Inaplicabilidade do elemento subjetivo animus abandonandi à materialidade da infração disciplinar de inassiduidade habitual punível com demissão na esfera administrativa

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William Paiva Marques Júnior*

Tem-se que a materialidade da infração disciplinar da inassiduidade habitual, prevista no art. 132, inciso III, da   Lei nº. 8.112/90, demanda o  preenchimento  do seguinte requisito de ordem objetiva, qual seja, a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses, conforme dita o artigo 139 da Lei nº.: 8.112/90: “Art. 139.  Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.”.

Conforme determina a orientação jurisprudencial firmada do âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ),  o  animus  abandonandi somente é aplicável ao abandono de cargo (art. 132, inciso II da Lei nº. 8112/90), pois  os  dispositivos legais que preveem a inassiduidade habitual – art. 132, inciso III c/c 139 da Lei nº. 8.112/90 – não fazem nenhuma referência ao elemento anímico, subjetivo, qual seja, à intencionalidade: “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MÉDICO DO QUADRO DA POLÍCIA FEDERAL. DEMISSÃO. INASSIDUIDADE HABITUAL. SINDICÂNCIA INVESTIGATÓRIA. DEFESA DO INVESTIGADO. PRESCINDIBILIDADE. MEMORANDO QUE IMPLANTOU SISTEMA DE SOBREAVISO. NÃO CUMPRIMENTO INTEGRAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS ABANDONANDI. APLICÁVEL SOMENTE AOS CASOS DE ABANDONO DO CARGO. PRECEDENTE. DEMONSTRADO O DESAPEGO À ATIVIDADE PÚBLICA. CONDUTA REITERADA. DESCUMPRIMENTO DAS RESPONSABILIDADES. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Este Tribunal consagrou o entendimento de que na sindicância investigatória ou inquisitorial, preparatória de um processo administrativo disciplinar, é prescindível a presença do investigado, sendo desnecessária a apresentação de defesa. 2. In casu, é o segundo processo demissório, baseado na mesma conduta infracional (inassiduidade habitual), que o impetrante tenta anular, considerando que em outro momento foi reintegrado ao cargo por decisão desta Corte, proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 11.369/DF. 3. As ausências ao serviço estariam justificadas com amparo no memorando n. 084/07 – GAB/SR/DF, endereçado ao Plantão do Núcleo de Custódia, que teria implantado sistema de sobreaviso para os médicos da Superintendência. 4. Não obstante a existência do memorando demonstrar, a princípio, a ausência do autor em dias que, teoricamente, estaria de sobreaviso, dos autos do Processo Administrativo Disciplinar é verificado o não cumprimento integral do convencionado no citado instrumento, pois várias teriam sido as tentativas de sua localização para o comparecimento ao serviço, bem como porque, quando se apresentava na Custódia, ao final dos atendimentos, retirava-se sem a preocupação de cumprimento das 8 (oito) horas diárias. 5. Ainda que se cogitasse do implemento das regras editadas no regulamento, argumento que sequer foi aventado neste mandamus, tal verificação demandaria dilação probatória, tornando inviável a sua análise nesta sede mandamental. 6. O animus abandonandi somente é aplicável ao abandono de cargo, pois o dispositivo legal que prevê a inassiduidade habitual – art. 139 da Lei n. 8.112/90 – não faz referência à intencionalidade. Precedente. 7. Nada obstante, mesmo que se considere por imprescindível a constatação do elemento subjetivo como forma de caracterizar a transgressão disciplinar, restou demonstrado o desapego do autor à atividade pública, porque, de forma reiterada, apresenta conduta displicente e descumpridora das responsabilidades que lhe foram atribuídas pelo Poder Público, agravada em razão da importância da profissão – à época, único médico responsável pelo atendimento de detentos naquela Superintendência. Segurança denegada.” (STJ- MS 14.697/DF, Relator: Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Terceira Sessão, julgamento: 09/03/2016, DJe 22/03/2016) (Grifou-se) Nesse sentido também se posiciona a hermenêutica adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ao estabelecer que o ‘animus abandonandi’ somente é aplicável ao abandono de cargo, pois o dispositivo legal que prevê a inassiduidade habitual – art. 139 da Lei n. 8.112/90 – não faz referência à intencionalidade:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PERITO MÉDICO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIAS. FREQUÊNCIA A CURSO DE RESIDÊNCIA MÉDICA. LEI N. 8.112/90. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. INASSIDUIDADE HABITUAL. FALTAS INJUSTIFICADAS. ANIMUS ABANDONANDI. NÃO APLICÁVEL. DEMISSÃO DO CARGO. PENALIDADE MANTIDA. 1. A Lei n. 8.112/90 prevê a aplicação da penalidade disciplinar de demissão (art. 127, III) no caso de inassiduidade habitual do servidor (art. 132, III), observado o procedimento administrativo disciplinar sumário regido pelas disposições do seu art. 133. 2. Na linha de precedente do STF e da recente jurisprudência do STJ, o ‘animus abandonandi’ somente é aplicável ao abandono de cargo, pois o dispositivo legal que prevê a inassiduidade habitual – art. 139 da Lei n. 8.112/90 – não faz referência à intencionalidade’. Precedentes. 3. Demonstrada, após o devido processo administrativo, a ocorrência de faltas injustificadas por 60 (sessenta) dias ou mais, no período de 12 (doze) meses, restou consumada a infração disciplinar de inassiduidade habitual tipificada no art. 139 da Lei n. 8.112/90, que enseja a penalidade de demissão, conforme art. 132, III, da mesma Lei, de modo que acertado o ato administrativo impugnado. 4. Hipótese em que, ainda que se possa perquirir o elemento volitivo da parte autora, a sua intenção em ausentar-se estava presente. Aqui, não se trata do ânimo de abandonar o cargo, que é irrelevante para a solução desta demanda, pois a demissão decorreu de inassiduidade habitual. Houve faltas deliberadas e conscientes ao serviço, a fim de frequentar curso externo à Administração Pública, sem a devida autorização. A situação fática demonstrou que a parte autora, mesmo aceitando tomar posse e entrar em exercício no cargo público, priorizou a conclusão de curso profissional particular em detrimento do serviço público que deveria estar desempenhando no período, atitude que não se coaduna com os deveres do servidor elencados no art. 116 da Lei n. 8.112/90. 5. A medida tomada pela Administração não se revelou desproporcional ou desarrazoada, e observou os princípios constitucionais norteadores da atividade pública, em especial, o da legalidade, bem como o acesso ao contraditório e ampla defesa. 6. Sentença de improcedência mantida”. (STF- ARE 1313311 / SC , Relator: Min. Luiz Fux, julgamento: 30/03/2021, publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05/04/2021 PUBLIC 06/04/2021).

Tem-se, portanto, que a Lei nº. 8.112/90 prevê a aplicação da penalidade disciplinar de demissão (art. 127, III) no caso de inassiduidade habitual do servidor (art. 132, III), observando, na linha de precedentes do STF e do STJ, que o elemento “animus abandonandi” somente é aplicável ao abandono de cargo, pois o dispositivo legal que prevê a inassiduidade habitual – art. 139 da Lei n. 8.112/90 – não faz referência à intencionalidade’.

Existe, portanto, equívoco em equiparar o abandono do cargo (art. 132, II da Lei nº 8112/90) e a inassiduidade habitual (art. 132, III da Lei nº 8112/90), uma vez que apenas a primeira infração disciplinar depende da conjugação de dois elementos: um objetivo, correspondente às ausências per se, e outro subjetivo, o animus abandonandi, ou seja, a intenção deliberada de abandonar o cargo, requisito este dispensável em se tratando de inassiduidade habitual, ante a literalidade do art. 139 da Lei nº. 8112/90 e a hermenêutica firmada do STF e do STJ.

Outrossim, conforme ressaltado nos julgados ora em análise, ad argumentandum tantum, mesmo que se considerasse por imprescindível a constatação do elemento subjetivo como forma de caracterizar a transgressão disciplinar tipificada no artigo 132, inciso III da Lei nº. 8.112/90, em casos dessa natureza resta demonstrado o desapego dos agentes à atividade pública, porque, de forma objetiva, apresentam conduta displicente e descumpridora das responsabilidades que lhe foram atribuídas funcionalmente, agravada em razão da importância social das missões administrativas.Para a caracterização da inassiduidade habitual não se faz necessária a comprovação do animus abandonandi (elemento subjetivo com intencionalidade no abandono de cargo), fator este somente é aplicável ao abandono de cargo (art. 132, inciso II da Lei nº.: 8.112/90), considerando que os  dispositivos legais que preveem a inassiduidade habitual – art. 132, inciso III c/c 139 da Lei n. 8.112/90 – não fazem nenhuma referência ao elemento anímico, subjetivo, qual seja, à intencionalidade, inexistindo qualquer  locução que se refira à subjetividade do agente.Ontologicamente, se observa que a infração disciplinar contida no artigo 132, inciso III, da Lei nº 8.112/90 (inassiduidade habitual) é de mera conduta, uma vez que, para sua caracterização, basta que o servidor se ausente do trabalho da maneira descrita na hipótese legal, não se exigindo qualquer consequência para a Administração.No tocante ao quesito da ausência de justa causa contido no artigo 139 da Lei nº.: 8.112/90, o Parecer AGU nº GQ-160 reforça a necessidade da comprovação da simultaneidade do critério temporal (60 dias, interpoladamente, no período de 12 meses) sem causa justificada: “Parecer AGU nº GQ-160, vinculante 10. São, pois, elementos constitutivos da infração as sessenta faltas interpoladas, cometidas no período de um ano, e a inexistência da justa causa. Para considerar- se caracterizada a inassiduidade habitual é necessário que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si só, não exclui a verificação da justa causa. 11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou não a essas prescrições legais. Para tanto, deve pautar sua atuação pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos (…).”  Nesse diapasão, a comissão processante deverá ater-se tão-somente à impossibilidade de justificativa para as ausências injustificadas individualmente, isto é, não se faz necessária a comprovação de qualquer elemento subjetivo do agente público em abandonar o serviço público; porquanto se trate de infração disciplinar associada ao nítido descaso do servidor infrator. Para configurar a inassiduidade habitual, prevista no art. 132, III, da Lei nº 8.112/1990, basta demonstrar que o servidor era ciente de seu dever de assiduidade, mas incidiu em faltas injustificadas, durante o ano, acima de 60 (sessenta) (art. 139 da Lei nº 8.112/1990). O entendimento da AGU tem especial relevância em função da manifestação posterior do Parecer nº GQ-183, vinculante, que preconiza: “É compulsória a aplicação da penalidade expulsiva, se caracterizada infração disciplinar antevista no art. 132 da Lei n. 8.112, de 1990”. (Grifou-se)Dessa maneira, a ausência de punição, a cominação de advertência ou suspensão por infração capitulada no art. 132 da Lei nº 8.112/90 está inquinada de vício de legalidade no objeto (espécie de pena) do julgamento em face da incongruência com o motivo (infração ao art. 132), conforme o parecer firmado pela AGU. Em outros termos, ainda que exista a congruência entre o motivo (infração disciplinar) e o objeto (punição), deve ser aplicada a punição de demissão, por força do imperativo legal. A ausência de punição ou a cominação de penalidade mais branda do que o enquadramento disciplinar demanda (demissão), vicia o objeto (sanção em concreto) do ato administrativo.

 

* Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela UFC. Professor Adjunto I do Departamento de Direito Privado da Faculdade de Direito da UFC de Direito Civil II (Direito das Obrigações) e Direito Civil V (Direito das Coisas). Coordenador da Graduação em Direito da UFC (2014 a 2017). Assessor de Legislação e Normas da Pró-Reitoria de Gestão de Pessoas da UFC (2017 a 2019). Assessor do Reitor da UFC. Foi Advogado Júnior da ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), de 2008 a 2011. E-mail: williamarques.jr@gmail.com

 


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