Legalidade da taxa DI: Comentários à decisão do STJ no REsp 1.781.959

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Andre Vasconcelos Roque, Milena Donato Oliva e Vivianne da Silveira Abílio

1. Premissa: súmulas não voam sem precedentes que as sustentem

Súmula – ou, a rigor, enunciado de súmula de jurisprudência dominante – consiste na síntese de determinado entendimento reiterado em diversos julgamentos no âmbito de um mesmo tribunal. Traduz, dessa forma, a concepção predominante, na ocasião de sua edição, a respeito de um tema enfrentado reiteradamente. Sua publicação tem por objetivo facilitar o conhecimento da posição adotada pelo tribunal e, por conseguinte, auxiliar na uniformização da aplicação da lei.

Os enunciados de súmula são redigidos de maneira abstrata e genérica, com pretensão universalizante, o que poderia conduzir, na prática, a um certo distanciamento dos precedentes que lhes deram origem. Não obstante, os preceitos constantes nas súmulas devem ser interpretados com base nos julgados que motivaram sua edição.

Afinal, o enunciado representa mera síntese da interpretação jurídica plasmada em diversos precedentes. É a partir da leitura dos precedentes que se compreende a origem da súmula, seu escopo e eventuais minúcias não expressas em sua concisa redação. Do mesmo modo, os conceitos empregados no enunciado referem-se àqueles existentes na ocasião de sua edição, mostrando-se, também nesse ponto, fundamental apreciar os teores dos precedentes que lhe deram origem para definir com precisão seu conteúdo.

A confirmar tal raciocínio, estabelece o art. 926, § 2º do CPC que ao “editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”. Em síntese, portanto, as súmulas não podem voar sem estarem amparadas nos precedentes que as originaram.

2. A súmula 176 do STJ como fundamento para o afastamento da Taxa DI

A taxa média diária de DI é obtida com base nos Certificados de Depósitos Interfinanceiros (CDI) negociados entre as instituições financeiras para captação ou aplicação de seus recursos no período de um dia útil. Tais negociações são realizadas por meio eletrônico e registradas junto aos terminais da CETIP (sistema atual B3).¹ Essa taxa é divulgada nos principais sítios eletrônicos do mercado financeiro, tal como o do BACEN. Uma vez que traduz índice que exprime a média das taxas praticadas nesse mercado, a Taxa DI serve como referência (benchmark) do rendimento de investimentos e, principalmente, do custo de captação do dinheiro pelos bancos.

Nessa direção, a taxa DI tem sido frequentemente utilizada como parâmetro de remuneração pós-fixada na renda fixa (por exemplo, nos CDBs, LCIs e LCAs, que os clientes – inclusive consumidores – podem contratar junto à instituição financeira de sua preferência para aplicar seus recursos) e, também, como componente variável da taxa de juros em operações de crédito realizadas junto aos bancos. Enfim, sua importância é inegável em diversas operações bancárias em nosso país.

Contudo, significativo número de decisões judiciais vinha afastando, especialmente até o ano de 2020, a utilização da Taxa DI como taxa de juros em operações de crédito contratadas perante as instituições financeiras. Para tanto, tais decisões invocavam como fundamento o enunciado 176 da súmula do STJ, segundo o qual: “É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP”.

Importante ponto de virada jurisprudencial se verificou com o julgamento do REsp 1.781.959 pela terceira turma do STJ, no qual se concluiu que “não é abusiva, por si só, a adoção da taxa média aplicável aos Certificados de Depósitos Interbancários (CDIs) como parâmetro para a estipulação dos encargos financeiros em contrato de abertura de crédito”. Considerou-se não ser aplicável o enunciado 176 da súmula do STJ para afastar a incidência da Taxa DI, vez que não traduziria parâmetro fixado unilateralmente pelas instituições financeiras – o que seria premissa para a incidência da súmula.

Estaria correta essa decisão do STJ, ao manter a adoção da Taxa DI em operações de crédito bancárias? Para responder a essa pergunta, deve-se voltar às origens da edição do enunciado de súmula 176 do STJ, avaliando os precedentes que lhe dão sustentação e sua relação com a Taxa DI.

3. De volta às origens: a construção da súmula 176 do STJ

A súmula 176, editada em 23.10.1996, encontra-se amparada em diversos precedentes das terceira e quarta turmas do STJ, quais sejam: (i) AgRg no Ag 47.011-SC (4ª T); (ii) AgRg no Ag 54.132-SC (3ª T); (iii) AgRg no Ag 68.529-RS (3ª T); (iv) REsp 28.599-MG (4ª T); (v) REsp 44.847-SC (2ª S); (vi) REsp 46.746-SC (4ª T); (vii) REsp 50.478-SC (4ª T); (viii) REsp 56.154-RS (4ª T); (ix) REsp 57.731-SC (3ª T); (x) REsp 60.678-RS (3ª T); (xi) REsp 92.868-RS (4ª T); e (xii) REsp 95.537-RJ (4ª T).

Todos esses precedentes afastaram a taxa divulgada pela ANBID/CETIP, sendo comum a menção ao primeiro deles – o REsp 46.746-SC (4ª T) – na fundamentação dos demais. Esse primeiro julgado afastou a incidência da taxa ANBID/CETIP sob os seguintes fundamentos: (i) “atribuir a estipulação das taxas devidas em razão do financiamento bancário à entidade de classe do próprio banco, associação criada evidentemente para defesa dos interesses dos estabelecimentos bancários, e não dos devedores dos bancos, seria o mesmo que deixar ao arbítrio do credor a fixação do preço do negócio”; e (ii) “a taxa variável somente pode ser fixada pelo Banco Central, conforme delegação recebida do Conselho Monetário Nacional. A disposição dúbia constante do final do artigo 3°, da Circular 1.047/1986,² deve ser entendida como uma outra taxa também fixada pelo mesmo Banco Central”.

A questão chegou à Segunda Seção do STJ (órgão que reúne as terceiras e quarta turmas) no julgamento do REsp 44.847-SC. Nesta ocasião, prevaleceram³ os seguintes fundamentos: (i) “a cláusula em questão estava sujeita ao arbítrio de uma das partes, donde tratar-se de cláusula proibida. O fato de a ANBID não fazer parte do contrato em nada altera o raciocínio do acórdão, visto cuidar-se de entidade, conforme o enunciado em sua ementa, voltada “à defesa dos interesses” do credor”; (ii) “estamos em face da realidade brasileira, bem diferente da realidade internacional, que tem na área financeira uma atuação pelo menos mais confiável do que na nossa, com tantas oscilações e peculiaridades”.

Em síntese, portanto, todos esses precedentes, assim como a Súmula 176 do STJ, ampararam-se em dois argumentos:4 (i) nos termos do art. 3º da circular 1.047/1986, somente o Banco Central poderia fixar taxas variáveis;5 e (ii) a taxa ANBID/CETIP configurava verdadeira potestatividade,6 vedada pelo art. 115 do Código Civil de 1916 (então vigente), eis que fixada por entidade voltada à defesa dos interesses das instituições financeiras, a ANBID.7

Passados mais de vinte anos da edição da súmula 176 do STJ, serviriam esses mesmos fundamentos para afastar a incidência da Taxa DI?

4. Inaplicabilidade da súmula 176 do STJ para afastar a Taxa DI

Como se viu, o primeiro fundamento que dá sustentação à Súmula 176 do STJ é que, nos termos do art. 3º da circular 1.047/1986, então vigente, somente o Banco Central poderia fixar taxas variáveis. Conquanto haja espaço para se questionar a interpretação que prevaleceu no STJ naquela época,8 o fato é que hoje se encontra em vigor a circular 2.905/1999 (que não mais contém a referência à apuração a ser realizada pelo Banco Central para a fixação de taxas flutuantes).9

A Taxa DI é, como estabelece o art. 3º da circular 2.905/1999, “regularmente calculada e de conhecimento público”, sendo divulgada em inúmeras páginas na internet e outras publicações sobre o tema. Cai, portanto, o primeiro fundamento da Súmula 176 do STJ para que se possa afastar a incidência da Taxa DI.

Resta o segundo argumento, da potestatividade. A Taxa DI consiste em índice altamente disseminado em operações bancárias ativas e passivas, cuja flutuação é diariamente divulgada nos principais sítios eletrônicos do mercado financeiro, tal como o do BACEN. Longe de estar submetida ao alvedrio das instituições financeiras, a Taxa DI nada mais é do que o resultado de uma operação matemática bastante conhecida no mercado financeiro10 e que conduz a resultados bastante próximos aos da Taxa Selic.

Cuida-se de índice que traduz a média das operações realizadas no mercado interbancário e, assim, nada possui de imprevisível ou unilateral. Seu emprego em operações de financiamento bancário justifica-se, aliás, na medida em que consubstancia justamente o custo de obtenção do capital emprestado.11

Esses dois pontos foram adequadamente ressaltados no julgamento do REsp 1.781.959, especialmente nas seguintes passagens do acórdão: (i) “[c]onclui-se, desse modo, que a partir da edição da Circular nº 2.216, de 19 de agosto de 1992, já não mais subsistia, ao menos sob a disciplina das normas específicas aplicáveis à matéria, nenhum óbice em se adotar as taxas de juros praticadas nas operações de depósitos interfinanceiros como base para o reajuste periódico das taxas flutuantes de que trata a Resolução 1.143/1986, desde que calculadas com regularidade e amplamente divulgadas ao público; e (ii) “os encargos financeiros do contrato de abertura de crédito foram fixados em percentual sobre a Taxa DI, índice que não é livremente fixado pelo próprio credor, mas definido pelo mercado a partir das oscilações econômico-financeiras, além de estar sob permanente fiscalização das instituições responsáveis por exercer o controle do crédito sob todas as suas formas (CMN e BACEN)”.12

5. Conclusão: um avião que não mais se sustenta

A alteração do substrato normativo que amparou a Súmula  176 (revogação da Circular 1.047/1986) e a avaliação da metodologia de cálculo da Taxa DI permitem, com segurança, afastar ambos os argumentos que dão substrato a referido enunciado sumular e que eram utilizados por algumas decisões para afastar a sua incidência nas operações de crédito com instituições financeiras.

A decisão proferida pela Terceira Turma do STJ no REsp 1.781.959 teve o mérito de não cair na tentação de aplicar automaticamente enunciados de súmula a situações distintas daquelas que inspiraram a sua criação. Se é verdade, como afirmado no início do presente texto, que súmulas não podem voar sem precedentes que as sustentem, o Enunciado de Súmula 176 do STJ deve ser considerado um avião incapaz de se sustentar no caso da taxa DI.

Afinal, se a taxa DI pode servir de parâmetro de remuneração para aplicações financeiras (CDBs, LCIs, LCAs, etc.), inclusive as realizadas por consumidores junto aos bancos, por identidade de razões não se pode afastar a sua incidência como taxa de juros nas operações de crédito realizadas perante as instituições financeiras.

Espera-se que o entendimento estabelecido nesse importante precedente se consolide, não apenas no STJ, mas em todos os tribunais de nosso país, proporcionando previsibilidade e segurança jurídica na matéria, tão importantes para o ordenamento jurídico e a economia brasileiras.

FONTE: MIGALHAS

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Andre Vasconcelos Roque
Doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UERJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados.

Milena Donato Oliva
Professora de Direito do Consumidor e de Direito Civil da UERJ. Doutora e mestre em Direito Civil pela UERJ. Advogada sócia do escritório Gustavo Tepedino Advogados.

Vivianne da Silveira Abílio
Mestre em Direito Civil pela UERJ. Sócia do escritório Gustavo Tepedino Advogados.

 

 

LEIA TAMBÉM

 

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1.  Disponível aqui. Acesso em 4/6/21.

2. Art. 3º da Circular 1.047/1986: “3. Para efeito do disposto na alínea b, do Item IV, da Resolução n. 1.143/1986, é facultada a utilização da taxa média de captação por Certificados de Depósitos Bancários, com prazo de 60 (sessenta) dias, apurada por este Banco Central e divulgada por entidade por ele credenciada, ou de outra taxa referencial de fácil aferição e de conhecimento público”.

3. Nesse julgamento, restou vencido o Min. Cláudio Santos, que entendia “facultada [pelo art. 3º da Circular nº 1.047/1986] a utilização de uma taxa apurada pelo Banco Central ‘ou de outra taxa referencial de fácil aferição e de conhecimento público'” e que não seria arbitrária a taxa ANBID/CETIP, pois é “o resultado de uma operação matemática, com base nos dados fornecidos por bancos selecionados. Os métodos de apuração são conhecidos do mercado financeiro, o Banco Central tem conhecimento das taxas e pode conferir os dados fornecidos e o cálculo, porque tem poder de fiscalização em tudo que disser respeito ao mercado financeiro, a taxa é divulgada diariamente na imprensa brasileira, em seus principais jornais”.

4. Conforme igualmente exposto no acórdão que ora se comenta: “Da análise dos aludidos precedentes, constata-se que 2 (dois) foram os principais fundamentos para esta Corte Superior ter assim decidido: i) o fato de que as normas de regência dispunham expressamente que a taxa variável somente poderia ser fixada pelo Banco Central do Brasil e ii) o caráter potestativo da referida taxa, calculada por entidade voltada à defesa dos interesses das instituições financeiras (Associação Nacional dos Bancos de Investimentos e Desenvolvimento – ANBID)”.

5. Tal fundamento integra o acórdão do REsp 46.746 e é repetido em diversos outros precedentes sobre a matéria: “Como se vê, a taxa variável somente pode ser fixada pelo Banco Central, conforme delegação recebida do Conselho Monetário Nacional. A disposição dúbia constante no final do art. 3º da Circular n. 1.047/86, deve ser entendida como uma outra taxa também fixada pelo mesmo Banco Central, pois não se concebe estivesse ele abrindo mão da autorização delegada pelo Conselho Monetário Nacional e, muito menos, entregando-a a uma entidade interessada nos resultados da fixação dos valores dos encargos financeiros”. A necessidade de fixação pelo Bacen ou por entidade a ele credenciada mostrou-se de tamanha relevância que, em precedente no qual se determinou a substituição da taxa ANBID, aplicou-se “taxa média de captação por Certificados de Depósitos Bancários”, por se tratar de taxa “apurada pelo Banco Central do Brasil e divulgada por entidade pelo mesmo credenciado” (STJ, REsp 181.824, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, julg. 3.6.2001). No REsp 236.775, embora o entendimento não tenha sido adotado pela maioria, o voto do Min. Aldir Passarinho Jr. demonstra, ainda uma vez, a relevância que o ponto teve no entendimento do STJ: “Entendo até que não é mais potestativa [a aplicação de taxa média de captação por Certificados de Depósitos Bancários], porque não é a ANBID. É outra, fixada pelo Banco Central, órgão governamental. Todos os precedentes da Súmula n. 176 afirmam que a instituição que fixa a taxa ANBID é uma entidade formada, inclusive, no interesse dos bancos credores; de modo que isso seria uma forma de deixar essa taxa ao arbítrio de uma das partes, daí a sua rejeição pela jurisprudência do STJ. Já a taxa média de mercado aferida pelo Banco Central, ao inverso da ANBID, me parece uma taxa equilibrada, e eu não vejo, dentro da modernidade dos investimentos realizados hoje no mundo, como é que se possa excluir a possibilidade de uma taxa flutuante a longo prazo, mas também não vejo como se inovar no contrato” (STJ, REsp 236.775, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 17.10.2000).

6.  “Todavia, considera-se potestativa a cláusula contratual autorizando a adoção da taxa ANBID, estipulada que é pela Associação Nacional dos Bancos de Investimentos e Desenvolvimento. Deixando ao arbítrio da aludida entidade de classe a que pertence o credor a fixação dos encargos financeiros do mútuo, a avença, nesta parte, incidiu na vedação do art. 115, última parte, do Código Civil” (STJ, REsp 56.154, 4ª T., Rel. Min. Antonio Torreão Braz, julg. 12.12.1994). “A Quarta Turma tem considerado inadmissíveis as estipulações contratuais que prevejam encargos financeiros vinculados a taxas ou índices sobre a cuja aferição uma das partes contratantes exerça influência em maior ou menor medida, a exemplo da denominada ‘Taxa Anbid'” (STJ, REsp 28.599, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. 6.12.1994). Especificamente referindo-se à Cetip, veja-se: “Digo isso em face do caráter unilateral da fixação das mencionadas taxas ANBID e CETIP, desde que determinadas pela própria Associação dos Bancos e sujeitas, portanto, ao arbítrio de uma das partes interessadas” (REsp 44.847, 2ª S., Rel Min. Nilson Naves, julg. 30.8.1995, voto do Min. Barros Monteiro). “É ilícita a cláusula contratual que estabelece a aplicação dos encargos financeiros à taxa divulgada pela Associação Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento – ANBID ou pela Central de Liquidação e Custódia de Títulos Privados – CETIP, por ficar ao alvedrio exclusivo de uma das partes contratantes, nos moldes da Súmula nº 176/STJ” (STJ, REsp 140.477, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 30.6.1998).

7. “Apenas considerou, na complexidade do contrato e conhecendo a realidade do mercado financeiro, que atribuir a estipulação das taxas devidas em razão do financiamento bancário à entidade de classe do próprio banco, associação criada evidentemente para defesa dos interesses dos estabelecimentos bancários, e não dos devedores dos bancos, seria o mesmo que deixar ao arbítrio do credor a fixação do preço do negócio. O princípio da igualdade, que o artigo 115 do CC quer preservar, fica igualmente malferido seja com fixação dos encargos pelo próprio banco, seja pela sua associação de classe” (STJ, REsp 46.746, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julg. 20.9.1994, grifou-se). “O que ficou resolvido foi que a cláusula em questão estava sujeita ao arbítrio de uma das partes, donde tratar-se de cláusula proibida. O fato da ANBID não fazer parte do contrato em nada altera o raciocínio do acórdão, visto cuidar-se de entidade, conforme o enunciado em sua ementa, voltada ‘à defesa dos interesses’ do credor. O certo é que não foi atingido o disposto no art. 20, parecendo-me exata a interpretação local, ao se valer do aludido art. 115” (STJ, REsp 44.847, 2ª S., Rel. Min. Nilson Naves, julg. 30.8.1995, grifou-se).

8. Nesse sentido, apontou-se no julgamento do REsp 1.781.959: “Quanto ao primeiro fundamento, cumpre ressaltar, de início, que a normatização vigente à época, com a devida vênia, não dispunha que a taxa variável somente poderia ser fixada pelo Banco Central do Brasil, tal como decidido, senão que incumbia à referida autarquia ‘fixar parâmetro para base do reajuste periódico das taxas'” (STJ, REsp 1.781.959, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julg. 20.2.2020).

9. Art. 3º da Circular 2.905/1999: “Fica liberado o prazo mínimo das operações ativas e passivas realizadas no âmbito do mercado financeiro com remuneração contratada com base em taxas flutuantes, na forma admitida pela Resolução  1.143, de 26 de junho de 1986. Parágrafo único. A taxa flutuante a que se refere este artigo deve: I – ser regularmente calculada e de conhecimento público; II – basear-se em operações contratadas a taxas de mercado prefixadas, com prazo não inferior ao período de reajuste estipulado contratualmente”.

10. Confira-se: Clique aqui. Acesso em 4.6.2021.

11. Não se pode olvidar que juros, em sua conceituação clássica, consistem nos frutos civis que se originam do capital e têm por função remunerar o uso do dinheiro alheio.

12. Além disso, o acórdão também ressaltou, como argumentos secundários, que (i) “a Taxa DI não se confunde com a Taxa ANBID” e (ii) “é estreita a relação da Taxa DI com a Taxa Selic, sendo esta última a ‘taxa apurada nas operações de empréstimos de um dia entre as instituições financeiras que utilizam títulos públicos federais como garantia'”.

 

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