidamente autorizadas pelo texto constitucional (art. 129, VI, VII, VIII), o Ministério Público tem poderes investigatórios, o que não significa e nem nunca significou o poder de presidir ou de instaurar inquéritos policiais.

Nesse passo, cumpre examinar o alcance da norma contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.830/13, a dispor caber ao Delegado de Polícia a condução da investigação criminal. Estaria vedada, então, qualquer iniciativa semelhante ao Ministério Público?

Pensamos que não.

É que, em relação ao parquet, há certas especificidades normativas.

É dizer, os poderes de adoção de diligências investigativas pelo Ministério Público decorrem de Lei Complementar, na regulamentação de dispositivos constitucionais, de que é exemplo – e não o único! – a ativi­dade de controle externo da atividade policial (art. 129, VII, CF). O parquet, segundo a Consti­tuição, é o titular da ação penal pública (art. 129, I), o que, por si só, já lhe defere a capacidade de controle e seletividade do material investigativo. Como em qualquer país em que coexistem autoridades policiais de investigação e o Ministério Público.

É bem verdade que não há previsão legal de ritos administrativos próprios à atividade de in­vestigação do parquet, ao menos nos mesmos moldes em que previsto o inquérito policial. A tal finalidade, por certo não bastaria regulamentação específica do respectivo Conselho (Conselho Nacional do Ministério Público), de que é exemplo a Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017 (an­teriormente, a Resolução nº 13, de 2 de outubro de 2006), na medida em que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de Lei. Por isso, a participação compul­sória em tais procedimentos não poderia se fundar em resoluções normativas, embora louvável a explicitação dos procedimentos em resolução desde que não conflitantes com os textos normati­vos e com os parâmetros fixados especialmente pelo STF no que se refere ao poder investigatório.

No entanto, e como se vê, nada impede a adoção de diligências investigatórias pelo Ministé­rio Público, autorizado que está ele a notificar e intimar testemunhas, tomando-lhes o depoimento, inclusive coercitivamente (ver os dispositivos legais antes mencionados), bem como a requisitar perícias e documentos em poder dos poderes públicos e do particular, o que evidencia a natureza investigativa dos aludidos comportamentos. Indaga-se: a autorização para requisição de teste­munhas, de perícia e de documentos não parece suficiente a caracterizar a existência de poderes investigatórios? O que estaria autorizado no procedimento de inquérito policial, à exceção da execução de mandados judiciais (de prisão e outros), que não esteja também ao alcance do par­quet? Não pode ele, Ministério Público, representar à autoridade judiciária para fins de quebra de sigilo de correspondência, de comunicações telefônicas (e de dados), nos termos do disposto no art. 6º (LC nº 75/93) e art. 26 (Lei nº 8.625/93) do mesmo modo que a autoridade policial?

Refira-se, inclusive, o reconhecimento pelo STF da possibilidade de o Ministério Público realizar interceptações telefônicas (vide ADI 4.263, julgada em 25.4.2018, em que se reconheceu a constitucionalidade da Resolução 36/2009 do CNMP).

Assim, o fato de inexistir formalmente um rito procedimental para o exercício das fun­ções legalmente atribuídas ao Ministério Público não pode implicar a sua inaplicabilidade (das regras legais), a não ser quando se cuidasse de investigado preso, quando, então, haveria previ­são expressa de prazo para a conclusão de investigações, como veremos a seguir (art. 10, CPP). Note-se, porém, que, em tal situação, ou seja, na hipótese de prisão, ela mesma, por si só, já determinaria a instauração de inquérito policial, com o que a exigência de procedimento re­gular já estaria satisfeita. Fora dos casos de prisão, como teremos oportunidade de examinar, o procedimento do inquérito policial também não garante maior rigor de forma, na medida em que o prazo para a conclusão das investigações policiais pode ser prorrogado indefinidamente, consoante o disposto no art. 10, § 3º, CPP.

Argumenta-se, já ao nível constitucional e não por limitações constantes da Lei nº 12.830/13, que tais poderes seriam vedados ao Ministério Público, e aqui particularmente ao Ministério Público Federal, em razão do quanto disposto no art. 144, § 1º, IV, que tem a seguinte redação: art. 144, § 1º: “A polícia federal […] destina-se a: […] IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.”

Tanto seria suficiente, segundo o aludido argumento, para a vedação de poderes investiga­tórios ao Ministério Público Federal.

Para além do fato da manifesta irracionalidade de eventual tratamento desigual entre órgãos do Ministério Público – no caso, entre o Federal e o dos Estados –, já que não há previsão semelhante em relação às polícias civis (a tal exclusividade), é de se notar que o argumento não se sustenta tam­bém por outra e fundamental razão. E simples. A exclusividade mencionada no dispositivo consti­tucional aqui reproduzido é perfeitamente explicável. Não fosse a sua previsão, também a polícia rodoviária federal (art. 144, § 2º, CF) poderia se animar a empreender investigações criminais, e, assim, ao exercício de polícia judiciária, do mesmo modo que poderiam pretender fazê-lo a polí­cia ferroviária federal (art. 144, § 3º, CF), já que ambas também integram o quadro da segurança pública de que cuida o art. 144 da Constituição da República. É dizer: porque há mais de um órgão de polícia no âmbito federal, quais sejam, a polícia federal, a polícia rodoviária federal e a polícia ferroviária federal, necessário esclarecer a quais delas seria atribuída a função de polícia judicial.

A jurisprudência sobre os poderes investigatórios do Ministério Público, há muito con­solidada no Superior Tribunal de Justiça, encontrou eco no Supremo Tribunal Federal no RE 593.727, quando aquela Corte decidiu, em regime de Repercussão Geral, pela possibilidade das investigações ministeriais, ainda que com algumas ressalvas.

E mais. Há também outra perspectiva de fundo igualmente constitucional. A tutela dos direitos fundamentais, e, aqui, no caso, seria a tutela penal, não se compadece com a feudaliza­ção dos poderes da Administração Pública, sobretudo quando destinados ao esclarecimento de lesões a direitos fundamentais.

4. Compreensão do que seja o “garantismo” e o papel da Constituição18.

Antes de adentrar na compreensão do tema central das obrigações processuais penais positivas (e do influxo das obrigações convencionais assumidas)fundamental uma breve incursão no tema do garantismo (penal) integral 19.

Conforme destacamos na obra “Obrigações Processuais Penais Positivas segundo as Cortes Interamericana e Europeia de Direitos Humanos”, o tema do garantismo ainda traz muitas discussões, especialmente porque, compreendemos, de um modo geral na América Latina (mas especialmente no Brasil), que o pensamento atrelado a interpretações restritas das ideias filosóficas do Professor Luigi Ferrajoli merece uma devida análise crítica e, sobretudo, uma contextualização histórica 20.

Reafirmamos incondicionalmente que aderimos a muitas de suas ideias, mas, como se verá mais adiante, o garantismo é dinâmico, uma “obra inacabada” (pautada no dever-ser), que está, em verdade, em constante aperfeiçoamento. Exatamente por isso é que se defende que o garantismo deva ser compreendido de forma integral, não apenas pelo prisma originário de defesa exclusiva de direitos fundamentais de primeira geração, de imposição de limites de atuação do Estado.

A compreensão de que o garantismo deveria proteger exclusivamente direitos fundamentais de primeira geração tem gerado, em nossa compreensão, verdadeira desproteção sistêmica.

É dizer: sem racionalidade (para não dizer sem fundamentação), protegem-se exclusivamente direitos individuais fundamentais sem que se note uma consideração dos demais direitos fundamentais que formam a complexa teia de bens e valores que possuem proteção constitucional.

Não podemos esquecer que “proteção internacional de direitos está inserida em um pano de fundo completamente diferente daquele “garantismo a senso único” […] O quadro de valores subjacente à jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo é de uma “garantia de 360 ​​graus”, que determina a “levar a sério” em IGUAL MEDIDA os direitos fundamentais de TODAS as pessoas […]” 21.

Como salienta Prieto Sanchís22Ferrajoli sempre insistiu que o paradigma garantista “es uno y el mismo que el actual Estado constitucional de derecho, o en que representa la outra cara del constitucionalismo, concretamente aquella que se encarga de formular las técnicas de garantías idoneas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos […] [todos os direitos, explicitamos] […] reconocidos constitucionalmente.

Desde já é importante destacar que existem “garantías positivas y garantías negativas; las primeras obligarían a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en respeto de algun derecho fundamental, mientras que las segundas generarían obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algun derecho23.

A equação pode parecer complexa, mas na raiz é bastante simples: para a (e na) proteção dos direitos e das garantias fundamentais (individuais e coletivos) e na exigibilidade do cumprimento dos deveres fundamentais, há se observar que os princípios elencados funcionam como guias na dinâmica e harmônica configuração (na melhor medida possível) de todos os bens e valores protegidos constitucionalmente.

Adolfo Bidart é preciso quando sustenta que “la mera formulación de los derechos humanos” […] revela la necesidad de su complementación con los deberes humanos , que tienen igual significación y trascendencia que aquellos con los que mutuamente se deslindan y garantizan en su ejercicio o realización. Los derechos humanos en cada hombre requieren, para su efectiva existencia, igual fundamento o base, de deberes de igual jerarquía e significación” 24.

A Constituição Federal brasileira é (integralmente) garantista e assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito, mas insistimos no sentido de que a teoria garantista não existe apenas para proteção exclusivamente de interesses e direitos fundamentais individuais.

Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical) do influxo dos princípios fundamentais de natureza penal e processual penal, decorre daí que o processo hermenêutico não poderá assentar-se sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição).

A compreensão e a defesa dos ordenamentos penal e processual penal também reclamam uma interpretação sistemática (por isso integral) dos princípios, das regras e dos valores constitucionais para tentar justificar que, a partir da Constituição Federal de 1988 (o novo marco teórico que referimos inicialmente), há também novos paradigmas influentes também (ao que interesse precipuamente aqui) em matéria penal e processual penal. Diante de uma Constituição que preveja, explícita ou implicitamente, a necessidade de proteção de bens jurídicos (individuais e coletivos) e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados, incumbe o dever de se visualizar os contornos integrais do sistema garantista.

De relevo o que diz Perfecto Andrés Ibáñez, para quem se deve analisar a existência atualmente de um “garantismo dinámico, que es el que trasciende el marco de o proceso penal y también el de la mera garantía individual de carácter reactivo para ampliarse al asegurarmiento de otros derechos e de los correspondientes espacios hábiles para su ejercicio”.

Bastante incisiva e objetiva, a advertência de Miguel Carbonell é no sentido de que a teoria garantista de Luigi Ferrajoli apresenta-se como um paradigma inacabado, como uma obra no meio do caminho, carente de complementação e devida compreensão 25. E realmente é “inacabado”, pois seria impossível conceber-se ideais desse jaez estanques no tempo e no espaço, sem a devida contextualização na realidade atual, que gera um constante (re)ajuste de todos os valores protegidos constitucionalmente. A sua base – sobretudo por razões históricas – é fundamental. Mas demanda a devida adaptação.

De certa forma Ferrajoli parece aceitar a ponderação construtiva de Carbonell ao admitir expressamente que “el paradigma garantista puede expandirse (y en el plano normativo ha ido efectivamente expandiéndose) en tres direcciones: hacia la tutela de los derechos sociales y no solo de los derechos de libertad, frente a los poderes privados y no solo a los poderes públicos y en ámbito internacional y nó solo estatal”26.

Compreendemos quetodos os direitos fundamentais equivalem a vínculos de substância, que, por sua vez, condicionam a validez da essência dasnormas produzidas (e também nas suas aplicações), expressando, ao mesmo tempo, os fins aos quais está orientado o denominado Estado Constitucional de Direito 27.

Assim, se todos os Poderes estão vinculados a esses paradigmas – como de fato estão –, especialmente é o Poder Judiciário quem tem o dever de dar garantia também aos cidadãos (sem descurar da necessária proteção dos interesses sociais e coletivos) diante das eventuais violações que eles vierem a sofrer. É exatamente por isso que Miguel Carbonell refere que “en el modelo del Estado social los poderes públicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a tomar, por el contrario, el papel de promotores de esos derechos, sobre todo de los de caracter social28.

Em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e segurança.

Como mais um imperativo constitucional (art. 144, caput, CF), o dever de garantir segurança (que se desdobra em direitos subjetivos individuais e coletivos) não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, da punição do responsável.

Nesse diapasão, calham ao caso novamente as considerações de Miguel Carbonell, quando assenta que la obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones […], sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados pudean hacerse con el control de los recursos necesarios para la realización de un derecho29.

Especialmente em terras brasileiras é preciso reconhecer a premissa de que os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção, possuindo também o denominado postulado de proteção.

Como reconhece Canaris (saudoso pelo seu recente passamento), não existe unicamente uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Enquanto a Proibição de Excesso (übermaβverbot) depende da aferição de estar sendo restringido excessivamente um direito fundamental (especialmente os de primeira geração), a Proibição de Proteção Deficiente (untermaβverbot) está em se apurar quando direitos fundamentais – em face de condutas (notadamente criminais) que os atinjam – não estão sendo suficientemente protegidos, ou ainda quando se está afastando indevidamente o cumprimento dos deveres fundamentais.

Em complementação, é exatamente o que diz Carlos Bernal Pulido, quando destaca que “la cláusula del Estado social de derecho modifica el contenido que los derechos fundamentales tenían en el Estado liberal. […] De este modo, junto a la tradicional dimensión de derechos de defensa, que impone al Estado el deber de no lesionar la esfera de libertad constitucionalmente protegida, se genera un nuevo tipo de vinculación, la vinculación positiva. En esta segunda dimensión, los derechos fundamentales imponen al Estado un conjunto de “deberes de protección” [dizemos nós: de proteção ótima] que encarnan en conjunto el deber de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan30”.

Na sequência de sua doutrina 31, destacando que “el efecto disuasorio o preventivo de la pena es una de las estrategias más efectivas para proteger los derechos fundamentales de ataques provenientes de terceros”, enfatiza que “el principio de proporcionalidad supone también interpretar los derechos fundamentales de protección como principios y aceptar que de ellos se deriva la pretensión prima facie de que el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto quiere decir que estos derechos imponen prima facie al legislador el desarrollo de todas las acciones (no redundantes) que favorezcan la protección de su objeto normativo, y que no impliquen la vulneración de otros derechos e principios que juegen en sentido contrario. […] La versión del principio de proporcionalidad que se aplica frente a los derechos de protección se llama prohibición de protección deficiente (el Untermassverbot) de la doctrina alemana. Este principio se aplica para determinar si las omisones legislativas, que no ofrecen un máximo nivel de aseguramiento de los derechos de protección, constituyen violaciones de estos derechos. Cuando se interpretan como principios, los derechos de protección implican que el legislador les otorgue prima facie la máxima protección. Si éste no es el caso, y, por el contrario, el legislador protege un derecho sólo de manera parcial o elude brindarle toda protección, la falta de protección óptima deve enjuiciarse entonces desde el punto de vista constitucional mediante la prohibición de protección deficiente.” 32.

De igual modo, complementamos, é dever de todos os Poderes vinculados à existência de um Estado Social e Democrático de Direito a adoção de todos os meios quesem desproteger direitos fundamentais de primeira geração (garantismo negativo)maximizem a proteção dos demais direitos e deveres impostos constitucionalmente como essenciais, equilibrando-se a balança do sistema por intermédio do denominado garantismo positivo.

Noutras palavras, o garantismo positivo se caracteriza como um dever de proteção (de ação) que implica a obrigação de o Estado, nos casos em que for necessário, adequado e proporcional em sentido estrito, restringir direitos fundamentais individuais dos cidadãos (embora, repise-se, a teoria garantista na ideia de Ferrajoli não se pauta por análise dos subprincípios da “proporcionalidade”).

Portanto, é fundamental compreender que o conteúdo objetivo dos direitos fundamentais permitiu também a elaboração dos deveres de proteção, justificando a obrigação de o Estado assegurar a proteção de bens jurídicos por meio de medidas legislativas e operacionais, portanto, exigindo uma ação positiva estatal 33.

Já dissemos anteriormente que “quando se defende que sejam aplicados na íntegra e de forma concatenada os postulados constitucionais, está-se procurando demonstrar que o garantismo nada mais é do que a visão atual do constitucionalismo (exatamente como reconhece Ferrajoli)há se considerar na hermenêutica constitucional (sobretudo com reflexos nas searas penal e processual penal) a valoração de todos os direitos deveres existentes no corpo da Carta Maior, e não apenas os direitos fundamentais individuais (e de primeira geração) dos investigados e/ou processados criminalmente 34. Assim, complementamos, “o que se pretende é buscar a compreensão do garantismo penal que se considera mais adequada (e de algum modo recepcionada pelas Cortes Interamericana e Europeia de Direitos Humanos) pois, na senda de Larenz, a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao Direito, em que existe apenas o aceitável (justificável)” 35.

Reportando-se a Jorge Reis Novais 36, enfatizamos nossa compreensão de que “processo criminal e a respectiva imposição de pena aos infratores é uma forma de, mediante as irradiações dos efeitos da prevenção geral positiva, garantir a segurança e convivência entre os pares que não infringiram o ordenamento jurídico. Analisando o tema relacionado aos deveres de proteção e os direitos fundamentais, é possível inserir entre as mais relevantes elaborações nos Estados Sociais e Democráticos de Direito do pós-guerra a noção de que, para além de sua dimensão subjetiva, os direitos fundamentais constituem um sistema objetivo de valores que legitima a ordem jurídico-constitucional do Estado” 37.

Não por outra razão que Ferrajoli deixa expresso em vários textos que o Ministério Público é uma instituição de garantias !

5. As obrigações processuais penais positivas como influxos na reafirmação do dever de investigação pelo MP38.

São inúmeros os precedentes das cortes supranacionais a respeito da garantia dos direitos humanos no sentido de existir uma obrigação de as autoridades públicas responsáveis pela investigação e/ou persecução penal conduzirem procedimentos adequados, completos e eficazes, na tentativa de responsabilização dos autores dos delitos (obrigação “de meio”).

Em síntese, sempre estiveram em voga perante as cortes supranacionais (o que pouco se divulga) a proteção dos interesses das vítimas, seus parentes ou coletividade em geral. Isso não poderia nem deveria causar maiores indagações, pois os direitos fundamentais a serem observados não estão, exclusivamente, na esfera daqueles relacionados com os autores de infrações que atinjam interesses dos demais em sociedade.

Deixamos bem expresso que essa perspectiva internacional gera efeitos significativos no quadro legal nacional ao ensejar preocupação com a eficácia da jurisdição penal e a proteção da vítima.

Deixamos indelevelmente assinalado na obra já referida alhures e escrita em coautoria com Frederico Valdez Pereira – para que não pairem dúvidas eventuais acerca dessa questão – que, “partindo da noção dos direitos fundamentais como objeto indispensável de proteção criminal (pela perspectiva integral dos direitos fundamentais), tais obrigações processuais são extraídas não apenas de disposições específicas, relativas à proteção dos direitos à vida, integridade física e psíquica, liberdade individual, vida privada e familiar, mas também de cláusula genérica que exige dos países o respeito dos direitos de todos aqueles que estejam sob a jurisdição do Estado. São reconhecidas, assim, obrigações reais e positivas dos Estados membros, que consistem no dever de seus órgãos internos assegurar a salvaguarda desses direitos, prevenindo a violação e esclarecendo judicialmente o cometimento de fatos ilícitos, como forma de efetuar sua repressão, não apenas formal e simbólica, mas adequada e concreta” 39.

É fundamental realçar ainda que ambas as convenções (Interamericana de Direitos Humanos e Europeia) possuem regras que impõem aos Estados signatários obrigações de respeitar e fazer valer os direitos e liberdades reconhecidos.

São obrigações de dupla vinculação: negativas, vedando aos Estados a violação de Direitos Humanos; positivas, pois exigem das partes a adoção de medidas necessárias para tutelar esses direitos, impedindo a violação deles por terceiros e reprimindo eficazmente eventuais lesões a esses direitos.

Tais considerações vem ao encontro do que corretamente destaca em doutrina nacional Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, para quem “as ordens constitucionais de criminalização são um instrumento da Constituição para oferecer proteção adequada e suficiente a alguns direitos fundamentais, diante de lesões ou ameaças vindas de agentes estatais ou de particulares”, bem assim que a proibição do retrocesso de direitos fundamentais encontra sede, dentre outros, “no princípio da proporcionalidade, compreendido como inclusivo da vedação à proteção insuficiente” 40.

Temos a absoluta tranquilidade para afirmar que as cláusulas convencionais protetivas dos direitos fundamentais exigem dos sistemas jurídicos domésticos a condução de investigações aprofundadas, céleres e diligentes, tendo como finalidade a tentativa de esclarecer os fatos e punir os responsáveis ao final do processo (identificando-se nítida hipótese de prevenção geral). Portanto, fica muito claro que os deveres processuais positivos decorrem diretamente, como implicações imediatas, dos direitos humanos protegidos também nas Convenções.

Não custa relembrar (especialmente aos mais desavisados) que, “conquanto as Convenções europeia e interamericana de direitos humanos não mencionem explicitamente a vítima dos crimes, na jurisprudência das respectivas cortes supranacionais, sobretudo no âmbito do Tribunal de Estrasburgo, mas também no Tribunal de San José, a tutela da vítima é tema recorrente e digno da máxima atenção. Em particular, o reconhecimento das obrigações processuais penais positivas relacionadas à tutela das pessoas ofendidas é cada vez mais frequente nas sentenças da Corte europeia de direitos humanos” 41.

Refira-se ainda que, em ambas Cortes supranacionais, são encontrados julgados com expressa fundamentação no sentido de existir um dever de o Estado investigar e processar os responsáveis por violações de direitos humanos como única forma de evitar a impunidade, tentando-se evitar também a reiteração de condutas lesivas e o desamparo das vítimas e seus familiares.

O processo deve ser adequado, idôneo na busca do esclarecimento de crimes.

Porém não há como se visualizar um processo penal sem levar em consideração, necessariamente (e daí a importância das considerações anteriores a respeito desse tema), os direitos e os deveres fundamentais de todos os envolvidos na esfera de responsabilização criminal. Mais objetivamente: o processo penal deve ser compreendimento sempre como um instrumento de garantia dos imputados e também de busca da realização das consequências previstas na lei penal (daí a compreensão integral que se fala).

Significa que, para cumprir com as exigências decorrentes da proteção de (todos) os direitos previstos convencionalmente, “os sistemas jurídico-penais internos devem predispor estrutura de atuação e mecanismos adaptados a prevenir, coibir e sancionar efetiva e eficazmente as lesões verificadas 42.

Exatamente por conta dessas questões e decisões das cortes supranacionais é que, em âmbito nacional, jurisprudencialmente, estabeleceu-se como requisito fundamental para haver o denominado Incidente de Deslocamento de Competência – IDC a “demonstração inequívoca da total incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas às ocorrências de grave violação aos direitos humanos”, sendo que “no momento do exame dessa condição devem incidir os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estes que, embora não estejam expressamente positivados, já foram sacramentados na jurisprudência pátria”. A 3ª Seção do STJ explicitou que os requisitos do incidente de deslocamento de competência são três”: a) grave violação de direitos humanos; b) necessidade de assegurar o cumprimento, pelo Brasil, de obrigações decorrentes de tratados internacionais; c) incapacidade – oriunda de inércia, omissão, ineficácia, negligência, falta de vontade política, de condições pessoais e/ou materiais etc. – de o Estado-Membro, por suas instituições e autoridades, levar a cabo, em toda a sua extensão, a persecução penal (IDC n. 1/PA, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 8.6.2005, DJ 10.10.2005)”, com especial referência no sentido de que para haver o deslocamento “deve haver demonstração inequívoca de que, no caso concreto, existe ameaça efetiva e real ao cumprimento de obrigações assumidas por meio de tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil, resultante de inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais de o Estado-Membro, por suas instituições e autoridades, proceder à devida persecução penal” 43.

Por todas essas razões é que sustentamos, em apertada síntese, que “as obrigações processuais penais positivas podem ser caracterizadas como um dever imposto aos Estados Partes de conduzir procedimento investigativo eficiente e processo penal apto a assegurar o acertamento dos fatos ilícitos e a punição dos eventuais autores, sob pena de violação concreta dos dispositivos das convenções regionais de direitos humanos que estipulam a salvaguarda dos direitos fundamentais envolvidos nas práticas ilícitas” 44.

E dessas obrigações internacionais decorre indiscutivelmente a circunstância que obrigará o Ministério Público brasileiro a atuar positivamente também na apuração dos fatos criminosos conforme demonstrado acima.

Podemos trazer um exemplo de condenação imposta pela Corte IDH ao Brasil. Vamos deixar claro que essa decisão, em hipótese alguma, indicaria que o Ministério Público teria uma atuação subsidiária nas investigações, mas que – nos casos ali tratados – jamais a polícia judiciária poderia atuar. Ou seja, o reconhecimento é de limitação de atuação da polícia investigativa.

Referimos-nos ao “Caso Favela Brasília”.

O caso foi reportado pela Comissão à Corte em que teria havido falhas na demora de investigação e punição pelos responsáveis de supostas execuções de 26 pessoas em incursões feitas pela Polícia Civil do Rio de Janeiro nos dias 18 de outubro de 1994 e 8 de maio de 1995 na Favela Nova Brasília. Segundo reportado, as mortes foram justificadas pelas autoridades policiais mediante reconhecimento (unilateral) de “resistência às prisões”. Além disso, noticiou-se que três mulheres (duas delas menores) foram vítimas de tortura e violência sexual por agentes policiais.

O primeiro fato refere-se à incursão policial de 18 de outubro de 1994, em que um grupo de 40 a 80 policiais civis e militares (dos quais apenas 28 identificados) entraram na Favela Nova Brasília e, durante a operação, invadiram pelo menos cinco casas e dispararam contra os ocupantes e levaram os corpos, cobertos por cobertores, à praça principal da comunidade, bem assim detiveram ocupantes que foram levados posteriormente e posteriormente privados de suas vidas. Em duas das casas invadidas, os policiais interrogaram e cometeram atos de violência sexual contra três jovens, duas das quais eram meninas de 15 e 16 anos de idade. Como resultado final da ação, os agentes mataram 13 residentes do sexo masculino da Favela Nova Brasília, quatro dos quais eram crianças (§§ 113 a 116).

Já na segunda operação, em 8 de maio de 1995, um grupo de 14 policiais civis entrou na Favela Nova Brasília, com o apoio de dois helicópteros. A operação tinha supostamente como objetivo deter um carregamento de armas que seria entregue a traficantes de drogas da localidade. De acordo com testemunhas, houve um tiroteio entre policiais e supostos traficantes de drogas. Como resultado dessa incursão policial, três policiais foram feridos e 13 homens da comunidade foram mortos. As análises forenses com base nos relatórios de autópsia mostraram numerosos ferimentos a bala no corpo das 13 vítimas, com frequência impactando o peito, perto do coração e a cabeça (§§ 117 e 118).

Foi expressamente reconhecido que esse dever de “garantir” os direitos implica a obrigação positiva de adoção, por parte do Estado, de uma série de condutas, dependendo do direito substantivo específico de que se trate” (§ 175).

Há uma obrigação de forma mais acentuada nos casos em que o uso de força legal por parte de agentes estatais. Desse modo, tendo-se “conhecimento de que os agentes de segurança fizeram uso de armas de fogo com consequências letais, o Estado também está obrigado a determinar se a privação da vida foi arbitrária ou não”, pois “essa obrigação constitui um elemento fundamental e condicionante para a proteção do direito à vida que se vê anulado nessas situações” ( § 176).

Como o dever de investigar é uma obrigação de meios de não de resultados, a Corte estabeleceu que, a fim de garantir sua efetividade, na investigação de violações de direitos humanos se devem evitar omissões na coleta da prova e no acompanhamento de linhas lógicas de investigação.

Além de impor várias sanções e obrigações, ao tratar especificamente das obrigações de investigar (§§ 288 e seguintes), a Corte IDH declarou que as diversas apurações feitas nos casos em tela violaram os direitos às garantias judiciais e, expressamente, a “proteção judicial das vítimas”. Por isso assentou que o Brasil deveria “conduzir eficazmente a investigação, com a devida diligência e em prazo razoável, para “identificar, processar e, caso seja pertinente, punir os responsáveis”.

Como muito bem destacaram Andrade e Brandalise, a Corte determinou expressamente que em “futuros casos de igual natureza deveriam ser apurados por uma autoridade independente e diversa da força policial envolvida nos fatos a serem apurados. Por isso, a indicação foi de que a investigação criminal deveria ser de responsabilidade do Ministério Público ou de uma autoridade judicial45.

Com propriedade, e ainda no mesmo texto, os autores alertam que a Corte IDH impôs ao Estado brasileiro a obrigação de realizar uma série de alterações, “legislativas ou não”, voltadas à deslegitimação da polícia judiciária para investigar determinadas infrações penais envolvendo agentes de segurança públicarepassando essa legitimidade, de forma exclusiva, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário em tais hipóteses. Frente a isso, é importante vermos o que diz nossa Constituição Federal, em relação à legitimidade investigatória da polícia judiciária”.

De forma percuciente como lhes é peculiar, destacam que, “para que haja conciliação entre a convencionalidade e a constitucionalidade da resposta dada pelo Brasil àquela condenaçãoé a alteração de sua Constituição Federal, criando-se uma limitação investigatória à polícia judiciária para além das infrações militares. Sem tal alteração, qualquer intento, em restringir a atuação policial, padecerá de grave mácula de constitucionalidade”.

6. Investigação criminal pelo Ministério Público à luz do direito comparado (breve síntese).

Com lucidez, técnica e afastando-se de unilateralismos (vinculando-se unicamente à cientificidade na busca de uma interpretação sistêmica da Constituição), Bruno Calabrich traz uma das melhores abordagens acerca do tema atinente à investigação criminal pelo Ministério Público 46.

A referência a sua obra é essencial, pela excelência das abordagens lá constantes. Analisando comparativamente alguns ordenamentos jurídicos (todos democráticos) mais relevantes do Direito Comparado, salienta que:

a) na Itália, desde 1989 abandonaram-se os juizados de instrução, cabendo ao Poder Judiciário apenas a supervisão da legalidade da investigação e de tomada de decisões jurisdicionais. O Ministério Público é considerado o verdadeiro responsável pela investigação, que delega para a polícia a realização dos atos;

b) na Alemanha, o Ministério Público é o encarregado das investigações, sendo que seus poderes conferem a possibilidade de realização de buscas domiciliares e interceptações telefônicas (estas apenas em situações de urgência), necessitando de ulterior convalidação pelo Poder Judiciário no prazo de 3 dias;

c) em Portugal, compete ao Ministério Público a direção do inquérito, sendo que à polícia se atribui as funções de coadjuvá-lo na atividade. Também a prática de atos de investigação pela polícia decorre de delegação do Ministério Público (artigo 270 do CPP) 47;

d) no Chile, há expressa disposição no art. 3º do CPP no sentido de que o Ministério Público dirigirá de forma exclusiva a investigação dos fatos constitutivos do delito, os que determinarem a participação punível e os que possam caracterizar a inocência do imputado, na forma prevista pela Constituição e pela lei;

e) Na França, igualmente é o Ministério Público quem dirige (e diretamente) toda a investigação, inclusive no que se refere às prisões cautelares;

f) Já nos Estados Unidos, embora com características diversas em três “escalonamentos”, o Ministério Público atua nas três fases em que se divide o processo penal: investigatória, judicialização e judicial propriamente dita.

Na sequência, pontua que há uma tendência mundial de atribuição de investigação ao Ministério Público.

7. O conteúdo normativo dos artigos 127 e 129, I e IX, e o alcance (e sua racional interpretação) do disposto no artigo 144, § 1º, IV, todos da Constituição Brasileira

Consoante preconizado no art. 129, I da Constituição Brasileira, é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, abrindo-se exceção (em casos de ações penais públicas) unicamente à coadjuvação complementar quando haja inércia ministerial (art. 5º, LIX, Constituição Federal).

Além disso, o inciso IX do art. 129 da Constituição assenta também que poderá o parquet exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade […]”.

Partindo de referidas disposições expressas, e também considerando que é vedado ao Poder Judiciário realizar qualquer ato investigatório, reconhecemos que o modelo processual penal adotado no Brasil (constitucionalmente) é o acusatório 48.

Indubitavelmente, o Código de Processo Penal vigente no Brasil atualmente reclama sua devida atualização em inúmeros tópicos e conformação ao novel ordenamento constitucional (não como se pretende fazer nesse retromencionado PL 8045).

Mas defender – como fazem muitos doutrinadores – que o sistema vigente seria o misto (baseado simplesmente – e até simploriamente em algumas situações – que a investigação estaria afeta à Polícia com nuances que regem o sistema inquisitivo, como sigilo de alguns procedimentos) é não compreender (ou não querer compreender) o que dispõem as normas (não os textos, mormente isolados) da Constituição interpretadas harmonicamente.

Há se relembrar: numa Constituição democrática e social, há um viés prospectivo para o futuro, diferentemente da (então vigente) Constituição anterior, marcadamente individualista e com caracteres antidemocráticos. Mais: num sistema misto, a investigação é conduzida por alguém que é dotado de Jurisdição (o que – à evidência – não é a realidade brasileira).

Para defender a impossibilidade de realização de atos investigatórios, muitos invocam ainda o inciso IV do § 1º do artigo 144 da Constituição Brasileira, cujo conteúdo é o seguinte: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: […] IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”.

A questão a ser enfocada no momento é se por uma interpretação tópico-sistemática, seria razoável e factível extrair deste (isolado) dispositivo que a atribuição investigatória (lato sensu) seria exclusiva da Polícia, afastando-se de tal atividade o Ministério Público.

A resposta é negativa !

E mais: é vedado ao legislador restringir aquilo que não só a Constituição Federal como os preceitos orientadores das Cortes Internacionais de Direitos Humanos impõe como dever de atuação exatamente em prol do sistema jurídico.

Com efeito, o que se confere com exclusividade à polícia (no caso, federal – identicamente à polícia civil, dentro de suas atribuições) é o exercício das funções de polícia judiciária (que nada mais é do que a função de auxiliar o Poder Judiciário na consecução de seus fins), mas não de exclusividade para investigação criminal.

Funções de polícia judiciária são diversas de atribuições investigatórias.

Não só pela compreensão sistêmica do ordenamento – que se vem defendendo insistentemente -, como também, complementarmente, da própria leitura da Constituição, que, no § 4º do mesmo art. 144, estipula claramente a diferenciação entre ambas. Aliás, fosse exclusiva a investigação criminal da Polícia, não se poderia sustentar as atividades investigatórias realizadas por diversos outros órgãos, como é o caso – apenas exemplificativamente – da Receita Federal do Brasil 49, do Banco Central do Brasil e das próprias Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI´s (art. 58, § 3º, CF/88) 50.

Efetivamente, “quando o Ministério Público investiga, não está ele usurpando função da polícia judiciária, por estar em atividade própria direcionada à formação de sua opinio delicti, posto ser sua principal função na seara criminal promover a ação penal pública” 51.

Não só. Se o Ministério Público brasileiro é uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses individuais e indisponíveis, não há como deixar de reconhecer que desse e de outros dispositivos constitucionais decorrem expressas obrigações (deveres !) para o desempenho de seu mister fundamental, como é o caso – exemplificativamente – do inciso VI do art. 129, que estabelece que também ser função institucional do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos (aí compreendidos não só os relacionados a matéria civil), requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva 52.

Aqui, uma bipartição em argumentos complementares.

Em primeiro plano, deve-se atentar que, da conjugação dos incisos VI e IX do art. 129 da CF/88, há disposição na Lei Complementar nº 75/93 (Lei do Ministério Público da União), especificamente em seu art. 8º, assentando, dentre outros, que poderá o parquet requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta (inciso II), requisitar informações e documentos a entidades privadas (inciso IV), “realizar inspeções e diligências investigatórias” (inciso V), expedir notificações e intimações essenciais aos procedimentos e inquéritos que instaurar (inciso VII) e ter acesso a quaisquer bancos de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública (inciso VIII).

Já na Lei nº 8.625 (Lei do Ministério Público Estadual), tem-se no art. 26 que o Ministério Público, no exercício de suas funções (ínsitas às suas atividades, inciso IX do art. 129 da CF), poderá instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos, garantindo-se-lhe, dentre outros poderes, a requisição de informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de quaisquer Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades retromencionadas.

Segundo defende Mauro Fonseca Andrade, a relevância do art. 127 da CF para que se verifique a possibilidade, ou não, de investigação criminal pelo Ministério Público.

Para ele, a busca da proteção dos bens jurídicos ali tutelados admitiria, além do inquérito civil, a investigação em outras searas, inclusive a penal.

Exemplifica citando as possibilidades – previstas anteriormente à Constituição vigente e “posteriormente recepcionadas pelas leis orgânicas dos Ministérios Públicos Estaduais e da União” – de o parquet investigar a eventual ocorrência de falta funcional de seus membros e, também, da possibilidade de um membro do Ministério Público ser investigado pelo Procurador-Geral de Justiça e não pela polícia judiciária.

Em segundo plano – e novamente são precisas as considerações de Calabrich 53-, toda investigação (na mais ampla acepção) tem a finalidade precípua de apurar fatos, que poderão ou não caracterizar ilícito penal. Há muito se defende que o conceito de ilicitude é unitário. Ou seja, como corretamente ponderado pelo então Ministro do STF Joaquim Barbosa 54, não existe uma diferença ontológica entre o ilícito administrativo, civil ou então o penal. Quem o faz é o legislador à luz dos valores constitucionais. Assim, parece-nos efetivamente acertada a conclusão de que “a investigação se legitima pelo fato investigado, e não pela ponderação subjetiva acerca de qual será a responsabilidade do agente e qual a natureza da ação a ser eventualmente proposta”55.

Para (tentar) afastar o poder investigatório, também se diz que conferir tais poderes ao Ministério Público importaria em malferimento do princípio da paridade de armas.

Respeitosamente, outro grave equívoco.

Num Estado Democrático de Direito, ao inocente-investigado nada melhor que o fato seja apurado em sua totalidade e de forma mais célere possível (eficiência), especialmente a quem incumbe a defesa de tais primados (art. 127, CF).

Além disso, não há se falar no procedimento investigatório em “vantagens” e “desvantagens” (paridade ou sua ausência). Se fosse válido esse argumento, enquanto não apurado o fato investigado, a desvantagem seria do interesse coletivo, violado que foi pela conduta pendente de apuração, como aliás explicitamente reconhecido pelas Cortes internacionais de Direitos Humanos.

O que não se pode admitir em nossa compreensão é que, invocados indevidamente os escólios garantistas, se pretenda – mesmo que inconscientemente – favorecer a ineficiência, que poderia gerar a impunidade, violando-se direitos fundamentais das vítimas e da sociedade.

Aliás, novamente é preciso Mauro Andrade ao encetar que “pratica-se uma distorção da realidade, fazendo-se todo um esforço para que a sociedade não seja entendida como vítima pela quebra da ordem social. O que se pretende é que a sociedade passe a ser vista como responsável pela quebra do princípio da igualdade – onde o próprio criminoso apareceria como o principal prejudicado por essa situação – e beneficiária imerecida de mais armas para atuar no processo penal” 56.

Desse modo, em adendo, defende – ao que aderimos novamente – que o ideal pretendido é sempre o de uma paridade de armas para mais, nunca para menos, ou seja, há se outorgar ou ampliar direitos a quem não os tem em vez de impedir que uma parte possa exercer os direitos que legalmente (sobretudo constitucionalmente) foram atribuídos, mesmo que de forma implícita (para quem assim pensa no que pertine ao poder investigatório do Ministério Público em face da Carta Magna de 1988).

De qualquer forma, se o escólio garantista é o fundante para aqueles que invocam a violação da paridade de armas como forma de afastar a possibilidade de investigação pelo Ministério Público, uma vez mais se apresenta como essecial acorrer à fonte doutrinária.

Segundo Ferrajoli, para que a questão se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária a perfeita igualdade das partes: em primeiro lugar, que a defesa esteja dotada da mesma capacidade e dos mesmos poderes da acusação. Em segundo lugar, que se admita seu papel de contraditor em todo momento e grau do procedimento e em relação com qualquer ato probatório 57 58. Basta verificar que, para Ferrajoli, a quebra de paridade de armas decorria da presença de um juiz instrutor no processo formal, ocupando lugar na instrução sumária, e da exclusão de um defensor inclusive na fase de apuração dos fatos (como era na tradição inquisitiva)59.

Deste modo, parece-nos hialino que decorre da Constituição – e da legislação que a complementa – que é ínsita à atividade precípua do Ministério Público a realização também de atos de investigação, porque coerente e consentânea com as suas funções essenciais, sem que decorra qualquer malferimento aos princípios atinentes às garantias fundamentais dos cidadãos-investigados.

Em verdade, no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, o que é exclusivo da autoridade policial é a condução e presidência de inquérito policial.

Mas – fácil ver, salvo para os que “não querem ver”, por razões ideológicas, de conveniência ou até corporativistas, dentre outras 60 – inquérito policial é apenas um dos meios existentes para a apuração (investigação) de fatos criminosos.

Diversamente do ordenamento Português (por exemplo) e à luz da Constituição Federal vigente, o que não pode é o Ministério Público dirigir ou presidir o inquérito policial 61, esse sim meio de investigação (dentre tantos outros existentes) de atribuição exclusiva da polícia (embora caiba ao parquet o exercício do controle externo da atividade policial – art. 129, VII, CF/88).

Em nossa compreensão, sem qualquer pretensão de gerar uma interpretação que culmine com a sobreposição ou afastamento dos importantes meios de investigações exclusivos da autoridade policial, a possibilidade de o Ministério Público investigar em determinadas situações (o que confere um grau de excepcionalidade) deve ser visualizada como um dever entreligado com garantias da sociedade e do próprio investigado 62.

Enfatizemos: o Ministério Público é uma instituição de garantias !

À luz do ordenamento jurídico constitucional (especialmente em face do disposto no art. 127 da CF), o Ministério Público não é um acusador sistemático.

Quando a Carta Maior lhe atribui expressamente o dever de proteger a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, impôs-lhe o ônus de, em promovendo atos de investigação ou ajuizando ação penal, respeitar os direitos fundamentais dos cidadãos.

De fato, e como muito bem ponderado pelo (então) Ministro Carlos Britto ao assentar que “o Ministério Público defende toda a ordem jurídica, não só a lei; por exemplo, vela pela impessoalidade, pelo princípio da publicidade, pelo princípio da moralidade, pelo princípio da eficiência, não só pelo princípio da legalidade. Então, melhor seria chamar o Ministério Público de custos iuris ou júris. Ele é um defensor, custodiador de toda a ordem jurídica63.

Nessa linha são precisas as considerações de Mazzuoli, Marcelle e Kledson ( em sua espetacular obra Controle de Convencionalidade pelo Ministério Público, Forense, 2021, p. 19): “O Ministério Público é, atualmente, instituição que também opera no exame das normas internacionais de que o Estado é parte, as quais complementam a coleção de leis nacionais e ampliam o mosaico normativo de proteção dos direitos humanos em vigor no Brasil. Há nítida transição, como se nota, do Ministério Público custos legis – fiscal das normas internas – para o Ministério Público custos juris, agora responsável pela fiscalização de cumprimento e/ou aplicação de todas as normas em vigor na ordem jurídica brasileira, com especial enfoque para as decorrentes de tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil é parte, tal como expresso no art. 5º, § 2º da Constituição. Em outras palavras, o Ministério Público do terceiro milênio deve ser capaz de enxergar para além dos limites estatais e de suas normas internas, compreendendo que por sobre a instituição recai também a responsabilidade de garantir o cumprimento das normas internacionais de direitos humanos de que o Brasil é parte, em diálogo construtivo com as normas de direito interno, em verdadeira atividade de custos juris. Dessa forma, prosseguem (op. cit., p. 22), compete ao Ministério Público garantir a proteção judicial das vítimas de violação a direitos humanos, consoante o art. 25 da Convenção Americana, que determina que toda pessoa “tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais”. A garantia desse direito oportuniza às vítimas de violações a direitos humanos (ou a seus familiares) amplas possibilidades de serem ouvidas nos processos, bem assim de terem os fatos esclarecidos com eventual punição dos responsáveis, garantindo-se a adequada e justa reparação, tudo em consonância com a obrigação geral do Estado de garantir o livre e pleno exercício dos direitos reconhecidos pela Convenção.

8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca dos poderes (deveres) investigatórios do Ministério Público

Se até determinados momentos num passado mais remoto existiam alguns dissídios jurisprudenciais sobre o dever investigatório do Ministério Público (não se está falando em poder, mas em dever), atualmente a jurisprudência dos tribunais, notadamente STF e STJ parecem não deixar mais nenhuma dúvida de que se trata de imperativo indeclinável num ordenamento jurídico que se queira democrático:

[…] 2. O STF, após reconhecer a repercussão geral da matéria, decidiu que o Ministério Público dispõe de competência para promover investigações por autoridade própria (RE 593.727-RG/Tema 184).

3. O STF já fixou o entendimento de que “não é absoluta a inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações, o que não infirma a abrangência que a Magna Carta conferiu ao instituto” (HC 69.085, da relatoria do ministro Celso de Mello)” (AI 747.807-AgR, Rel. Min. Ayres Britto).

4.Para chegar à conclusão diversa do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual (Súmula 279/STF). Precedente.

5.Agravo interno a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.305.501/DF, STF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão virtual de 7.5.2021 a 14.5.2021, publicado no DJ em 27.5.2021)

CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. OMISSÃO ESTRUTURAL DO PODER PÚBLICO NA ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A REDUÇÃO DA LETALIDADE POLICIAL. VIOLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. CONHECIMENTO DA ARGUIÇÃO. LIMITAÇÕES LEGAIS PARA O DEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL. INDEPENDÊNCIA E AUDITABILIDADE DAS PERÍCIAS DO ESTADO. PROTOCOLO DE MINNESOTA. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS ÀS OPERAÇÕES POLICIAIS NAS PROXIMIDADE DE ESCOLAS. DIREITO DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES. ABSOLUTA PRIORIDADE. FUNÇÃO DO CONTROLE EXTERNO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DEVER DE INVESTIGAR EM CASOS DE SUSPEITA DE ILÍCITOS PRATICADOS POR AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA.

1. É cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver (i) uma violação generalizada de direitos humanos; (ii) uma omissão estrutural dos três poderes; e (iii) uma necessidade de solução complexa que exija a participação de todos os poderes.[…]

3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Favela Nova Brasília, reconheceu que há omissão relevante do Estado do Rio de Janeiro no que tange à elaboração de um plano para a redução da letalidade dos agentes de segurança. Ademais, em decisão datada de 22 de novembro de 2019, em processo de acompanhamento das decisões já tomadas por ela, conforme previsão constante do art. 69 de seu regimento interno, a Corte fez novamente consignar a mora do Estado brasileiro relativamente à ordem proferida. Não obstante a nitidez do comando vinculante, a superação normativa de uma omissão inconstitucional, não é providência a ser solvida em sede de cautelar, nos termos do art. 12-F, § 1º, da Lei 9.868, de 1999.

[…] 6. A investigação criminal a ser conduzida de forma independente é garantia de acesso à justiça, que pode ser depreendida, particularmente, do art. 5º, LIX, da CRFB, no que admite a ação privada nos crimes de ação pública, se ela não for intentada no prazo legal. Como os crimes contra a vida são, via de regra, investigados por meio de perícias oficiais (art. 159 do Código de Processo Penal), tendo em vista que as provas tendem a se desfazer com o tempo, a falta de auditabilidade dos trabalhos dos peritos não apenas compromete a efetiva elucidação dos fatos pela polícia, como também inviabiliza a própria fiscalização cidadã, direito constitucionalmente assegurado.

7. Um relatório detalhado produzido ao término de cada operação dos agentes de segurança pública é exigência de accountability da atuação estatal. A forma pela qual essa exigência é atendida se dá por um duplo controle: o administrativo e o judicial. Em caso de incidentes nessas operações, não basta apenas o envio de informações ao órgão policial, mas também é necessário o envio ao órgão judicial independente encarregado da realização do controle externo da atividade policial, nos termos do art. 129, VII, da CRFB. O controle duplo garante não apenas a responsabilização disciplinar do agente de Estado, mas também a criminal, porquanto a omissão no fornecimento de tais informações configura, em tese, o tipo previsto no art. 23, II, da Lei 13.869, de 2019. Sendo as informações destinadas ao Ministério Público, a ele compete o detalhamento dos dados que serão requisitados.

8. Impedir, em prazos alongados, que as crianças frequentem aulas em virtude de intervenções policiais é uma gravíssima violação de direito humanos e é símbolo da falência do Estado em assegurar, com absoluta prioridade, os direitos das crianças.

9. O reconhecimento da competência investigatória do Ministério Público, tal como fez este Tribunal quando do julgamento do RE 593.727, deflui da competência material direta do Ministério Público, consoante disposto no art. 129, I e IX, da Constituição Federal. O sentido da atribuição dada ao Ministério Público no texto constitucional coincide com o papel que se exige de uma instituição independente para a realização das atividades de responsabilização penal prevista nos Princípios das Nações Unidas sobre o Uso da Força e Armas de Fogo. O reconhecimento do poder do Ministério Público de realizar essa atividade não pode ser visto como faculdade, pois quem detém a competência para investigar não pode agir com discricionariedade sobre ela, sob pena de compactuar com a irregularidade que deveria ser cuidadosamente apurada. Ademais, não se pode alegar que a competência dos delegados de polícia para a realização de investigações de infrações que envolvam os seus próprios agentes atenda à exigência de imparcialidade, reclamada pelos tratados internacionais de direitos humanos. Sempre que houver suspeita de envolvimento de agentes dos órgãos de segurança pública na prática de infração penal, a investigação será atribuição do órgão do Ministério Público competente. O exercício dessa atribuição deve ser ex officio e prontamente desencadeada, o que em nada diminui os deveres da polícia de enviar os relatórios sobre a operação ao parquet e de investigar, no âmbito interno, eventuais violações.

10. Um Estado que apresenta altos índices de letalidade decorrente das intervenções policiais deve buscar engajar todo seu quadro de servidores, por isso a exclusão os indicadores de redução de homicídios decorrentes de oposição à intervenção policial do cálculo das gratificações dos integrantes de batalhões e delegacias vai de encontro às obrigações e aos deveres constitucionais.

11. Medida cautelar parcialmente deferida. (Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 635/RJ, STF, Plenário, por maioria, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em sessão virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020, publicado no DJ em 21.10.2020)

[…] 2. Entende este Superior Tribunal que, em razão de preceito constitucional, o Ministério Público possui o poder/dever de diretamente diligenciar para a produção de provas e a obtenção de quaisquer informações que visem o cumprimento de suas atribuições institucionais, como a obtenção de certidão de antecedentes criminais.

3. Agravo regimental improvido. (Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança n° 61.748/SP, STJ, 6ª Turma, unânime, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18.2.2020, publicado no DJ em 27.2.2020)

[…] 2. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: não exclusividade do desempenho das atividades investigativas pela polícia civil. Recurso Extraordinário n. 593.727-RG/MG.

3. Ação julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao art. 4º da Lei Complementar n. 453/2009 de Santa Catarina, assentando-se haver exclusividade da atuação dos delegados de polícia civil apenas quanto as atribuições de polícia judiciaria. As infrações penais, todavia, podem ser apuradas pelas demais instituições constitucionalmente responsáveis pela garantia da segurança pública, da ordem jurídica e do regime democrático. (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.618/SC, STF, Rel.Min. Cármen Lúcia, julgado em 1º.8.2018, publicado no DJ em 6.3.2019)

[…] 1. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a ausência de repercussão geral da matéria, entendeu que o Ministério Público dispõe de competência para promover investigações por autoridade própria (RE 593.727-RG). Precedentes.

2. No caso, todos os elementos de provas colhidos pelo Ministério Público foram submetidos ao crivo do contraditório no curso da ação penal. Não há, portanto, nulidade a ser declarada.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (Segundo AgRg no RE com Ag n. 1.126.701 – RS, STF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27.9.2018, publicado no DJ em 25.10.2018)

[…] 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727/MG, assentou que “os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público”. Dessarte, não há dúvidas sobre a constitucionalidade do procedimento investigatório criminal, que tem previsão no art. 8º da Lei Complementar n. 75/1993 e no art. 26 da Lei n. 8.625/1993, sendo disciplinado pela Resolução n. 13/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público.

2. No que concerne às investigações relativas a pessoas com foro por prerrogativa de função, tem-se que, embora possuam a prerrogativa de serem processados perante o Tribunal, a lei não excepciona a forma como se procederá à investigação, devendo ser aplicada, assim, a regra geral trazida no art. 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, a qual não requer prévia autorização do Judiciário. “A prerrogativa de foro do autor do fato delituoso é critério atinente, de modo exclusivo, à determinação da competência jurisdicional originária do tribunal respectivo, quando do oferecimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à prévia autorização judicial”. (Pet 3825 QO, Relator p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 10/10/2007). Precedentes do STF e do STJ.

3. A ausência de norma condicionando a instauração de inquérito policial à prévia autorização do Judiciário revela a observância ao sistema acusatório, adotado pelo Brasil, o qual prima pela distribuição das funções de acusar,defender e julgar a órgãos distintos. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento de MC na ADI n. 5.104/DF, condicionar a instauração de inquérito policial a uma autorização do Poder Judiciário, “institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório“.

4. Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial. Note-se que a remessa dos autos ao órgão competente para o julgamento do processo não tem relação com a necessidade de prévia autorização para investigar, mas antes diz respeito ao controle judicial exercido nos termos do art. 10, § 3º, do Código de Processo Penal. De fato, o Código de Ritos prevê prazos para que a investigação se encerre, sendo possível sua prorrogação pelo Magistrado. Contudo, não se pode confundir referida formalidade com a autorização para se investigar, ainda que se cuide de pessoa com foro por prerrogativa de função. Com efeito, na hipótese, a única particularidade se deve ao fato de que o controle dos prazos do inquérito será exercido pelo foro por prerrogativa de função e não pelo Magistrado a quo.

5. Recurso especial provido, para reconhecer violação ao art. 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, haja vista a desnecessidade de prévia autorização do Judiciário para investigar autoridade com foro por prerrogativa de função. (Resp n. 1.563.962-RN, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 8.11.2016, publicado no DJ em 16.11.2016)

9. Conclusões

Conforme desenvolvido no presente texto, não há absolutamente nada de incompatível com o sistema acusatório a circunstância de que o órgão incumbido de acusar possa também, em determinados casos,realizar atos investigatórios.

Pelo contrário: dos sistemas convencionais e constitucionais, decorrem obrigações (deveres) de atuação positiva do Ministério Público de, também, realizar atos investigatórios.

Com todas as vênias, quem parte de tais premissas para afastar a investigação pelo Ministério Público incorre em evidente confusão de conceitos. Como diz Perelman, os problemas relacionados à lógica jurídica não surgem quando se trata de deduzir as consequências que resultam logicamente de um conjunto de várias premissas, mas quando se trata de estabelecer essas próprias premissas, dando às normas jurídicas seu alcance exato 64. Do que não discrepa Recaséns Siches, para quem a essência da função judicial não radica nem remotamente no silogismo que se pode realizar, mas sim na eleição correta das premissas 65.

Assim, tem-se que “a crítica à investigação pelo Ministério Público com respaldo na sua suposta incompatibilidade com o sistema processual penal adotado no Brasil afigura-se, deste modo, desconexa66.

Insistimos: quando a Carta Maior lhe atribui expressamente o dever de proteger a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, impôs a obrigação ao parquet de, em promovendo atos de investigação ou ajuizando ação penal (porque se trata de função inerente do Ministério Público, inclusive no sistema acusatório), respeitar os direitos fundamentais dos cidadãos.

O que, data venia, é uma decorrência da melhor compreensão (sistemicamente, portanto) da Constituição e das convenções internacionais, que determina (cogência) que assim aja quando necessário, tudo como forma de, dando máxima eficiência aos postulados fundamentais, realize especialmente as garantias do investigado e da sociedade, sempre harmonicamente e com o devido equilíbrio.

Vamos aqui repetir: não temos dúvidas em frisar sempre que é preciso superar a ideia de que o Estado deve ter apenas limites em sua atuação.

Há imposições de ações positivas (garantismo positivo).

A justiça penal reclama uma efetiva atuação do Estado para a proteção de todos os direitos fundamentais.

Há sim uma dupla função de proteção de direitos humanos: “proteger os direitos do homem está umbilicalmente ligado à adoção de ações positivas direcionadas a prevenir e sancionar com eficiência as ofensas que eventualmente lhes podem ser direcionadas, buscando-se sempre um equilíbrio nas relações entre todos os direitos e deveres fundamentais” 67.

Desse modo, para a (e na) proteção dos direitos e das garantias fundamentais (individuais e coletivas) e na exigibilidade do cumprimento dos deveres fundamentais, há de se observar que todos os princípios que compõem o ordenamento jurídico (e não apenas aqueles de proteção de direitos individuais de primeira geração) são verdadeiras guias na dinâmica e harmônica configuração (na melhor medida possível) de todos os bens e valores protegidos constitucionalmente.

Assim, os deveres de proteção (garantismo positivo) decorrem do conteúdo objetivo dos direitos fundamentais, impondo-se uma obrigação de proteção desses direitos protegidos constitucional e convencionalmente.

Significa que “nos termos aqui utilizados, e tendo por inspiração principal a jurisprudência mais desenvolvida do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, trata-se de verdadeira obrigação imposta aos Estados-Membros de conduzir mecanismo penal apto ao esclarecimento dos fatos lesivos aos interesses das vítimas, havendo precedentes na mesma linha de inúmeros julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos” 68.

Tanto a Convenção americana como a Convenção europeia de direitos humanos possuem inúmeras obrigações positivas (deveres) que consistem em exigências aos Estados Partes em adotar as medidas necessárias e adequadas para conferir efetividade à tutela de todos os direitos protegidos. De uma maneira mais objetiva e direta, assenta-se que os deveres processuais positivos decorrem diretamente, como implicações imediatas, dos direitos humanos protegidos nas Convenções, conforme inúmeros julgados indicados na obra de referência.

Com base em várias decisões de jurisprudências das Cortes supranacionais, demonstrou-se que a tutela da vítima não é apenas um tema recorrente, como central, exatamente porque existe a noção (não tão clara ainda em terras brasileiras) de que, no âmbito criminal, o processo deve ser adequado e idôneo no esclarecimento dos fatos criminais.

Encerramos reiterando que os direitos humanos e as garantias individuais de cada pessoa requerem, para sua efetiva existência, igual fundamento ou base constitucional de deveres de igual hierarquia e significação.

Portanto, os Estados devem agir sem excessos nem deficiências, buscando a equalização e proteção na máxima medida possível de todos os direitos protegidos constitucional e convencionalmente. E desses direitos decorrem os deveres indeclináveis de o Ministério Público agir também na investigação de fatos na seara penal.

FONTE: TEMAS JURÍDICOS

 

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LEIA TAMBÉM

 


Notas de rodapé.

1 Fischer, Douglas. Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.

2 FREITAS, Juarez. A melhor interpretação constitucional versus a única resposta correta. In: SILVA, Virgílio Afonso da Silva (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 317.

3 GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.34, 84 e 101. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 185.

4 RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del Derecho. 2 ed. México: Porrúa, 1973, p.282.

5 SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 125 e 133.

6 RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del Derecho. 2 ed. México: Porrúa, 1973, p.287-8.

7 Para Perelman, o que é desarrazoado não é de Direito. PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 437.

8 PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 463.

9 Embora a referência a tais princípios estejam no art. 37 da Constituição Brasileira, no capítulo que trata da “Administração Pública” (até porque – mas não só – integrantes do Título III da Constituição, que trata da “Organização do Estado”), defendemos que tais princípios-reitores aplicam-se a todos os Poderes e órgãos que integram as chamadas funções essenciais à Justiça.

10 Como diz Maria Fernanda Palma, “a Constituição pode conformar o Direito Penal porque funciona como uma espécie de norma fundamental autorizadora do Direito ordinário, assumindo um papel hierarquicamente superior”. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina, 2006, p. 16.

11 Na senda de Alexy, a aplicação do direito “é algo mais que mera subsunção de um fato a uma regra“. ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica. 2 reimpresión. Colonia del Carmen: Biblioteca de Ética, Filosofia del derecho y política, 2002, p. 33.

12 GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 26, 78 e 176.

13 Dizemos nós: também todos os demais Poderes e órgãos do Estado.

14 PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina,2006,p.106-7.

15 Palma adverte, com razão em nosso sentir, que a “superação da antinomia entre jusnaturalismo e juspositivismo […] permite encontrar uma Constituição de valores que se impõe à Constituição positiva, mas que é relativamente aberta e apta à configuração desses valores através de fins concretos e determinados no processo político”. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal.Coimbra:Almedina,2006,p. 41.

16 PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra: Almedina, 2006, p.27.

17 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 2021, 13ª ed, p. 33 e seguintes.

18 Item que se identifica com excerto de texto publicado em coautoria com Frederico Valdez Pereira intitulado “As Obrigações Processuais Penais Positivas segundo os precedentes das Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos”.

19 Sintetizando,[…], embora construídos por premissas e prismas um pouco diversos, o princípio da proporcionalidade (em seus dois parâmetros: o que não ultrapassar as balizas do excesso e da deficiência é proporcional) e a teoria do garantismo penal integral (em nossa compreensão) expressam a mesma preocupação: o equilíbrio na proteção de todos (individuais ou coletivos) direitos e deveres fundamentais expressos na Carta Maior. Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito, e, em sendo o caso, da punição do responsável”. Fischer, Douglas. Garantismo penal integral […] e o Princípio da Proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais Revista de Doutrina 4. Região, v. 28, p. 1, 2009. Também em Revista do Núcleo Criminal da PRR 1ª Região – Brasília, v. Ano 2, p. 16-17, 2009. Também em Revista de Doutrina 4. Região, v. 28, p. 1, 2009.

20 Há muitos que não aceitam essa construção, sustentando que os ideais garantistas deveriam servir exclusivamente para a proteção dos direitos dos investigados/processados. Respeitosamente, discordamos, insistindo – como se verá – que os ideais garantistas estão em constante reformulação e ajustamentos.

21BALSAMO, Antonio. L’art. 3 della CEDU e il sistema italiano della prescrizione: una riforma necessaria, Cassazione penale, Milano, n. 11, 2014, p. 3926.

22 Prieto Sanchís, Luis. Constitucionalismo y garantismo. In: Carbonell, Miguel; Salazar, Pedro. Garantismo: estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 41.

23 Carbonell, Miguel. La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli. In: Carbonell, Miguel; Salazar, Pedro. Garantismo: estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p.182.

24Bidart, Adolfo Gelsi. De Derechos, deberes y garantías del hombre común. Montevideo-Buenos Aires: Julio Cesar Faira Editor, 2006

25 Carbonell, Miguel. La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli. In: Carbonell, Miguel; Salazar, Pedro. Garantismo: estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p.171.

26Ferrajoli,Luigi.Garantismo:una discusión sobre derecho y democracia.Madrid:Trotta,2006,p. 113.

27Ferrajoli, Luigi.Derechos y garantias: la ley del más débil. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 152.

28 Carbonell, Miguel. La garantia de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli. In: Carbonell, Miguel; Salazar, Pedro. Garantismo: estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 179.

29 Carbonell, Miguel. La garantia de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli. In: Carbonell, Miguel; Salazar, Pedro. Garantismo: estúdios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 194.

30 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005. p.126.

31 Aplicável integralmente não só ao controle das ações do legislador, mas a todos os Poderes.

32 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005. p.139-142.

33Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 33.

34No dia 16 de outubro de 2013, em evento organizado e realizado no Ministério da Justiça em Brasília, ao final de sua exposição, Ferrajoli foi indagado como poderia ser conformada ao garantismo a pretensão de punir agentes de repressão política por crimes cometidos no período da ditadura brasileira em razão do período já transcorrido até os dias atuais pela fluência da prescrição. De forma muito objetiva (mas sem surpresa para quem conhece a ideia central do garantismo em sua essência original), respondeu que seria perfeitamente possível a conformação (utilizando a expressão da indagação que lhe foi feita), pois o garantismo defendido por ele traz em seu bojo, à luz de (todos) princípios constitucionais vigentes e do Direito Internacional, a obrigação de o Estado agir (denominadas obrigações positivas) para punir, eficazmente, os autores dos crimes dessa natureza, não podendo serem invocadas regras de prescrição como forma a pretender afastar eventuais ações penais. Nessa linha, inclusive, em capítulo adiante visto será destacado o tema da prescrição à luz de cortes internacionais.

35 Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 29.

36 Novais, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 57.

37 Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 32.

38 Subitem que se identifica parcialmente com outro excerto de texto publicado em coautoria com Frederico Valdez Pereira intitulado “As Obrigações Processuais Penais Positivas segundo os precedentes das Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos”.

39 Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 59.

40 Gonçalves, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 160 e 168.

41 Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 69.

42 Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 82.

43 Incidente de Deslocamento de Competência n. 5-PE, STJ, 3ª Seção, unânime, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 13.8.2014, publicado no DJ em 1°.9.2014.

44 Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 85.

45 Andrade, Mauro Fonseca; Brandalise, Rodrigo da Silva. “Caso Favela Nova Brasília: A convencionalidade de uma imposição (in)constitucional”. In SZIS: Zeitschrift für Internationale Strafechtsdogmatik – http://www.zis-online.com.

46 CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público – fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2008, p. 74 e seguintes.

47 Como destaca Mauro Andrade, “Portugal e Itália também optaram por adotar esse mesmo modelo de processo, que bem pode ser denominado de sistema acusatório contemporâneo”. Mais adiante, destaca, com propriedade, que “a maioria dos autores […] se fixa somente na maneira como foi estruturado o sistema acusatório clássico, abandonando a análise dos elementos do sistema contemporâneo”. ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais Penais e seus Princípios Reitores. Curitiba: Juruá, 2008, p. 49 e 111, respectivamente.

48 CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público – fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2008, p. 85.

49 Lei nº 11.457, de 16.03.2007 (especialmente arts. 1º e 2º).

50 Neste mesmo sentido, ANDRADE, Mauro Fonseca. Ministério Público e sua Investigação Criminal. 2. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juruá, 2006.

51 COGAN, José Damião Pinheiro Machado. Do Poder Investigatório do Ministério Público no Brasil e no mundo. In: http: // www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2004/09-21_josedamiaopinheiromachadocogan.doc.

52 CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público – fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2008, p. 111.

53 Op. cit., p. 105.

54 Inquérito nº 1.968/DF, www.stf.gov.br.

55 CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público – fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2008, p. 107.

56 ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais Penais e seus Princípios Reitores. Curitiba: Juruá, 2008, p. 175.

57 Ferrajoli, Luigi.Derecho y razón.Teoria Del garantismo penal.4 ed. Madrid: Trotta, 2000, p. 614.

58 Exatamente por isso que temos como correto o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “é direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte”, resguardando-se unicamente o acesso (momentâneo) a documentos que possam afastar a eficácia de investigações em curso ou por fazer(Habeas Corpus nº 88.190-4-RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, julgado em 29.08.2006, publicado no DJ em 06.10.2006). Também é esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para quem é “possível o acesso de advogado constituído aos autos de inquérito policial em observância ao direito de informação do indiciado e ao Estatuto da Advocacia, ressalvando os documentos relativos a terceiras pessoas, os procedimentos investigatórios em curso e os que, por sua própria natureza, não dispensam o sigilo, sob pena de ineficácia da diligência investigatória” (Habeas Corpus nº 65.303-PR, 5ª Turma, unânime, julgado em 20.05.2008).

59 Ferrajoli, Luigi.Derecho y razón.Teoria Del garantismo penal.4 ed. Madrid: Trotta, 2000, p. 615.

60 A propósito e exemplificativamente, veja-se nota 68 da obra de Bruno Calabrich, p. 122.

61 “[…] A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do MP conduzem à preservação dos poderes investigatórios deste Órgão. […] A vedação dirigida ao Ministério Público é quanto a presidir e realizar inquérito policial. Precedente do STF. […] Ordem denegada.” (Habeas Corpus nº 36.274-MA, Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, julgado em 08.03.2005, publicado no DJ em 28.03.2005).

62 Assim, temos como corretas as ponderações de José Damião Pinheiro Machado Cogan no sentido de que “o poder de investigar também implica no resguardo do direito dos réus”. COGAN, José Damião Pinheiro Machado. Do Poder Investigatório do Ministério Público no Brasil e no mundo. In: http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2004/09-21_josedamiaopinheiromachadocogan.doc.

63 Habeas Corpus nº 87.926-8-SP, Relator Ministro Cezar Peluso, Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgado em 20.02.2008, disponível em www.stf.gov.br.

64 Perelman, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 496.

65 RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del Derecho. 2 ed. México: Porrúa, 1973, p.237.

66 CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público – fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2008, p. 121.

67 Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 151.

68 Pereira, Frederico Valdez; Fischer, Douglas. As Obrigações Processuais Penais Positivas – Segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 154.

 

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