Serviços públicos concedidos e de execução direta

Revista Forense – Volume 142
JULHO-AGOSTO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
Conheça outras obras da Editora Forense

CRÔNICA

• Religião e direito – Martins de Oliveira

DOUTRINA

• O momento consumativo nos crimes contra o patrimônio – Nélson Hungria
• Crise do Direito e direito da crise – Afonso Arinos de Melo Franco
• Delegação de poderes ou de atribuições – João de Oliveira Filho
• O Projeto do Código de Navegação Comercial – João Vicente Campos
• Efeito da remissão pelo executado – Moacir Lôbo da Costa
• Da evicção – Gondim Filho
• A luta contra a fraude fiscal – Camille Rosier

PARECERES

• Poderes do juiz – Motivação da sentença – Atentado – Depositário de bens penhorados – Francisco Campos
• Serviços públicos concedidos e de execução direta – Estão sujeitos a regras e princípios jurídicos autônomos – Taxas aeroportuárias – Crítica de sua conceituação como preço ou tarifa natureza jurídica da taxa aeroportuária – Órgão competente para a sua decretação – inconstitucionalidade da Portaria número 434 – Bilac Pinto
• Incorporação de bens ao patrimônio nacional – Estado de emergência ou de guerra – Suspensão das garantias constitucionais – Direito de propriedade – Desapropriação – F. C. de San Tiago Dantas
• Sociedades estrangeiras – Autorização para funcionar no Brasil – Restrições quanto à nacionalidade de seus representantes – Carlos Medeiros Silva
• Filiação adulterina não contestada pelo pai – Impossibilidade de reconhecimento por terceiro – Antão de Morais
• Doação – Promessa inscrita no registro de imóveis – J. Guimarães Menegale
• Sociedade por ações – Fundos de reserva – Distribuição e retenção – Seguros e capitalização – Lei geral e lei especial – Alcides de Mendonça Lima

NOTAS E COMENTÁRIOS

• Jurisdições internacionais para os litígios de direito privado – Haroldo Valadão
• O debate oral na segunda instância – Carlos Alberto de Carvalho Pinto
• Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus” – Geraldo Serrano Neves
• Êrro substancial e vício redibitório – Milton Evaristo dos Santos
• Isenção de impostos – Autarquias – Mário Brasil de Araújo
• Natureza e finalidade da convenção coletiva de trabalho – Mozart Vítor Russomano
• Sôbre o projeto brasileiro do código de navegação – A. Scialoja; A. Lefebvre D´Ovidio; G. Pescatore; A. Torrente; D. Gaeta; R. Russo.
• Aumento automático dos salários – Francisco Campos
• Aplauso ao Govêrno do Estado do Paraná – Ari Florêncio Guimarães

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

– Características de relêvo marcam, do ponto de vista jurídico, a diferenciação entre os serviços públicos executados diretamente pelo Estado e os serviços públicos concedidos.

– É pacífica a tese de que a competência para a fixação das tarifas dos serviços públicos concedidos deve caber ao Poder Executivo e nesse sentido se tem orientado, coerentemente com a prática de quase todos os países, a legislação brasileira. Tão tranqüila quanto essa. é, porém, a de que a remuneração dos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado, no sistema constitucional brasileiro, só poderá, ser instituída e regulada, relativamente à “incidência” e ao “quantum”, pelo Poder Legislativo. São dois sistemas autônomos, com suas peculiaridades e características próprias, inconfundíveis, apresentando cada qual técnica legal específica no que tange ao problema da retribuição econômica do respectivo serviço.

– Sendo uma determinação legal imperativa o pouso dos aviões e hidroaviões comerciais nos aeroportos oficiais e estando as operações de pouso e demais manobras sujeitas ao pagamento da taxa, é evidente que tais tributos são obrigatórios, pois que as companhias não se podem furtar ao seu pagamento. Sendo uma receita obrigatória, teremos de ver a qual das três categorias – “impôsto”, “contribuição de melhoria” ou “taxa” – pertencem as receitas públicas remuneratórias da utilização dos aeroportos. Não será preciso recorrer às definições dessas três espécies de receita para verificarmos que não se trata nem de impôsto, nem de contribuição de melhoria, mas, sim, de uma taxa remuneratória de serviço público divisível e individualizável.

– Se nenhum tributo pode ser exigido, isto é, cobrado, sem que a lei o estabeleça, é claro que as taxas fixadas na portaria n° 434 são inexigíveis. A competência para instituí-las é privativa do Congresso; privativa e indelegável. Com efeito, o dec.-lei nº 9.792, no seu art. 2º, prevê a exploração dos aeroportos por concessionários. Quando ocorrer essa hipótese, ou seja, quando o aeroporto fôr explorado mediante o regime de concessão do serviço público, não há nenhuma dúvida que o art. 21 poderá ter aplicação, por isso que, nesse caso, caberá, efetivamente, ao ministro da Aeronáutica fixar a respectiva tarifa.

CONSULTA

Pelo dec.-lei nº 9.792, de 6 de setembro de 1946, foi regulamentado o uso dos aeroportos, foram definidos os respectivos serviços e estabelecidos os casos de incidência da taxa aeroportuária, não tendo, porém, essa lei fixado os valores das diversas modalidades dessa taxa, o que sòmente foi feito pela portaria, nº 434, de 30 de dezembro de 1946, do Sr. ministro da Aeronáutica.

Contra a fixação dêsse tributo por portaria ministerial se insurgiram diversas emprêsas aeroviárias, tendo impetrado mandado de segurança para o fim de ser declarada inconstitucional a aludida portaria e inexigível a taxa por ela tarifada.

O egrégio Tribunal Federal de Recursos julgou improcedente o pedido de mandado de segurança nº 437, * pelos fundamentos constantes do voto do Sr. ministro relator, que vai junto, por cópia, e fica fazendo parte da presente consulta.

Assim exposta a questão, pergunta-se:

1º) Os princípios gerais e os dispositivos legais relativos a serviços públicos concedidos podem ser aplicados a serviços públicos executados diretamente pelo Estado?

2º) Constitui a taxa aeroportuária um preço ou tarifa, como sustenta o acórdão?

3°) Qual a natureza jurídica da taxa aeroportuária e qual o órgão competente para a sua criação?

4º) É inconstitucional a portaria número 434, de 30 de dezembro de 1946?

PARECER

Atento e detido estudo da matéria exposta na consulta convenceu-nos de que o acórdão do Tribunal Federal de Recursos, julgando improcedente o mandado de segurança impetrado pelo Sindicato Nacional das Emprêsas Aeroviárias, alicerçou suas conclusões, que nos parecem totalmente improcedentes, em dois equívocos fundamentais, a saber:

1°) aplicou princípios jurídicos e leis que regulam a remuneração dos serviços públicos concedidos a um serviço público explorado diretamente pelo Estado;

2º) usou, de modo absolutamente impróprio, a classificação das receitas públicas de SELIGMAN, atribuindo ainda ao saudoso mestre americano uma sinonímia técnica que jamais foi por êle empregada ou por qualquer outro financista de reputação.

No curso do nosso parecer procuraremos explicar a razão desta nossa argüição inicial e tentaremos colocar o debate nos seus têrmos exatos.

Características de relêvo marcam, do ponto de vista jurídico, a diferenciação entre os serviços públicos executados diretamente pelo Estado e os serviços públicos concedidos, pois, enquanto os primeiros:

a) são criados por lei especial;

b) são mantidos diretamente pelo Estado com recursos do Tesouro;

c) são remunerados mediante taxa ou impôsto, que deve ser criado por lei e que deve ainda, em cada exercício, ser incluído no orçamento, e cuja receita entra para os cofres públicos;

os últimos, isto é, os serviços públicos concedidos:

a) têm a sua criação meramente autorizada por lei geral ou especial;

b) são explorados por emprêsa privada;

c) são remunerados mediante preços fixados em tarifas aprovadas geralmente pelo Poder Executivo, nos têrmos da respectiva legislação;

d) tal remuneração não constitui nem pode constituir uma taxa ou impôsto, sendo um preço controlado pelo Estado;

e) as receitas obtidas não entram para os cofres públicos, mas para os da emprêsa concessionária;

f) a aprovação das tarifas independe de lei especial para cada caso e não tem nenhuma repercussão no orçamento.

Postas em realce as profundas diferenças que separam os serviços públicos de execução direta e os explorados em concessão, notadamente no que concerne à natureza das respectivas remunerações – taxa ou impôsto de um lado e preço de outro, – bem como no fato dos primeiros dependerem de lei e deverem ser incluídos no orçamento e o último depender exclusivamente de um ato administrativo de aprovação de tarifas, percebemos, desde logo, que os dois sistemas de prestação de serviço público esto sujeitos a regras e princípios jurídicos autônomos e inconfundíveis e têm cursos tão diversos como dois rios nascidos na mesma cordilheira, mas em vertentes opostas.

Ora, os serviços aeroportuários, minuciosamente enumerados no dec.-lei nº 9.732, de 6 de setembro de 1946, constituem, e sempre constituíram, um serviço público executado diretamente pelo Estado.

A lei prevê, de modo expresso, a possibilidade da sua exploração por concessionário, mas, até esta data, não foi aberta concorrência para a concessão dêsse serviço público, que vem sendo executado diretamente por uma dependência do Ministério da Aeronáutica.

Como já assinalamos, o regime jurídico da remuneração dos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado é específico, peculiar, não sendo possível confundi-lo com o dos serviços públicos concedidos.

O voto vencedor, no entanto, inadvertido das sensíveis dessemelhanças dos processos pelos quais são fixadas as remunerações se um e de outro, foi buscar os motivos da sua razão de decidir em elementos jurisprudenciais e legais, todos êles alusivos a serviços públicos concedidos e, portanto, totalmente inaplicáveis à hipótese da consulta.

Para resolver a tese fundamental do pleito, que era e é a de se saber qual o órgão constitucionalmente competente para estabelecer o quantum da remuneração de um serviço público divisível, prestado diretamente pelo Estado, começa o voto invocando a jurisprudência americana acêrca da fixação de tarifas dos serviços deutilidade pública, que são o correspondente estadunidense do que nós denominamos serviços públicosconcedidos.

Assim é que, procurando combater os argumentos com que o Sindicato Nacional das Emprêsas Aeroviárias sustentou a Inconstitucionalidade do estabelecimento do quantum das taxas aeroportuárias por portaria do ministro da Aeronáutica, escreveu o ilustre ministro relator:

“Apesar disse, encaremos de frente a objeção. Não é irrefutável e antes passível de contestação vitoriosa. Na América do Norte, por exemplo, onde as fixações de preços e tarifas dos vários serviços de utilidade pública são feitas, via de regra, por agências ou comissões administrativas, reconhece-se – e a Côrte Suprema o tem proclamado – que tais atos têm caráter legislativo. As decisões proferidas no caso Atlantic C. L. R. Co. versus North Caroline; Corp. Com. e em inúmeros outros, o atestam”.

A alusão supra à fixação das tarifar, dos serviços de utilidade pública por meio de comissões e à natureza legislativa dêsses atos, não têm nenhuma conexão com a matéria em debate.

E pacífica a tese de que a competência para a fixação das tarifas dos serviços públicos concedidos deve caber ao Poder Executivo e nesse sentido se tem orientado, coerentemente com a prática de quase todos os países, a legislação brasileira.

Tão tranqüila quanto essa é, porém, a tese de que a remuneração dos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado, no sistema constitucional brasileiro, só poderá ser instituída e regulada, relativamente à incidência e ao quantum, pelo Poder Legislativo.

São dois sistemas autônomos, com suas peculiaridades e características próprias, inconfundíveis, apresentando cada qual uma técnica legal específica no que tange ao problema da retribuição econômica do respectivo serviço.

Esquecido dêsses princípios, o acórdão invoca uma série de dispositivos legais atinentes a serviços públicos concedidos com o propósito frustro de aplicá-los a um serviço público diretamente prestado pelo Estado.

São as seguintes as palavras do acórdão:

“Seja como for, a verdade é que se tem entendido, quase universalmente, que a atribuição de fixar preços ou tarifas, particularmente de serviços de utilidade pública, entra também na competência do Poder Executivo. Entre nós, a regra tem sido essa, em todos os tempos, sem que se tenha por infringido o princípio constitucional da proscrição de delegação de atribuições.

“Basta atentar no que tem ocorrido de relação aos serviços de estradas de ferro, de radiocomunicações, de energia elétrica, de águas, e até de comunicações postais e telegráficas, só ultimamente modificados. Em todos êles, a fixação, revisão e retificação dos preços ou tarifas sempre foi feita por ato do Executivo, seja mediante decretos, seja mediante portarias ministeriais. E dêsse regime também não se afastaram os serviços portuários. As disposições legais disciplinadoras de todos êsses serviços aí estão para atestar a afirmativa. Lê-se, por exemplo, no Regulamento das Estradas de Ferro (dec. nº 15.673, de 1922): Os preços de transporte serão fixados e aprovados pelo Governo” (art. 98) e no Reg. Geral dos Transportes para as Estradas de Ferro Brasileiras: As tarifas, bem como quaisquer alterações das mesmas, que redundem em aumento, sòmente poderão entrar em vigor depois de aprovadas pelo Governo, etc. (portaria nº 575, de 1939, art. 11). O dec. n° 24.447, de 1934, definindo atribuições, nos portos organizados, estatui: Todos os serviços prestados à navegação e ao comércio nos portos organizados, pelas repartições publicas que representam diversos ministérios e cujas atribuições foram especificadas nos arts. 4º, 5º, 6° e 7º, deste decreto, serão retribuídos, pela aplicação de taxas aprovadas pelo govêrno e que constarão de tabelas, que nas referidas repartições deverão estar ao alcance dos interessados para consulta” (artigo 12). O dec. nº 24.511, de 1934, regulando a utilização das instalações portuárias (e que serviu de modêlo, a meu ver, para elaboração do dec.-lei nº 9.792) em questão, regulando a utilização das instalações portuárias, estabelece princípios idênticos (arts. 1º e 2º e o dec. nº 24.508) e prescreve: “As vantagens e serviços de que o comércio e a navegação usufruírem, nos portos organizados, serão retribuídos com o pagamento de importâncias, cobradas pela administração dêsses portos e calculadas pela aplicação de taxas estabelecidas para cada pôrto em uma tarifa aprovada por portaria do ministro da Viação e Obras Públicas e organizada de acordo com o que “prescreve este decreto” (art. 3º). O Código de Águas, por seu lado, não dispõe de maneira diferente, quando atribui ao Serviço de Águas do Departamento Nacional de Produção Mineral, com aprovação do ministro da Agricultura, fixar tarifas (artigos 178 e 180)”.

Examinemos, de início, os decs. ns. 24.568 e 24.511, ambos de 29 de junho de 1934, o segundo dos quais é apontado como tendo servido de modelo ao dec.-lei nº 9.792.

Êstes diplomas legislativos são complementares um do outro, como se pode ver dos respectivos textos e consta expressamente de numerosos artigos, dos quais destacamos o art. 1° do dec. nº 24.511 e o § 2º do art. 1º, o § 1° do art. 3° e o art. 4º do dec. nº 24.508.

Tais leis regulam os serviços portuários nacionais, que, ao tempo da sua promulgação, eram, em sua quase totalidade, explorados por concessionários.

Assim é que o artigo final do dec. número 24.508 dispõe nos seguintes têrmos:

“Art. 25. Os concessionários de portos submeterão ao estudo e aprovação do ministro da Viação e Obras Públicas, dentro do prazo de 90 dias, contados da data da publicação deste decreto, novas tarifas para seus respectivos portos, organizadas de acôrdo com o que determina o art. 23, e de forma a lhes assegurar renda bruta nunca inferior à que arrecadariam com as tarifas atualmente em vigor.

1º As taxas correspondentes à “utilização do pôrto”, substituída as que, presentemente, são cobradas dos armadores, com as denominações de “carga e descarga” e “conservação do pôrto”.

2° Nos portos em que o serviço de capatazias, definido no art. 8°, é retribuído por duas taxas, denominadas de “capatazias” e de “carga e descarga”, essas duas taxas serão substituídas pela nova taxa de “capatazias”, que retribuirá o conjunto de operações compreendidas naquele serviço.

3° Ficam sem efeito as cláusulas contratuais, que estabeleçam taxas e lises atribuam valores, passando estas a ser reguladas pelo que dispõem os arts. 3° e 23, dêste decreto.

4° A falta de cumprimento do que estabelece êste artigo constituirá, infração contratual, que sujeitará o concessionário às penalidades do respectivo contrato, cabendo ao ministro da. Viação e Obras Públicas mandar pôr em vigor a tarifa que fizer organizar, se o referido concessionário, depois de intimado, persistir em negar sua cooperação para o estabelecimento da nova tarifa”.

Êsse mesmo dec. nº 24.508, no art. 3°, que estatui sôbre a aprovação das tarifas, determina (§ 2°) que os valores das taxas, bem como suas modificações, obedecerão ao disposto no § 5° do art. 1° do dec. nº 1.746, de 13 de outubro de 1869

A simples transcrição de dois parágrafos do dec. nº 1.746, a que se refere o decreto n° 24.508, mostrará que a matéria nêle regulada é a exploração de portos por concessionários.

Eis o que dispõe o dec. nº 1.746, de 13 de outubro de 1869:

“Art. 1°…

3º O prazo da concessão será fixado conforme as dificuldades da emprêsa, não podendo ser em caso nenhum maior de 90 anos. Findo o prazo, ficarão pertencendo ao Govêrno todas as obras e o material fixo e rodante da emprêsa.

…………………………………………………

5º Os empresários poderão perceber, pelos serviços prestados em seus estabelecimentos, taxas reguladas por uma tarifa proposta pelos empresários e aprovada pelo Govêrno imperial.

Será revista essa tarifa pelo Govêrno imperial de cinco em cinco anos; a redução geral das tarifas só poderá ter lugar quando os lucros líquidos da emprêsa excederem a 12%”.

O art. 25 do dec. nº 24.508, acima transcrito, e o § 5° do art. 1° do dec. nº 1.746, de 13 de outubro de 1869, a que aquêle decreto nº 24.508 se reporta, no § 2º do seu art. 3º, que vimos de reproduzir, estão a evidenciar que as disposições legais invocadas pelo eminente ministro relator se referem a serviços públicos concedidos e que, portanto, não tem nenhuma pertinência sua invocação para decidir a respeito de serviço público executado diretamente pelo Estado.

Passemos, agora, ao exame de outra das leis invocadas: o Código de Águas (decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934).

Os arts. 178 e 180 citados fazem parte do Capítulo III do Título II do Código de Águas.

Vejamos, porém, quais as matérias reguladas nos Capítulos I, II e IV dêsse mesmo Título.

O Capítulo I (arts. 150 a 169) versa precisamente sôbre concessões, regulando tôda a matéria relacionada com as condições e os contratos de concessão dos serviços de eletricidade, enquanto que o Capítulo II cuida das autorizações, o III da fiscalização e o IV, e último, das penalidades.

Todo êsse Título II é dedicado à regulamentação dos serviços de eletricidade explorados mediante concessão, nada tendo, portanto, de comum com a matéria que está sendo debatida, que se refere a serviço público executado diretamente pelo Estado.

Outro texto legal trazido em apoio da decisão é o Regulamento para Segurança, Polícia e Tráfego das Estradas de Ferro (decreto nº 15.673, de 7 de setembro de 1922).

Regulando êsse diploma as estradas de ferro, e sobretudo as exploradas por concessionários, o jurista precisa ser cauteloso no apreciar os seus diversos dispositivos, visto que muitos dêles, – como o art. 98 citado no acórdão, – não se referem nem se aplicam aos serviços públicos de estrada de ferro, quando executados diretamente pelo Estado, pois êstes, como já deixamos evidenciado, estão sujeitos às regras comuns a todos os serviços públicos que o Estado presta de modo direto.

Para documentar que o dec. nº 15.673 regula geralmente as estradas de ferro e especialmente as exploradas por concessionários, vamos reproduzir os seus arts. 5º e 102, que reforçam nossas alegações:

“Art. 5° O concessionário ou arrendatário da estrada facultará ao exame da fiscalização os livros de escrituração da receita e da despesa desta e todos os reais documentos relativos à circulação dos trens, à arrecadação da receita e às despesas atribuídas à via-férrea.

Em caso de recusa, fica a estrada sujeita à multa de dois contos a cinco contos de réis, e do dôbro nas reincidências”.

“Art. 102. As tarifas serão revistas periòdicamente, de comum acôrdo entre a estrada e o Govêrno”.

Caso a disposição tarifária do art. 98 fôsse alusiva às estradas de ferro exploradas diretamente pelo Estado, não teria nenhum sentido o art. 102 citado, uma vez que a Estrada e o Govêrno seriam a mesma pessoa jurídica.

Exige a lei o acôrdo entre a Estrada e o Govêrno justamente porque a fixação tarifária aí prevista é a que se refere a estradas de ferro exploradas por concessionários, que devem entrar em acôrdo com o Govêrno, a respeito das tarifas.

O Regulamento citado (dec. nº 15.673), aliás, nada mais faz do que reproduzir velhos textos legais brasileiros, alguns quase centenários, mas todos êles atinentes ao regime de serviços públicos concedidos.

O dec. nº 1.930, de 26 de abril de 1857, dispunha nos seus:

“Art. 110. As tarifas aprovadas pelo Govêrno serão publicadas nos jornais pelo menos uma vez por semana.

Nenhuma alteração nos preços se poderá fazer efetiva sem anúncio prévio com um mês de antecedência”.

…………………………………………………

“Art. 156. Os contratos anteriores a êste Regulamento serão observados, ainda, na parte que a êle se opuser, guardada a disposição do artigo seguinte:

Os que se celebrarem para o futuro, respeitarão sempre as presentes estipulações, sob pena de nulidade”.

Art. 157. As companhias de estrada de ferro que têm atualmente contratos com o Govêrno, reclamarão, no prazo de 8 meses da publicação dêste Regulamento, contra as disposições que lhes parecerem contrárias a seus contratos, os quais, neste caso, serão respeitados.

Em falta de reclamação no prazo marcado, entender-se-á que concordam em modificar os ditos contratos de conformidade com as presentes disposições”.

O dec. n° 5.561, de 28 de fevereiro de 1874, assim disciplinava o mesmo assunto:

“Art. 1° Compete ao Govêrno geral a concessão de estradas de ferro:

“Art. 21. Nas. concessões de estradas de ferro pelo Govêrno, além das cláusulas que forem convenientes em referência a cada uma, serão expressas as seguintes:

• 10. Os preços de transporte serão fixados em tabela aprovada pelo Govêrno, não podendo exceder os dos meios ordinários de condução no tempo da organização da mesma tabela.

• 11. As tarifas, por essa forma organizadas; não poderão ser elevadas sem aprovação do Govêrno; e, enquanto subsistir a garantia de juro pelo Estado ou fiança de garantia, provincial, também não poderão ser reduzidas sem essa aprovação.

• 12. Quando os dividendos excederem a 12% em dois anos consecutivos, terá o Govêrno direito de exigir redução nas tarifas”.

O dec. nº 7.959, de 29 de dezembro de 1880, que aprovou as cláusulas que deviam regular as concessões das estradas de ferro no Império, estatuía:

“Cláusulas a que se refere o decreto nº 7.959, desta data.

…………………………………………………

XXV. Os preços dos transportes serão fixados em tarifas aprovadas pelo Govêrno, não podendo exceder os dos meios ordinários de condução no tempo da organização das mesmas tarifas.

As tarifas serão revistas, pelo menos, todos os cinco anos.

XXVI. Pelos preços fixados nessas tarifas, a companhia será obrigada. a transportar constantemente, com cuidado, exatidão e presteza, as mercadorias de qualquer natureza, os passageiros e suas bagagens, os animais domésticos e outros, e os valores que lhe forem confiados.

…………………………………………………

XXIX. Logo que os dividendos excederem de 12%, o Govêrno terá direito de exigir a redução das tarifas de transportes. Estas reduções se efetuarão principalmente em tarifas diferenciais para os grandes percursos e nas tarifas dos gêneros destinados à lavoura e à exportação”.

O dec. nº 6.995, de 10 de agôsto de 1878, que fixou bases gerais para a concessão das estradas de ferro com fiança ou garantia de juros do Estado, estabelecia:

“Cláusulas a que se refere o decreto nº 6.995, desta data:

…………………………………………………

Das tarifas

VII. As tarifas dos transportes pela Estrada, serão organizadas pela companhias e aprovadas pelo Govêrno, mas nunca poderão exceder nas suas taxas as dos transportes pelos meios ordinários.

Estas tarifas, uma vez aprovadas, não poderão ser alteradas sem consentimento do Govêrno, enquanto subsistir a fiança ou a garantia de juros do Estado”.

O dec. nº 862, de 16 de outubro de 1890, que concedia privilégios, garantia de juros e mais favores para o estabelecimento de um sistema de viação geral ligando diversos Estados da União à Capital Federal, do mesmo modo dispunha:

“Cláusulas a que se refere o decreto nº 862 desta data:

…………………………………………………

XXII. Os preços dos transportes serão fixados em tarifas aprovadas pelo Govêrno, não podendo exceder os dos meios ordinários de condução no tempo da organização das mesmas tarifas.

Logo que se verificar a junção das linhas que fazem objeto da presente concessão, as companhias serão obrigadas a estabelecer tráfego mútuo e tarifas diferenciais recíprocas.

As tarifas serão revistas pelo menos todos os três anos.

XXIII. Pelos preços fixados nas tarifas, a companhia será obrigada a transportar constantemente, com cuidado, exatidão e presteza, as mercadorias de qualquer natureza, os passageiros e suas bagagens, os animais domésticos e outros, e os valores que lhe forem confiados.

A longa série de velhos textos legais que acabamos de transcrever revelam que a fixação das tarifas dos serviços públicos de estrada de ferro – explorados por concessão – sempre foi uma atribuição incontestável do Poder Executivo, que o dec. nº 15.673 apenas reproduz.

Tais normas legais, porém, não se aplicam aos serviços públicos diretamente prestados pelo Estado, que têm o seu regime jurídico próprio.

Os únicos serviços públicos de exploração direta, que o acórdão evoca, em apoio de sua conclusão, são os de correios e telégrafos.

Com relação a êstes, porém, não cita qualquer texto legal que houvesse atribuído ao Poder Executivo a competência para fixar as taxas postais ou telegráficas.

Não o fêz e nem conseguiria fazê-lo, pois os serviços de correios e telégrafos são prestados diretamente pelo Estado, que instituiu a seu favor o monopólio dos mesmos, salvo as concessões para as linhas radiotelegráficas internacionais e de cabos submarinos.

Equivocou-se ainda o acórdão ao afirmar que o regime do estabelecimento das taxas postais e telegráficas fora tradicionalmente o de sua fixação pelo Poder Executivo – e que só ùltimamente tal sistema teria sido modificado.

Os serviços de correios e telégrafos, como todos os demais executados diretamente pelo Estado, sempre tiveram sua remuneração fixada pelo Poder Legislativo, em todo período republicano, de acôrdo com as regras constitucionais que regulam a matéria.

PREÇOS OU TARIFAS

O rumo tomado pela argumentação inicial do voto vencedor, que vimos de criticar, levou o seu ilustre autor a um segundo equívoco na conceituação jurídica da taxa aeroportuária.

Invocando a conhecida classificação de SELIGMAN – que divide as receitas públicas em cinco categorias: Impôsto, Contribuição de melhoria, Taxa, Preço-público e Preço-quase-privado, – passou o acórdão a sustentar que a lei denominou impròpriamente taxa aeroportuária, visto que ela constitui, jurìdicamente, um preço ou tarifa.

No curso das considerações que desenvolve, o acórdão usa reiteradamente a expressão preço ou tarifa, que atribui a SELIGMAN.

Acontece, porém, que o saudoso mestre americano jamais usou essa sinonímia, que, de resto, é desconhecida na linguagem fiscal, não tendo sido até hoje empregada por qualquer financista de reputação.

Agrava ainda a impropriedade técnica do acórdão ao repisar na conceituação dos preços ou tarifas o fato de que a designação preço, tout court, não figura na classificação de SELIGMAN.

Essa classificação contém dois tipos de preços: o preço-quase-privado e o preço-público, e o acórdão deveria optar por uma dessas duas categorias se quisesse apoiar nessa classificação teórica a motivação da sua decisão.

Referindo-se repetidamente a preços, a preços de lado a classificação de SELIGMAN, que é do domínio da economia pública, para colocar-se no território da economia privada, à qual pertencem os preços.

Mais infeliz ainda foi a adoção da sinonímia preços ou tarifas, pela qual procurou transfundir recìprocamente os conteúdos dêsses conceitos, a fim de apresentá-los como idênticos.

Ocorre, porém, que a tarifa é uma expressão genérica sem significado técnico, econômico ou comercial preciso, não sendo, por isso mesmo, passível de definição.

Na linguagem financeira, econômica e comercial encontramos correntemente as expressões: tarifa de impostos, tarifa de taxas, tarifa de preços, tarifa de prêmios de seguros, tarifa postal e muitas outras, principalmente nas literaturas técnicas brasileira, francesa, italiana e alemã.

A propósito convém lembrar que sòmente sôbre tarifa dos impostos PIERRE FOLLIET lançou, há pouco, um alentado volume: “Les Tarifes d´Impôts” (Lib. Payot, Lausanne, 1947, 516 páginas).

Se a expressão genérica tarifa pode referir-se a impostos, taxas, preços, etc., percebe-se, desde logo, que o acórdão fêz injustiça a SELIGMAN, atribuindo-lhe a autoria dessa sinonímia, que é, evidentemente,, errônea, e não tem, de resto, nenhuma significação jurídica ou financeira.

Com êstes argumentos deixamos bem claro que a parte final do voto vencedor, que procurou conceituar a taxa aeroportuária como preço ou tarifa, não oferece apoio à conclusão do acórdão que, com mais êsse fundamento imprestável, julgou constitucional à portaria nº 434, do Sr. ministro da Aeronáutica.

CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DA TAXA AEROPORTUÁRIA

Para a conceituação jurídica de uma receita pública, devemos recorrer a uma classificação que tenha eficácia jurídica, e não às classificações teóricas, de autores nacionais ou estrangeiros, que conflitem com as modalidades legais de receita.

Ainda não se empreendeu, no Brasil, a elaboração de uma classificação da totalidade da receita pública, tendo algumas leis apenas estabelecido a das rendas tributárias.

Com os elementos fornecidos por dispositivos constitucionais e legais vigentes, será possível, entretanto, bosquejar uma classificação que cubra tôdas as modalidades de receita ordinária.

O resultado que obtemos, por meio da conjugação daqueles dados de direito objetivo, é o seguinte:

Para pesquisarmos a natureza jurídica da remuneração pela utilização dos aeroportos, por companhias de aviação comercial, devemos apurar, inicialmente, se êsse pagamento é facultativo, isto é, contratual, ou obrigatório.

Sendo uma determinação legal imperativa o pouso dos aviões e hidroaviões comerciais nos aeroportos oficiais e estando as operações de pouso e demais manobras sujeitas ao pagamento de taxas, é evidente que tais tributos são obrigatórios, pois que as companhias não se podem furtar ao seu pagamento.

Sendo uma receita obrigatória, teremos que ver a qual das três categorias – impôsto, contribuição de melhoria ou taxa – pertencem as receitas públicas remuneratórias da utilização dos aeroportos.

Não será preciso recorrer às definições dessas três espécies de receita para verificarmos que não se trata nem de impôsto, nem de contribuição de melhoria.

Por exclusão teremos, necessàriamente, que concluir que é uma taxa remuneratória de serviço público divisível e individualizável.

Dessa conceituação decorre que a taxa aeroportuária:

a) é um tributo e que, portanto, sòmente pode ser instituído por lei do Congresso;

b) que, depois de criado por lei, deve ser incluído, em cada exercício financeiro, no orçamento federal;

c) que nem a criação da taxa nem a fixação do seu quantum pode ser delegada ao Poder Executivo.

As características jurídicas que acabamos de enumerar decorrem das disposições constitucionais relativas à matéria e não reclamam demonstração.

INCONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA Nº 434, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1946

A portaria nº 434 é manifestamente inconstitucional, porque fere de frente a primeira parte do § 34 do art. 141 da Constituição federal, que dispõe:

34. Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei, o estabeleça;”...

O acórdão, aliás, sòmente não deu pela inconstitucionalidade porque se embaraçou na conceituação jurídica da taxa, que lhe, pareceu ser preço ou tarifa.

Desfeito, porém, o equívoco de que resultou essa caracterização e demonstrada, como ficou, que a remuneração pela utilização doe aeroportos é uma taxa, no sentido jurídico-fiscal, torna-se patente a inconstitucionalidade da portaria.

A categoria dos tributos, no direito fiscal brasileiro, compreende a taxa, a contribuição de melhoria e o impôsto.

Se nenhum tributo pode ser exigido, isto é, cobrado, sem que a lei o estabeleça, é claro que as taxas fixadas na portaria nº 434 são inexigíveis. A competência para instituí-las é privativa do Congresso; privativa e indelegável (Constituição, art. 36, §§ 1º e 2°).

O acórdão pretendeu ver no art. 21 do dec.-lei nº 9.792 uma delegação legislativa, mas os seus têrmos não autorizam essa interpretação.

Aliás, ainda que êsse tivesse sido o propósito do legislador, a expressa vedação de delegar poderes, estabelecida na Constituição, teria tornado ineficaz e inaplicável o referido dispositivo legal.

A sua interpretação, nu entanto, deve ser feita em outros têrmos.

Como vimos, o próprio acórdão sustenta que o dec.-lei n° 9.792 foi decalcado na legislação de portos, que, como já demonstramos, tens em vista, sobretudo, os serviços de exploração portuária por concessionários.

Êsse art. 21, compilado daquela legislação, tinha ali a função de instituir a competência ministerial para fixar as tarifas dos portos explorados por concessionários.

E no mesmo sentido pode e deve ser interpretado quando transposto para o dec.-lei nº 9.792.

Com efeito, essa lei, no seu art. 2°, prevê a exploração dos aeroportos por concessionários.

Quando ocorrer essa hipótese, isto é, quando o aeroporto fôr explorado mediante o regime de concessão de serviço público, não há nenhuma dúvida que o art. 21 poderá ter aplicação, por isso que, nesse caso, caberá, efetivamente, ao ministro da Aeronáutica ficar a respectiva tarifa.

CONCLUSÃO

Pelas razões expostas, respondemos aos quesitos formulados da seguinte maneira:

Aos 1º e 2º – Negativamente;

Ao 3° – A remuneração do uso dos aeroportos, cuja incidência foi estabelecida pelo dec.-lei nº 9.792, é uma taxa no sentido jurídico-fiscal e a fixação do seu quantum sòmente pode ser feita pelo Poder Legislativo

Ao 4º – Afirmativamente.

É o nosso parecer, S. M. J.

Rio de Janeiro, 19 de janeiro de 1950.

__________

Notas:

* N. da R.: A decisão referida está publicada neste volume, pág. 203.

Sobre o autor

Bilac Pinto, professor catedrático de Direito Administrativo da Faculdade Nacional de Direito – Antigo professor catedrático de Ciência das Finanças da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais.

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