Crise do Direito e direito da crise

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Revista Forense – Volume 142
JULHO-AGOSTO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 142

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO: 

SUMÁRIO: Existência e inexistência da crise. Crise do individualismo jurídico. Crise da legalidade. Direito da crise. Conclusões.

 

 * Muito se fala, hoje, em crise do Direito, tanto nas relações de indivíduos dentro do Estado, quanto nas relações entre Estados, dentro da comunidade internacional. Tal é a preocupação geral com êste alarmante problema, que as palavras destinadas a designá-lo – crise do Direito ou outras equivalentes – passaram a fazer parte do vocabulário de todo dia, quer na imprensa, quer, mesmo, nas conversas habituais.

Nosso propósito é oferecer uma insignificante contribuição à análise de certos aspectos da crise do Direito no nosso tempo, bem como ajuntar algumas reflexões sôbre o direito da crise atual.

EXISTÊNCIA E INEXISTÊNCIA DA CRISE

 

Ao entrarmos na apreciação da matéria impõe-se, desde logo, um esclarecimento preliminar.

A crise do Direito pode ser considerada existente ou não existente conforme a maneira pela qual é apreciado o assunto, se do ponto de vista científico, se do ponto de vista social.

Apreciada do ponto de vista por nós chamado científico, que é aquêle que diz respeito ao prosseguimento da elaboração jurídica, não só nas pesquisas é generalizações doutrinárias dos professôres, Faculdades e centros culturais, como também nos trabalhos legislativos de tôda ordem, é certo que a crise do Direito não existe.

Ao contrário. Sendo o conhecimento jurídico uma das formas principais da experiência humana e sendo todo conhecimento científico de fundo experimental, é lógico que a variação sem precedentes de experiências históricas que tem atravessado a humanidade, nos últimos decênios, seja propícia ao enriquecimento do Direito.

Assim, como conseqüência direta das mutações históricas, prossegue em ritmo crescente a elaboração jurídica, visível nas várias aquisições e iniciativas, cujos aspectos mais gerais procuraremos, adiante, ressaltar.

Mas, da mesma forma que a experiência histórica atravessa inegàvelmente uma fase de instabilidade e divisão, – parecendo, mesmo, incerto e distante qualquer período de acalmia e composição, tanto nos problemas internos como nos internacionais – também o conhecimento jurídico, rico embora de tentativas renovadoras, está hoje longe de atingir às largas sistematizações de doutrinas e às convergências conceituais que marcam as épocas de prestígio e validez do Direito social, ou aplicado.

A crise do Direito não se manifesta, pois, no que concerne à sua elaboração; não denuncia qualquer estiolamento da fôrça vital do conhecimento jurídico. Essa crise revela, apenas, as contradições da experiência histórica, de que resulta. É uma crise de aplicação do Direito que, se denota fracassos às vêzes decepcionantes no poder do pensamento jurídico para criar, e da regra jurídica para aplicar soluções ao mesmo tempo amplas e eficazes; por outro lado indica, pela multiplicidade e riqueza de novas pesquisas, que o Direito acompanha e, às vêzes, precede as transformações da História e, também, que o Direito continua a ser a uma fôrça social capaz de encaminhar tais transformações no sentido do maior sofrimento e do maior benefício para os homens.

Delimitada desta maneira a crise do Direito como interessando apenas ao campo da sua aplicação, ou seja, ao que chamamos, acima Direito social, para facilidade de expressão, observemos, agora, que ela pode ser considerada em dois aspectos principais.

O primeiro coloca a crise do Direito em função do que poderíamos denominar a crise dos direitos, ou melhor, diz respeito à decadência do individualismo jurídico, pelo menos na sua concepção clássica. O segundo aspecto, até certo ponto decorrente do primeiro, concerne ao que chamaríamos crise da legalidade e espelha uma espécie de insatisfação geral, quando não de insurreição generalizada, contra as prescrições do Direito positivo, insuficientes para debelar as dificuldades do presente.

CRISE DO INDIVIDUALISMO JURÍDICO

 

O Estado, pelo menos na sua apresentação moderna, – assim considerada aquela que surge com o fim da Idade Média e o princípio do Renascimento – foi a construção suprema, de caráter social, político, jurídico e administrativo, levantada em defesa do indivíduo.

A valorização do homem, que conduziu o pensamento da Idade Moderna ao humanismo, no campo da filosofia, é, no fundo, o mesmo movimento que, considerado nas suas manifestações políticas e jurídicas, visou a preservar os interêsses do indivíduo, através das várias manifestações do individualismo.

Devemos, aliás, deixar claro que tanto o humanismo filosófico quanto o individualismo político-jurídico, fontes do Estado moderno, são movimentos de síntese, e, neste sentido, não se confundem própriamente com o personalismo.

Por personalismo desejamos designar o esfôrço que visasse à identificação diferenciada das necessidades de cada membro do grupo social, tomado no que tem de peculiar, de pessoal, e à sua, satisfação. reste seria, evidentemente, um esfôrço desintegrador e anti-social, insuscetível de chegar às sínteses do Direito ou da política, do Estado.

Por conseqüência, o personalismo, na vida social, merece o mau conceito em que é tido. Não conduz ao Direito; mas à negação dele.

O personalismo só é aceitável quando se situa fora do campo jurídico. Então a afirmação das diferenças pode ser criadora, como no caso da Arte, que é, considerada deste ângulo, uma afirmação de personalismo, isto é, a expressão de necessidades estritamente pessoais (inspiração artística) e a sua satisfação (realização artística).

Outra forma elevada de personalismo, para os crentes, é o religioso, mas a sua cogitação é também estranha ao Direito. Sòmente a Deus é dado atender a certas necessidades humanas no que têm de diferentes das dos outros homens (necessidades religiosas e espirituais) e também só Deus, como pensam os crentes, julgará separadamente cada alma no Juízo Final, considerando os erros e acertos de cada uma, sem necessidade de fórmulas preestabelecidas nem de integrá-las em categorias.

Não confundamos, portanto, individualismo com personalismo. Poderemos dizer que, juridicamente, o indivíduo é o homem-símbolo, é o homem tomado apenas nos seus caracteres gerais, de participante do grupo social, e, por êste lado, igual a todos os demais que do grupo participem. Por isto mesmo é que, desde e seu início, isto é, desde a afirmação da teoria do Estado moderno, a noção de individualismo se desenvolveu paralelamente à da igualdade jurídica.

Neste ponto convém acentuar prudentemente a distância que deve separar o individualismo, conceito econômico, do individualismo, conceito jurídico e político, porque desta separação depende, em grande parte, a vitalidade da democracia.

O individualismo econômico, teoria científica que decorreu da revolução industrial, teve correspondência em um certo tipo de individualismo político e jurídico, que foi a liberalismo. Mas, como já tem sido salientado pelos maiores constitucionalistas modernos, a democracia, sendo sempre, de certa modo, individualista, não é necessàriamente liberal. O liberalismo é uma fase superada da democracia, mas esta persiste e funciona nos seus elementos essenciais – livre escolha dos governantes, temporariedade dos mandatos, liberdades individuais e suas garantias sem qualquer necessidade de apoio naqueles postulados contrários ao intervencionismo estatal, que correspondiam, exatamente, à identidade do liberalismo político com o econômico.

Resumindo esta parte da exposição, poderemos concluir que o individualismo jurídico não se confunde com personalismo, não conduz à desigualdade e compõe-se com a democracia.

No entanto, apesar disso, aludimos à sua crise como sendo um dos aspectos capitais: da crise do Direito. Tentaremos, agora, justificar tal assertiva.

Embora sendo a, conceituação do indivíduo, no sistema jurídico do Estado moderno, um processo de síntese, não há dúvida que o mecanismo construído para garantia dos seus direitos estabelecia visìvelmente a primazia do humano sôbre o social.

E isso era compreensível. A sociedade medieval, no seu conjunto, era não apenas estável como também orgânica, sendo que, esta última qualidade é que talvez a marcasse mais profundamente, condicionando, inclusive, a sua própria estabilidade.

O status social era, pràticamente, imutável; cada homem, integrado no seu grupo, fazia as vêzes de célula de um órgão, destinado pela biologia social ao exercício de uma função determinada.

Porém, os conhecidos acontecimentos históricos que no campo da geografia, da religião, da técnica, da economia e da cultura em geral – sôbre os quais seria ocioso insistir aqui – determinaram a irrupção do Renascimento, da Reforma e do Estado moderno, destruíram aquela estabilidade social, que, diga-se de passagem, não era imobilidade, pois o organismo é estável mas não imóvel.

A nova sociedade se constituiu, assim, apoiada na invenção, no impulso, na aventura dos homens libertos das antigas obrigações de solidariedade.

O homem, como dissemos acima, transformou-se no indivíduo democrático, teòricamente igual e livre. Urgia, para que prosseguisse a construção, defender êste indivíduo, antes mesmo de defender a própria construção. E foi o que se fêz.

Por conseguinte, o individualismo jurídico, na medida em que se preocupou em atender ao humano antes do social, era uma conseqüência lógica dos acontecimentos.

Com o correr dos tempos, sobretudo a partir de meados do século passado, o indisfarçável desajustamento das condições de vida nos grandes países ocidentais, gerado pelo progresso da industrialização, determinou a evolução do pensamento jurídico na direção anti-individualista, ou seja, da preeminência do social sôbre o humano.

As escolas extremadas da ciência jurídica levam esta evolução até a supressão, pelo menos transitória, do humano em benefício do social, como se fôsse possível trabalhar pela sociedade esquecendo completamente o homem.

Aí, exatamente aí, é que se encontra a ruptura, insoldável entre as doutrinas jurídicas democrática e totalitária, seja esta última comunista ou fascista.

Os direitos individuais diminuíram de importância no Direito democrático, não porque tendam a desaparecer, mas porque, muito ao contrário, se encontram, dentro dêle, definitivamente adquiridos.

Não há nenhuma vantagem para nós, juristas democráticos, em dedicar o mesmo esfôrço que os nossos antecessores despenderam para construir e justificar a teoria dos direitos e garantias individuais. Êles constituem um pressuposto no funcionamento da democracia e, se diminuiu a ênfase com que a sua teoria é exposta pelos autores, aumentou, graças ao aprimoramento da técnica, principalmente judiciária, a segurança da sua defesa na vida prática. E não devemos esquecer que, se no Direito Constitucional damos menos atenção ao problema dos direitos individuais, por se acharem tècnicamente assegurados, no Direito Internacional êles passam a preocupar sèriamente a doutrina, exatamente no propósito de se criar um sistema possível para sua defesa. Haja vista, por exemplo, os esfôrços das Nações Unidas em prol da aceitação, por todos os governos, de uma Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Se a nossa interpretação está certa, a ciência jurídica democrática considera adquiridos os preceitos essenciais do individualismo jurídico, mas concorda, também, em que, uma vez preservados êsses valores básicos, é necessário que o Direito se esforce por colocar agora, nas suas cogitações, o social antes do humano. Esta colocação corresponde, afinal, a mais uma defesa dos direitos individuais e, portanto, da própria ideologia democrática.

Na verdade, num meio em que a sociedade é composta de pequena escolha de privilegiados e intensa massa de sacrificados, os direitos individuais passam a não interessar em absoluto a esta grande maioria, pois as necessidades de justiça, são muito mais urgentes e imperiosas que as de liberdade.

Segue-se, como corolário, o desapreço progressivo da massa pelos direitos individuais e a sua adesão a todos os mitos que lhe prometam falsamente satisfação material. E, uma vez entregue a um dêsses mitos, fica a êles acorrentada, ainda que seja pela impossibilidade material de recuar, depois da decepção.

Cumpre, assim, que o Direito moderno coloque o social antes do humano. Mas esta conclusão, se denota a crise do individualismo jurídico, não representa uma crise do Direito. A superação do individualismo jurídico é uma prova da evolução do Direito.

CRISE DA LEGALIDADE

 

Chegamos aqui ao segundo. aspecto da crise do Direito, referida no início, da exposição.

Êle se exterioriza pela insuficiência de uma legalidade construída sôbre os postulados do individualismo jurídico, para atender às condições impostas pelo primado do social, nas relações jurídicas.

O que mais impressiona nesta nova aparência da crise do Direito é o seu feitio eminentemente destrutivo.

Com efeito, as grandes revoluções que encaminharam a formação do Estado individualista tinham, sempre, o propósito manifesto de criar, de construir um govêrno baseado naquilo que os constitucionalistas chamaram depois o princípio da legalidade. Como é sabido, êste princípio traduzia a idéia de que nem os governantes nem os governados poderiam praticar atos que repercutissem nos interêsses de terceiro sem que tal ação fôsse autorizada anteriormente por uma regra geral, ou seja, por uma lei.

Certo é que, em determinados casos, admitia-se a competência não vinculada dos governos. Eram os atos que os juristas dos países regidos pelo sistema presidencial consideravam “matéria eminentemente política”, e que, nos países parlamentaristas, se denominavam “atos de govêrno”, ou “ordens do gabinete”. Mas a doutrina e a prática limitavam cuidadosamente este terrena, estabelecendo quase sempre, como valo divisório, o direito individual ferido.

Não havia matéria eminentemente política nem ato de governo que pudesse abrir exceção ao princípio da legalidade, desde que resultasse em infração de direito individual, assegurado por lei.

Como se vê, o princípio da legalidade ocupava a parte incomparàvelmente mais extensa no campo do Direito, e era o ideal colimado por tôdas as revoluções, desde a de 1789 até aquelas que se estenderam pela Europa e mesmo pela América em meados do século passado.

Hoje, e para isto chamamos especialmente a atenção, o pensamento revolucionário não se preocupa em destruir uma certa legalidade para substituí-la por outra. Empenha-se, enérgica e declaradamente, em erradicar o princípio mesmo da legalidade, tal como foi aqui formulado, isto é, porfia por instalar um Estado completamente livre de qualquer obrigação de orientar seus passos obedecendo a regras gerais preestabelecidas. Leiamos os melhores juristas da Itália fascista, da Alemanha nazista ou da Rússia comunista e veremos como estas doutrinas podem ser desenvolvidas dentro de critérios científicos.

Mesmo nos países democráticos, praticantes de um sistema de governo do qual o princípio de legalidade é, em tese, inseparável, encontramos, na prática, muitas exceções ao mesmo, forçados por circunstâncias invencíveis. E aqui se manifesta, nos países democráticos, a crise do Direito sob a forma de crise da legalidade.

Este estado de coisas é impôsto pelo vulto e complexidade crescentes da tarefa legislativa, que submergiu completamente a capacidade legiferante de Congressos e Parlamentos. A legislação extraparlamentar, fenômeno invencível, que tem merecido nos últimos trinta, anos tantos e tão brilhantes estudos, principalmente na Inglaterra e na Franca, é prova de que a legalidade individualista se transforma devagar demais, para contentar as prementes exigências de uma época socialista.

O resultado é a necessidade de desrespeito ao princípio de legalidade pelos próprios governos, e o conseqüente desprestígio da lei aos olhos do povo.

No campo político esta situação conduziu aos mais trágicos efeitos, com a instalação de ditaduras em alguns dos mais importantes países de todos os Continentes, inclusive o nosso, no período que medeou entre as duas guerras mundiais. Mas a segunda guerra mundial, com todos os seus horrores, serviu para ensinar ao Ocidente – e guerra Deus que de forma durável – que não se suprime impunemente uma cultura que, em dois mil anos, preparou os homens para a liberdade.

O restabelecimento da democracia, em vários dêsses países, inclusive, repetimos, no nosso, foi a reconquista da legalidade política no campo do Direito Constitucional. mas fôrça é reconhecer que não se criou ainda, no campo do direito aplicado, uma legalidade social que corresponda satisfatòriariamente ao que temos aqui repetidas vêzes chamado de primado do social sôbre o humano.

Não há dúvida que o Direito interno de todos os países tem evoluído nìtidamente no sentido do social. Mas é uma evolução em certos casos tímida, em outros anárquica, de qualquer forma muito diferente do homogêneo corpo de doutrinas e da impetuosa ação política que caracterizaram a era da criação da legalidade individualista.

Os direitos individuais se impunham por si mesmos, revelavam verdades que jaziam adormecidas, mas que correspondiam à conformação da própria natureza humana, ao passo que o acolhimento dos direitos sociais encontra resistência, porque contraria hábitos e mesmo caracteres adquiridos.

A rapidez na evolução do Direito político e o emperramento na transformação de Direito social aparecem nìtidamente neste aparente paradoxo, que é, nos países de Constituição escrita, a sucessão de Constituições contrastando com a firmeza dos Códigos de Direito privado. A lei constitucional, feita teòricamente para durar sempre, morre e renasce em cada revolução na França. Itália, Espanha ou Brasil. Enquanto isso, os Códigos desafiam os anos e os séculos, e só se transformam parcialmente, e como a mêdo. A lei não tem acompanhado a evolução política do Estado democrático.

Por tôdas essas razões observamos que vacila a aceitação da lei como regra intangível de Direito. Em muitos casos assistimos indubitàvelmente à criação invencível de um Direito fora da lei, às vêzes até contra ela. Não devemos recuar diante das palavras. É inútil falarmos, como certos autores franceses, em legalidade de tempo de crise. Não há legalidade de crise, legalidade fora da lei. O que há é Direito da crise, Direito contra a lei, pelo menos contra a lei formal.

A razão principal desta rebeldia do direito contra a lei reside, a nosso ver, na técnica demasiado retardada da elaboração da lei formal ordinária.

A função legislativa, nos países democráticos, obedece, ainda hoje, a um processo só compatível com a fase histórica de estabilidade social, em que a lei escassa podia ser sempre confeccionada nos arrastados trabalhos das grandes assembléias.

Hoje, a situação é muito, outra. Em todos os países do mundo os melhores escritores do Direito Público proclamam a urgente necessidade da transformação dos métodos legislativos, pára se evitar o colapso dêste Poder democrático.

Note-se que o fenômeno aqui indicado sumàriamente não se confunde com o processo normal e tradicional da transformação do Direito fora dos quadros legais. Normalmente não é a lei que cria o Direito, mas o contrário é que se dá. O fato social mencionado por nós é outro, e peculiar à nossa época, pelo menos no que toca às suas aparências de duração e generalidade.

Trata-se da existência de um Direito positivo, feito de normas fragmentárias, de maneira irregular, colidente com leis não derrogadas. Situação resultante – sempre é bom que se insista – do desajustamento entre a irreversível decadência do individualismo jurídico e a incapacidade do legislativo democrático, devida a razões técnicas e a resistências reacionárias, para criar, no tempo preciso, a estrutura de uma nova legalidade.

DIREITO DA CRISE. CONCLUSÕES

 

Chegamos, assim, ao fecho desta despretensiosa exposição. Nêle, como em todo o conteúdo dela, não aspiramos à originalidade, mas sòmente a compendiar, com franqueza, idéias que preocupam a todos os juristas.

Nossas conclusões, embora severas, não são pessimistas.

Em primeiro lugar, não aceitamos a existência de uma crise fundamental do Direito, nem tal absurdo seria digno sequer de discussão.

Consideramos, como todos, a chamada crise do Direito exclusivamente no campo da sua aplicação. É claro que tal campo de aplicação interessa também à doutrina, pois esta nem sempre é pura especulação e a maior parte das vêzes visa à construção do Direito positivo.

Creio que a contribuição da doutrina jurídica, inclusive a brasileira, – a qual apresenta na atual geração valores dignos de competir com os melhores do passado pode ser da maior importância na análise dos assuntos aqui tôscamente esboçados e nas sugestões que a respeito apresentar.

O diagnóstico geral da crise do Direito nos nossos dias se prende à inevitável transformação do individualismo jurídico em socialismo jurídico.

Duas têm sido as soluções que a técnica jurídica democrática tem encontrado para êsse fenômeno, ambas insatisfatórias.

A primeira é ceder terreno “fabianamente” (digamos, assim, em lembrança dos fundadores do socialismo inglês), recuando ora neste ponto ora aquele. A técnica fabiana tem êxito sòmente na Inglaterra, devido ao temperamento especial é à história particular do povo inglês, tecida de realismo, empirismo e experiência concreta, e hostil à generalização, à teoria e ao planejamento.

Em outros povos, com outra história, o fabianismo conduz à anarquia jurídica e, conseqüentemente, à crise da legalidade que é, como vimos, a apresentação objetiva final da queda do individualismo jurídico.

A segunda maneira pouco satisfatória de se enfrentar a evolução social é admitir-se um estado permanente de legalidade da crise, ou melhor, é aceitar-se a formação de um direito contra alei. Também esta atitude resulta em auxilio à crise da legalidade que é, em suma, a maneira por que se apresenta a crise jurídica do nosso tempo.

Existem, contudo, meios de enfrentar essas grandes dificuldades, e êles podem ser encontrados sem abandono dos princípios democráticos.

Para se atender à transformação do individualismo em socialismo jurídico – questão de fundo – o melhor meio é o planejamento.

A questão da compatibilidade do planejamento com a democracia tem sido muita discutida, mas não podemos levantar aqui o rol dos argumentas pró e contra.

Os economistas liberais – ainda hoje os há, e alguns de irrecusável mérito – opõem-se freqüentemente ao planejamento, considerando-o forma de ditadura. Porém os políticos e os juristas democráticos não participam mais desta radical opinião. Hoje se tem por assentado, conforme lembramos de início, que preservadas as regras básicas da liberdade democrática, a política intervencionista do Estado não é incompatível com, o regime. E o planejamento e a forma superior e sistemática do intervencionismo.

Naturalmente o planejamento democrático difere muito do ditatorial. Seu objetivo é o de alargar sempre o conceito de liberdade, transportando-o do campo político para o econômico.

As reformas agrárias, a participação cada vez maior do trabalhador nos benefícios da emprêsa, o desenvolvimento da assistência social, a justiça fiscal traduzida principalmente na sábia organização do impôsto sôbre a renda, a democratização do ensino, a exploração estatal das fontes de energia e dos combustíveis, a luta contra os preconceitos raciais, tudo isso e mais alguns outros assuntos constituem os elementos para a organização, em conjunto, de um grande plano, jurídico e político, que presida à transformação do individualismo jurídico de ontem no socialismo jurídico de amanhã, sem abandono da única forma digna do convívio humano, que é o regime democrático.

Mas êste grande empreendimento exige uma reforma dos métodos legislativos, que venha pôr côbro ao segundo aspecto da crise do Direito, aspecto formal, que é a crise da legalidade.

O mecanismo constitucional de quase todos, se não de todos os países democráticos, ainda é retrógrado a êste respeito. Urge que a doutrina, jurídica, encontre saída para o impasse, dando rapidez e flexibilidade à função legislativa, tornando-a capaz de criar com eficiência a nova legalidade.

Nestas duas palavras, planejamento e legalidade, há, pois, todo um mundo a construir.

Dentro dêle a tarefa confiada aos juristas é atraente e complexa, pois dela sairá a doutrina do Direito novo, do Direito nascido da grande crise histórica contemporânea e destinado à liquidá-la jurídica e democràticamente.,

___________

Notas:

  1. da R.: Oração de sapiência proferida na Faculdade de Direito do Rio de Janeiro.

Sobre o autor

Afonso Arinos De Melo Franco. Professor da Faculdade de Direito do Rio de Janeiro e da Faculdade Nacional de Direito

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