Filiação adulterina não contestada pelo pai: impossibilidade de reconhecimento por terceiro

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Revista Forense – Volume 142
JULHO-AGOSTO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 142

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO: 

– Sòmente o cônjuge, e não terceiro, pode reconhecer o filho havido fora do matrimônio, após a dissolução da sociedade conjugal; ou o próprio filho, mediante ação judicial.

– Filho nascido de mulher casada na constância do casamento, não repudiado pelo marido, é legítimo e não pode ser reconhecido por terceiro.

– Ainda que o reconhecimento tivesse caráter simplesmente declaratório, nem por isso poderia ofender o direito adquirido, a situação definitivamente constituída, em virtude do direito sucessório.

– Interpretação do art. 6º da lei número 883, de 21 de outubro de 1949.

PARECER

1. Um cidadão, viúvo, teve um filho de suas relações adulterinas com uma senhora casada. Morto êsse cidadão, a herança, que deixou, onerada de enorme passivo, foi partilhada entre as duas filhas legítimas que tinha.

2. Acontece, todavia, que em 1936 o filho adulterino em questão foi reconhecido pelo pai natural. Na data dêsse reconhecimento, o marido de sua mãe estava, vivo e só faleceu em 1945, sem que, por qualquer maneira, houvesse repudiado o filho natural de sua espôsa, o qual foi batizado como filho legítimo do casal.

3. Em 1949, o referido filho adulterino propôs, contra as duas herdeiras de seu pai natural, ação de petição de herança e nulidade de partilha. Em primeira instância

não logrou êxito, mas a apelação, que interpôs, foi provida. As rés interpuseram recurso extraordinário e revista., além de embargos de declaração, para ficar determinado se o embargado tinha direito a um terço da herança ou apenas a um quinto do acervo inventariado, a título de amparo social.

4. Instruída a consulta com tôdas as peças necessárias, fizeram-se várias perguntas, que podem, todavia, com vantagem da clareza e facilidade das respostas, reduzirem-se aos dois quesitos seguintes:

1°) É válido o reconhecimento em exame?

2º) Se fôr considerado válido, que efeitos pode produzir?

Passarei a tratar do primeiro quesito, ao qual dou resposta, negativa: o reconhecimento de que se trata é absolutamente nulo e, como tal, insuscetível de confirmação (Código Civil, art. 146, parág. único).

5. Feito antes do dec.-lei nº 4.737, de 24 de setembro de 1942, expedido em obediência aos arts. 126 e 127 da Constituição de 1937, êsse reconhecimento investiu afrontosamente contra o disposto no art. 358 do Cód. Civil:

“Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”.

Mas, nem o art. 1° do dec.-lei nº 4.737, de 24 de setembro de 1942, ampararia esse reconhecimento, pois quem o fêz não foi o cônjuge adúltero, mas terceira pessoa: e o fêz sem guardar a condição imposta pela lei, que era a dissolução da sociedade conjugal.

Diz o texto:

“O filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação”.

Está claro que esse texto autoriza, após o desquite, que o cônjuge adúltero faça o reconhecimento, mas não outra pessoa.

6. O dec.-lei nº 4.737, de 1942, ofereceu ensejo aos maiores abusos. Com incrível desprêzo do disposto nos arts. 337, 343, 344, 346, 348, 358 e 364, do Cód. Civil, pulularam os reconhecimentos de espúrios e as ações de investigação.

A lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, veio pôr têrmo a êsses excessos. O art. 1° tornou expresso que nenhum estranho pode efetuar reconhecimento, ato privativo dos cônjuges:

“Dissolvida a sociedade conjugal, será permitido a qualquer dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e ao filho, a ação para que se lhe declare a filiação”.

Ora, no caso da consulta, nem o marido da mãe do filho reconhecido nem esta intervieram no reconhecimento. Quem neste figurou foi pessoa alheia ao casal. Praticou ato nulo, inteiramente vazio de significação jurídica, seja em face dos textos transcritos, seja em face do Cód. Civil, cujo art. 344, expressamente mantido em vigor, pelo artigo 6° da lei nº 883, de 1949, assim reza:

“Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filha nascidos de sua mulher (art. 178, § 3º)”.

O marido da mãe do filha ilegalmente reconhecido por pessoa estranha jamais contestou a legitimidade dêsse filho, que fêz batizar como oriundo do casal. Deixou que a ação de repúdio decaísse ou prescrevesse. O filho de que se trata perdeu, assim, em face da lei, tôda e qualquer possibilidade de ser reconhecido pelo suposto pai natural.

7. A renovação do art. 358 do Cód. Civil, pelo dec.-lei nº 4.737 e pela lei nº 883, não tem efeito retroativo. Essa demonstração está excelentemente feita no ótimo estudo do Dr. MILTON DOYLE, publicado nos “Arquivos do Ministério da Justiça”, nº 16, de 1945, pág. 53.

Nenhuma dessas leis contém, expressamente, a declaração de alcance retroativo. Tanto basta para que se lhes reconheça efeito imediato, mas não retroativo, pois este efeito só se admite quando o legislador declara nesse sentido a sua intenção. É o que está no art. 5º do dec.-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro):

“A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito”.

Assim, mesmo que não houvesse hoje, para escudar as situações jurídicas definitavamente constituídas, o art. 141, § 3°, da Constituição federal, as leis referidas não validariam o reconhecimento ilegal, feito antes delas, porque nenhuma contém a cláusula expressa de retroatividade.

8. Mas, o reconhecimento em questão não foi autorizado por lei alguma. Trata-se de adulterino a matre e êstes jamais podem ser reconhecidos. É o que mostra SILVA PEREIRA (“Efeitos do Reconhecimento da Paternidade Ilegítima, ed. “REVISTA FORENSE”, pág. 41):

“O dec.-lei nº 4.737, de 1942, derrogou os arts. 358 e 363 do Cód. Civil, mas não alterou os princípios gerais reguladores da filiação legítima, e, assim, os adulterinos a matre não podem ser reconhecidos por terceiro, a não ser na hipótese de ter o pai, frutuosamente, contestado judicialmente a legitimidade, caso em que, desaparecendo a presunção do art. 337, ficam na mesma situação dos que o forem sòmente a patre.

“Objetar-se-á que isto é desigualdade de “tratamento, e distinção onde a lei não distingue, mas improcedentemente, data venia, pois que os adulterinos a patre, pelo reconhecimento, adquirirão um estado; os que o forem a matre já são titulares do estado de legitimidade; e não se trata de distinção onde a lei não distingue porque é a própria lei que lhes atribui a legitimidade, pela concepção na constância do casamento”.

9. Sustentam que a investigação a matre não é permitida, mesmo em face da nova legislação: os Srs. ministros BARROS BARRETO, ANÍBAL FREIRE, FILADELFO AZEVEDO e LAUDO DE CAMARGO (“Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, vol. 14, 1943, pág. 130). A êsses votos, como se vê do “Arq. Judiciário”, vol. 68, pág. 247, há que acrescentar os dos Srs. ministros BENTO DE FARIA, GOULART DE OLIVEIRA e VALDEMAR FALCÃO. Ainda assim também pensam os Srs. ministros OROZIMBO NONATO e JOSÉ LINHARES (“Arq. Judiciário”, vol. 66, pág. 222). Igualmente os Srs. ministros EDGAR COSTA e HAHNEMANN GUIMARÃES (“Direito”, vol. 46, pág. 231).

Que a investigarão a matre continua sendo vedada, foi decidido: 1º) pelo Supremo Tribunal Federal (“Direito”. vol. 46, página 207; “Arq. Judiciário”, vols. 66, pág. 222, 68, pág. 247, e 95, pág. 156); 2º) pelo Tribunal de Apelação do Distrito Federal (“REVISTA FORENSE”, vol. 95, pág. 322); 3º) pelo Tribunal de Apelação de São Paulo (“Revista dos Tribunais”, vols. 149, pág. 233, 162, página 736, e 176, pág. 292).

Por sentenças de primeira instância: “REVISTA FORENSE”, vol. 86, pág. 428, e “Direito”, vol. 46, pág. 85.

10. Se isto é verdade quando o reconhecimento é pedido em ação, claro é que a. doutrina não se modifica quando o reconhecimento é feito voluntàriamente. É o que o Supremo Tribunal Federal tem decidido (“Arquivo Judiciário”, vols. 93, pág. 443, e 94, página 219).

Com esta jurisprudência afina a opinião das doutos. Filho nascido de mulher casada, na constância do casamento, não repudiado pelo marido, é legítimo e não pode ser reconhecido por terceiro: COSTA MANSO e NOÉ AZEVEDO, na “Rev. dos Tribunais”, vols. 149, pág. 32, e 152 pág. 798: e as autoridades citadas por MÍLTON DOYLE, lugar indicado, pág. 69, nº 45.

11. Nulo absolutamente o reconhecimento, nenhum efeito pode produzir. É como se não existisse. Não serve sequer como comêço de prova para pleitear o reconhecimento da paternidade, porque uma pessoa não pode ter dois pais: um legítimo, que aceitou, sem contestar, o filho nascido de sua mulher, na constância do casamento e da convivência dos cônjuges; outro natural. Não pode sequer pretender alimentos, porque o art. 405 do Cód. Civil exclui, naturalmente, o adulterino a matre, porque êsse, em face da lei, não é espúrio, é legítimo. Também o art. 4º da lei n° 883 em nada aproveita ao reconhecido, que é filho legítimo, e aí só se cogita dos ilegítimos. Acresce que essa obrigação, personalíssima, não obriga os herdeiros (Cód. Civil, art. 402).

12. Tampouco cabe falar em amparo social. Êsse amparo não aproveita ao filho legítimo; e legítimo é o que, nascido na constância do casamento, não á repudiado. O filho de que trata a consulta não foi reconhecido por qualquer dos cônjuges, como o exige o art. 1º da lei nº 883. Foi reconhecido por pessoa estranha ao casal. Dêle não cogita essa lei.

13. Justificada, assim, a resposta dada ao primeiro quesito, vejamos o segundo:

“Se for considerado válido, que efeitos pode produzir?”

Se o reconhecimento for considerado válido – coisa impossível de acontecer, sem violação do disposto nos arts. 337 e 344 do Cód. Civil – operará da data da sentença em diante, sem ofensa ao direito adquirido dos herdeiros legítimos. Essa demonstração foi brilhante e exaustivamente feita pelo Dr. TENÓRIO VANDERLEI, na “REVISTA FORENSE”, vol. 134; pág. 77, ou no “Arquivo Judiciário”, vol. 97, pág. 248. Êsse trabalho tornou bem clara a impossibilidade da aplicação retroativa dos aludidos diplomas em face: do art. 1.577 do Cód. Civil, pelo qual a capacidade de suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor; do art. 1.572, que disciplina a abertura da sucessão, prescrevendo que o domínio e posse da herança se transmitem desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários; do art. 141, § 3°, da Constituição federal, que garante o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

14. Em contrário, objeta-se que o reconhecimento apenas declara uma situação preexistente, a qual, sem a retroatividade, não pode obter o fim esperado. Entretanto, as legislações são muito cautelosas nesse sentido, declarando os efeitos que o reconhecimento produz e evitando a subversão de situações jurídicas já definitivamente estabelecidas no regime da lei anterior. Haja vista o art. 54 da lei portuguêsa de 25 de dezembro de 1910:

“O presente decreto aproveita a todos os filhos nascidos ou concebidos antes da sua entrada em vigor, mas não terá efeito em relação às sucessões já abertas, salvo os direitos adquiridos perante a legislação atualmente vigente, que serão respeitados”.

PEREIRA NUNES, “Comentário à Lei de Proteção dos Filhos”, 2ª ed., pág. 744, assim explica êsse dispositivo:

“Respeita o art. 54 os direitos adquiridos pela legislação vigente no momento em que o decreto começou a vigorar. Portanto, não pode o decreto ir contender ou bolir com tôdas aquelas situações legalmente criadas na vigência da legislação anterior.

“Por isso, todos os que gozavam de qualquer direito à sombra dessa legislação, não podem ser prejudicados pelas disposições do decreto. Esta doutrina baseia-se nos princípios gerais de direito, na teoria sôbre direitos adquiridos. Em virtude dela a lei civil não teme efeito retroativo, com exceção da lei retroativa, que se aplicará retroativamente só no caso de não ofender direitos adquiridos. Assim, a lei nova nunca poderá alterar uma situação jurídica, constituída segundo e ao abrigo da lei antiga, em execução ao tempo da entrada em vigor da lei nova. Os direitos adquiridos regulam-se pela legislação aplicável quando foram constituídos”.

Por isso o Supremo Tribunal Federal, no que diz com os efeitos patrimoniais do reconhecimento, respeita as partilhas já regularmente efetuadas: “Jurisprudência”, vol. 26, pág. 59, ano de 1945: “Arq. Judiciário”, volumes 64, pág. 269, e 75, págs. 174 e segs.

15. A doutrina é nesse sentido. PLANIOL, RIPERT ET BOULANGER, “Traité Elémentaire”, 3ª ed., vol. 1, nº 256, pág. 120, tratando dos efeitos que resultam da filiação ou do parentesco, escreve:

“A lei nova aplica-se imediatamente, ressalvando-se os efeitos já realizados. Uma lei que aumentasse, por exemplo, os direitos sucessórios do filho natural teria aplicação imediata, mas ficaria sem influência sôbre as sucessões já abertas”.

PLANIOL, RIPERT ET ROUAST, vol. 2°, nº 891, pág. 754, condenam a solução contrária da Corte de Cassação:

“Mas, afigura-se que a Côrte de Cassação exagerou o alcance de uma solução justa, decidindo que as sucessões já reguladas sem a participação do filho natural deveriam ser reabertas: pensamos que o princípio da não retroatividade das leis veda reabrir uma sucessão pautada sob o império da legislação precedente”.

Esta solução é a que vem prevalecendo no direito pátrio (ESPÍNOLA e ESPÍNOLA FILHO, “A Lei de Introdução ao Código Civil”, vol. 1°, pág. 410, nota w, rica de ensinamentos; SILVA PEREIRA, ob. cit., págs. 211-223, ns. 116-122; TENÓRIO VANDERLEI, lugar citado, ns. 15-18).

16. A consideração de ser o reconhecimento ato declaratório e não constitutivo é que tem levado alguns juristas e juízes a soluções excessivas. Contra êssa tendência manifestou-se FILADELFO AZEVEDO (“Um Triênio de Judicatura”, voto nº 154, página 376):

1 “As ficções e as construções meramente doutrinárias, com relação ao caráter meramente declaratório das sentenças de reconhecimento de filiação com o corolário da retroatividade, hão de se mitigar sempre que encontrarem outros princípios, de não menor importância, para que se estabeleça a normalidade das coisas em seu razoável equilíbrio.

“Tal acontece, na hipótese dos autos.

“Não se pode, saindo da esfera da filiação, penetrar na da sucessão sem respeitar, também, os princípios que a esta instruem.

Isto é tanto mais de se admitir quanto e aspecto patrimonial do reconhecimento, no que tange com os direitos sucessórios, é geralmente havido como constitutivo, por ser óbvio sue o favor da lei depende da vontade do autor do reconhecimento ou da autoridade do juiz. O só fato do nascimento não cria direitos sucessórios, curou é expresso no artigo 405 do Cód. Civil:

“O casamento, embora nulo, e a filiação espúria, provada quer por sentença irrecorrível, não provocada pelo filho, quer por confissão, ou declaração escrita do pai, fazem certa a paternidade, sòmente para o efeito da prestação de alimentos”.

Não se trata de simples confissão, de mero meio de prova: trata-se de criar uma situação jurídica (PLANIOL, RIFERT et BOULANGER, vol. 1, nº 1.409, pág. 497): “como a relação de filiação implica direito e obrigações, êstes direitas e obrigações não podem nascer senão da manifestação da vontade do pai e da mãe. Não é mais um “problema de prova que está em jôgo. Trata-se da criação voluntária de uma situação jurídica determinada”.

Foi êste o sistema que prevaleceu quando da elaboração do Cód. Civil francês. Mais tarde, orientou-se no sentido de atribuir ao reconhecimento uma natureza jurídica dupla: ato jurídico sob alguns aspectos, meio de prova sob outros aspectos (PLANIOL, RIPERT ET BOULANGER, lugar citado, número 1.412, pág. 498) (PLANIOL, RIPERT ET ROUAST, vol. 2, nº 824, pág. 696).

Desta concepção se aproxima a doutrina de FRANCO CARRESI, “Il Riconoscimento

dei Figli Naturali”, Milão, 1940, págs. 109-140. Entende êsse erudito autor que, seja voluntário o reconhecimento, ou judicial, dêle decorrem efeitos declarativos e constitutivos, de natureza pessoal e patrimonial. Sua demonstração é concludente. O direito sucessório é constitutivo e irretroativo (páginas 136 e 137).

17. A doutrina vai admitindo, conforme a hipótese, efeito ora constitutivo, ora declaratório, com ou sem retroatividade, segundo ofenda ou não uma situação já estabelecida. Vejamos duas opiniões: de CARNELUTTI e AZZARITI. O primeiro ensina (“La Prova Civile”, 2ª ed., pág. 167):

“Mas todos sabem que o reconhecimento tem ou ao menos pode ter efeitos maiores: isto é, efeitos que não se prendem sòmente, através de sua fixação, ao fato reconhecido, mas brotam diretamente da mesma declaração. Tomo o exemplo do reconhecimento de paternidade, que é limpidíssimo: aqui o efeito jurídico não surge do fato da paternidade e a declaração não serve apenas para fixá-la; ao contrário, a declararão é a causa imediata do efeito, que não surgiria do só fato exposto, embora de outro modo acertado. O reconhecimento separa-se assim da confissão, enquanto a sua eficácia não se limite à determinação de um fato produtivo de conseqüências jurídicas, mas se estenda à produção de conseqüências jurídicas autônomas oriundas da própria declaração”.

AZZARITI, no “Nuovo Digesto Italiano”, “Filiazione”, nº 17, pág. 1.150, não é menos explícito quanto a certos aspectos constitutivos do reconhecimento:

“E ainda admitindo que o reconhecimento implique a determinação da verdade de um fato não se pode pôr em dúvida como também êle tem ao lado da legitimação, caráter constitutivo, na medida em que investe o filho de um estado de filiação, que se torna criado e obtido, mesmo que o reconhecimento da filiação não corresponda à verdade”.

18. Em conclusão. Se o reconhecimento tivesse caráter simplesmente declaratório, nem por isso poderia ofender o direito adquirido, a situação definitivamente constituída, sem ofensa à Constituição federal e à Lei de Introdução ao Cód. Civil. Mas, tem também caráter constitutivo. O direito sucessório cabe nesse ângulo; e o direito que se constitui no futuro tem que respeitar o que se formou com base na legislação anterior.

19. Assim, mesmo que se desse validade ao reconhecimento em questão, seus efeitos teriam por limite os direitos adquiridos das consulentes, consoante a legislação vigorante ao tempo em que se constituíram.

Concluo, ponderando que julgar contra o direito das consulentes é desrespeitar o art. 6º da lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, que manteve expressamente em vigor os arts. 337, 344 e 364 do Cód. Civil. Em face dêstes textos, o direito das consulentes é líquido e certo. Assim, sem dúvida, será declarado.

São Paulo, 20 de janeiro de 1952.

Sobre o autor

Antão de Morais, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo.


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