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O direito ao conhecimento da origem genética das pessoas geradas por técnica de reprodução humana assistida

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O direito ao conhecimento da origem genética das pessoas geradas por técnica de reprodução humana assistida

DIREITO CIVIL

DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

PARENTALIDADE

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 433

TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

TRHAS

Revista Forense

Revista Forense

09/08/2021

Revista Forense – Volume 433 – Ano 117
JANEIRO – JUNHO DE 2021
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Revista Forense – Volume 433Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO PENAL

E) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

F) DIREITO DO TRABALHO

G) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA DAS PESSOAS GERADAS POR TÉCNICA DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

THE RIGHT TO KNOWLEDGE OF THE GENETIC ORIGIN OF PEOPLE GENERATED BY ASSISTED HUMAN REPRODUCTION TECHNIQUE

Resumo: Este trabalho possui a finalidade de abordar o tema da reprodução humana assistida de maneira simples e crítica, a fim de analisar a real necessidade de uma adaptação legislativa para regulamentar propriamente os direitos e deveres de cada indivíduo que se encontra no meio dos desdobramentos fáticos advindos deste avanço da medicina. Para isso, é feita uma comparação com algumas legislações estrangeiras para demonstrar como a legislação pátria encontra-se em atraso com os avanços médicos e seus possíveis reflexos no âmbito jurídico como um todo. Foi utilizado na confecção do presente trabalho o método dedutivo, embasado na legislação pátria, legislação estrangeira e doutrina pátria e estrangeira. 

Palavras-chave: Técnicas de Reprodução Humana Assistida; TRHAs; parentalidade; Direito de Família.

Abstract: The current article has the intent to approach the assisted reproduction theme in a simple and critical view,in order to analyse the real need of legislative adaptations to properly regulate the rights and duties of each and every individual found in the middle of the fatical unfoldings created by this medical advancement. In order to do that, it is made a comparison with some foreign legislations to demonstrate how outdated the brazilian legislation finds itself against the medical advancements e its possibles reflexes in the legal framework as a whole. In the making of the current article the deductive method was applied, using as grounding the brazilian legislation, some foreign legislation, as well as brazilian and foreign doctrine.

Keywords: Assisted Human Reproduction Techniques; AHRT; parenting; Family right.

INTRODUÇÃO

Procriar tem sido em todos os momentos da história uma necessidade humana, inclusive inserida em uma premissa bíblica, seguida pelos povos cristãos, que é o “crescei e multiplicai-vos”. A reprodução assistida deriva da condição de esterilidade, tanto feminina quanto masculina, ou de infertilidade, que consiste na dificuldade de engravidar, que passaram a ser contornados com a evolução da biotecnologia e da medicina. 

O sonho de poder ter um filho mesmo sendo diagnosticada a infertilidade ou esterilidade se fez possível com o uso das Técnicas de Reprodução Humana Assistida (TRHAs). Entretanto, o direito, em especial a legislação brasileira, não foi capaz de acompanhar tamanhas mudanças, restando um vácuo legislativo na maioria das questões que envolvem a matéria. 

Diante da ausência legislativa, muitas questões ficam em aberto. Este trabalho abordará uma delas, qual seja: deve ser resguardada a identidade dos doadores de gametas ou deve ser revelada a origem genética das pessoas que foram geradas por meio dessas técnicas?

Analisar-se-á especificamente o caso de TRHAs heteróloga, no qual a criança idealizada pelo projeto parental terá material genético de uma terceira pessoa.

Para isso, trata como elementos constitutivos da filiação proveniente das TRHAs o afeto e a vontade, analisando os principais pontos psicológicos que se entrelaçam nessa relação, bem como fazer a diferenciação entre o conhecimento de origem genética e identidade civil do doador de gametas, no sentido de elucidar a tentativa de equiparação da doutrina ao sistema de adoção, pela ausência de legislação, devido aos impedimentos matrimoniais existentes em ambos os casos, e demonstrar sua desnecessidade diante do mapeamento genético. Também traz à baila o direito posto de outros países como forma de exemplos de lugares que já conseguiram solucionar os problemas que o Brasil se esquiva de resolver.

DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA ANONIMATO DOS DOADORES DE GAMETAS

O maior problema encontrado ao tratar de reprodução humana assistida heteróloga consiste na questão de que haverá doação de gametas – espermatozoide ou oócito (por vezes do embrião); o que quer dizer que a criança carregará consigo carga genética de um desconhecido. 

Esse assunto não encontra na legislação posta uma solução. E quando se socorre dos instrumentos de auxílio, eles são contraditórios per si. A Resolução do CFM diz claramente que deve ser mantido o anonimato dos doadores e dos receptores. Enquanto o Provimento 52/2016 diz que deve ser entregue para registro da criança o nome do doador(a).

Nesse momento, é possível perceber que se fica entre a cruz e a espada. De um lado, os doadores de gameta (ou de embriões), que o fizeram de maneira totalmente altruísta; do outro, um ser humano que não optou por ser gerado dessa forma. 

É possível eleger fundamentos para ambos os lados, sopesá-los e ponderá-los, como impor-se crucial diante de tantos direitos em voga. Os argumentos favoráveis ao anonimato são: a) garantia do valor da defesa e da vida privada; b) promoção do bem-estar da criança, evitando traumas resultantes de tal descoberta; c) para que se encoraje a doação de gametas; d) é uma garantia para os pais idealizadores do projeto parental que o doador de gametas nunca irá reclamar qualquer direito ou se fazer presente em suas vidas. Os argumentos contra o anonimato dos doadores são: a) posterga o direito da criança ao conhecimento de sua origem genética, assegurando o anonimato do doador nega-se a pessoa uma parte de sua própria identidade; b) o não conhecimento pode ser fonte de incesto ou de impedimentos dirimentes ao casamento. (BARBAS, Stela. 1999, p. 170) 

O direito ao conhecimento a origem genética vem sendo tratado como um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana. Dignidade é o que distingue o homem das coisas, contudo, com a evolução da medicina e da tecnologia, as discussões ganharam novos vieses. 

O conceito de dignidade da pessoa humana tem variado no tempo e no espaço, haja vista que o que era tido como digno antigamente já não é mais atualmente, bem como certas culturas têm posicionamentos diferentes com relação a valores e crenças que fazem que o parâmetro de dignidade varie a depender da localidade. 

A dignidade da pessoa humana ocupa lugar central no pensamento filosófico, jurídico e político na Carta Magna, sendo princípio fundante e fundamental da ordem jurídica constitucional, todas as normas devem-na observar. Atualmente, a dignidade da pessoa humana vem expressa no art. 1º, III, da CF, estando implícita em muitos outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, sendo respeitada (ou devendo ser) por todo o ordenamento. (GAMA, Guilherme. 2003, p. 139)

A genética tem grande sombreamento com a dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade. O direito ao conhecimento da origem genética não está disposto em qualquer documento legal, mas é considerado uma decorrência do direito a identidade, que, por sua vez, é um direito de personalidade, juntamente da vida, da integridade físico-corporal, do corpo, da imagem, da liberdade, da integridade psíquica, da intimidade e da honra. Muitos, senão todos, dos direitos agora mencionamos poderiam conduzir a uma explicação do porquê seria necessário quebrar o anonimato do(s) doador(es), revelando, assim, às pessoas geradas por meio de fecundação heteróloga quem foram os doadores de gametas.

Defende-se que todos teriam o direito de saber sua origem, saber quem foi o doador de gametas é saber sua história e, com isso, poder exercer a defesa de um direito constitucionalmente assegurado, no mais, quando se permite o acesso a identidade civil do doador, resolve-se o problema dos impedimentos matrimoniais. 

Por outro lado, o doador também tem direitos de personalidade, e baseando-se neles, inclusive no da identidade – e ainda de ter a sua resguardada –, existe quem acredita não ser possível o disclosure

Tese bastante suscitada é a da situação hipotética de uma pessoa nascida por fecundação heteróloga ter uma doença e precisar, por exemplo, da doação de algum órgão, em que seria provável que o “pai” biológico pudesse doá-lo. À primeira vista, nesse caso, parece a solução mais acertada quebrar o sigilo, haja vista que o direito à vida, preponderaria sob o direito a se manter anônimo do doador. No entanto, mesmo que quebrado o anonimato, o “pai” biológico deve aceitar ser doador, considerando que ninguém é obrigado a ceder um órgão a outro. Dessa feita, propõe-se que se entre em contato com o doador de gametas, explicando a situação e deixando que ele escolha se deseja ou não participar do tratamento e arcar com as consequências da quebra do anonimato. (NEME, Romanzza. 2015, p. 67)

Como já exposto, o fundamento da filiação quando da utilização de fecundação humana assistida é a vontade e o afeto, mas para que uma família possa executar a garantia constitucional do planejamento familiar, para que se vigore o melhor interesse do menor, faz-se necessário o anonimato dos doadores dos gametas, isso para que seja garantida a segurança do estado pessoal e a própria estabilidade psicológica da criança. No mais, quem faz a doação não tem nenhuma intenção de participar do projeto parental, inicialmente. (QUEIROZ, Juliane. 2001, p. 95)

O CC/2002 estabeleceu a possibilidade de investigação de paternidade para que aqueles que buscavam a formação de sua identidade pessoal e social pudessem ter esse direito garantido. Quando há uma investigação de paternidade, o intuito é que o “pai” assuma responsabilidade e se faça presente na vida da criança e do adolescente. No caso de fecundação assistida, por já existir paternidade socioafetiva consolidada, e/ou uma identidade familiar definida, não seria possível tratar o direito ao conhecimento dos doadores de gametas (pais biológicos) como fundamental. 

Destaca-se aqui o conhecimento exibido por Eduardo de Oliveira Leite: 

A pretendida alegação de que a criança tem o direito a conhecer sua origem genética realça expressivamente a paternidade biológica (matéria já ultrapassada no direito de filiação moderno) quando é sabido, atualmente, a paternidade afetiva vem se impondo de maneira indiscutível. 

Se o interesse maior a ser protegido é da criança, então o anonimato se impõe de forma irrefutável. O anonimato é a garantia da autonomia e do desenvolvimento normal da família assim fundada e também a proteção leal do desinteresse daquele que contribuiu a sua formação. Na hierarquia dos valores estas considerações sobrepujam o pretendido direito de conhecimento de sua origem. (LEITE, Eduardo. 1995, p. 92)

A CF/1988 garantiu o direito a parentalidade, observa-se que aquele que foi gerado por meio de fecundação artificial não teve de modo algum seu direito suprido, pois teve o vínculo da parentalidade estabelecido, e não importa porque se estabelece este vínculo (biologicamente, juridicamente, afetivamente), o importante é que o melhor interesse do menor venha a ser atendido e que parentalidade responsável seja exercida. 

O vínculo que se constrói é entre quem desejou a TRHAs e a criança que nasceu. Não há vínculo afetivo entre o doador e o gerado por seu material, haja vista que este doou o material como ato altruísta e nunca teve a intenção de ter participação na vida daquele, assim é irrelevante socialmente a quebra do anonimato. 

De tal sorte, é possível alegar que a Resolução do CFM prevê expressamente o sigilo. E que contrato de anonimato é assinado entre a clínica e o doador; e entre quem vai receber o material doado e a clínica. No entanto, a criança fruto da TRHAs não é parte e não aderiu a esse contrato. Dessa feita, existem defensores no sentido de que poderia o gerado por meio de técnica de reprodução humana assistida requerer que esse contrato fosse quebrado. (FERRAZ, Ana. 2011, p. 139)

Contudo, mesmo que de posse dos dados do(a) doador(a) de gametas, não há alteração no vínculo de parentesco já estabelecido, pois a função de pai/mãe não se confunde com o mero ascendente biológico. 

Considerando a situação hipotética de “A” ter doado esperma e a partir dessa doação nasceu “K”, que foi idealizado pelo casal “X” e “Y”. Anos se passaram, “A” se casou com “B” e teve com ela filho “C”. Em um dado momento, “K” pede a quebra do anonimato e procura “A”. Mesmo que não seja desconstituído o vínculo de parentesco com “X” e “Y”, “K” deseja uma aproximação com “A” e com seu “irmão” “C”. Isso poderia causar problemas, pois tanto “A” quanto “C” podem não desejar essa aproximação, e essa descoberta pode trazer problemas conjugais a “A” e “B”. 

É difícil imaginar que uma pessoa que busca saber a identidade civil do doador de gametas não irá procurá-lo, uma vez que, se se quer saber a identidade de alguém, é porque se quer dar um rosto a esse alguém.

Ressalta-se ainda que se aberta a possibilidade para que pessoas geradas por meio de técnicas de reprodução humana assistida tenham acesso à identidade civil do doador de gametas, abre-se também a possibilidade inversa: o doador de gametas requerer da clínica, para qual fez a doação, saber se existe algum descendente gerado por meio de seu gameta doado.

Imagina-se a situação de um homem que fez doação de gametas aos 20 anos, aos 30 sofreu um acidente e como consequência da fatalidade derivou a esterilidade. Mais maduro e visualizando que não teria a possibilidade de ter descendente, esse homem resolve pedir que se quebre o contrato de anonimato para saber quem foram as pessoas geradas por seus espermatozoides. Com toda certeza, se existiu prole, essa tem uma família que não deseja a participação deste “terceiro estranho” e, a depender da idade, essa criança não saberia lidar com tantas informações, isso se a família contou que o menor foi gerado por reprodução assistida, e, mesmo se mais velho, não necessariamente o abalo psicológico deixaria de existir.

O direito ao conhecimento de sua origem genética não deve ser confundido com saber a identidade civil do doador de gametas. 

Como restou demonstrado, todo ser humano tem baseado no princípio da dignidade da pessoa humana o direito ao conhecimento de sua origem genética, mas fazer o disclosure do anonimato do doador de gametas e revelar a identidade civil deste não é a melhor solução. 

Com o advento do Projeto Genoma Humano, os mapas genéticos têm sido utilizados com sucesso cada vez maior para descobrir genes responsáveis por doenças hereditárias, distúrbios psiquiátricos, doenças do coração, entre inúmeras outras informações que poderão ser descobertas a partir desse mapeamento. Basicamente, o mapeamento genético consiste em ler a estrutura dos genes, em quais cromossomos estão localizados, se estão ou não modificados ou danificados. Os métodos de sequenciamento de DNA estão cada vez mais precisos, mais rápidos e, principalmente, muito mais baratos.

Um mapeamento genético pode ser feito por qualquer pessoa, para descobrir sua propensão a desenvolver doenças ou para saber se o futuro bebê do casal portará uma doença hereditária. Ou, ainda, para selecionar embriões. Para tanto, é necessário coletar amostras de sangue, ou outro fluido que contenha material genético – saliva, um fio de cabelo, por exemplo. Usando sofisticadas técnicas de laboratório, o DNA das amostras é isolado e então é procedido o mapeamento, que é feito por equipamentos chamados “Sequenciadores de DNA”. Um mapeamento genético leva em média o prazo de 72 (setenta e duas) horas e custa por volta R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 

Assim, sopesando os direitos envolvidos, o melhor entendimento é que todos têm direito ao conhecimento de suas origens genética. A biotecnologia possibilita tal conhecimento sem que seja necessário revelar a identidade civil do doador de gametas e assim restando assegurado o bem-estar da criança, o planejamento familiar; não gerando problema de incesto ou dirimentes de impedimentos para o casamento. Assegurando-se o direito a intimidade e a privacidade do doador de gametas, não prejudica as doações para os bancos de esperma, oócitos e embriões; bem como protegendo todos os citados diretos da personalidade (identidade, vida, integridade físico-corporal, imagem, liberdade, integridade psíquica e honra) a partir do mapeamento genético. 

DIREITO ESTRANGEIRO

Os países abordados foram selecionados, pois possuem legislação federal a respeito da possibilidade do conhecimento ou não da origem genética, com ou sem conhecimento da identidade civil do doador de gametas. 

PaísLei
AlemanhaLei de Proteção aos embriões de 24.10.1990
Costa RicaLei 5.476/1973 e 24.029-S/95
EspanhaLei 35/1988
FrançaLei 94-653/1994 e Lei 94-654/1994
Grã-BretanhaLei 1.440/1984 (Relatório de Warnock) e Lei de Fecundação e de Embriologia de 1990
ItáliaLei 40/2004
NoruegaLei 68/1987
PortugalLei 32/2006
Suécia771/1988
SuíçaLei 1140/1984

FONTE: Tabela de dados elaborada pelos autores 

Insta salientar ainda que a International Federation of Fertility Societies, em sua pesquisa anual, não faz diferenciação de legislação e diretrizes (Legislation and Guidelines). Em ampla pesquisa desenvolvida em 70 países, estes respondiam a perguntas, como: é possível TRHAs em casais homossexuais? Em pessoas sozinhas? Quanto tempo deve ficar um esperma ou oócito criopresrvados? Pode-se ou não ser feita pesquisa embrionária, baseando-se em qualquer tipo de orientação existente, independentemente de ser ou não uma lei? (ORY, Steven J., 2017, 7. ed., v. 1, set. 2016)

Quando a questão é o conhecimento de origem genética, cada país tem sua peculiaridade. Na Alemanha, a pessoa gerada por fecundação heteróloga pode ter acesso a suas origens biológicas direto no centro de reprodução onde foi gerada quando completar 16 anos, o centro tem a obrigação de manter seus cadastros e de cedê-los quando solicitados. A legislação da Costa Rica diz que é direito da pessoa que nasceu por fecundação artificial, a qualquer tempo, intentar ação de investigação de paternidade contra o doador de gametas. A Espanha garante a pessoa nascida por técnica de fecundação artificial acesso aos dados do doador, mas não a sua identidade civil. A lei da França é clara e restringe qualquer identificação tanto de quem doou o material quanto aqueles que receberam o material doado. Na Grã-Bretanha, a partir da maioridade é assegurado o direito de se saber que se foi gerado por reprodução assistida, mas não se permite o acesso a identidade civil do doador de gametas. Na Noruega, não se permite acesso a nenhum tipo de dado, nem genético nem a identidade civil do doador de gameta. A lei de Portugal é bastante descritiva, permitindo o acesso aos dados de natureza genética e impedimentos matrimoniais, não se identificando o doador, salvo se este der consentimento ou por razões relevantes e com autorização judicial. Na Suécia, é possível saber quem foi o doador de gametas assim que se completa 18 anos. Na Suíça, é vedado o anonimato e permite a investigação de paternidade com relação ao doador.

Ressalta-se que na Itália a reprodução humana assistida heteróloga é vedada, assim não há que se falar em eventual investigação de origem genética. 

Países como a Alemanha vedam, por exemplo, a criopreservação de embriões excedentários, é previsto na legislação que deve ser produzido o número necessário de embriões para o procedimento e todos devem ser implementados na mulher. A lei Italiana prevê a criação máxima de 3 embriões por procedimento, devendo também todos serem implementados na mulher, para que não haja descarte. 

A lei Francesa proíbe a doação de embriões excedentários. Na Suécia, procedimentos de fecundação heteróloga são realizados somente em clínicas públicas, as clínicas particulares se restringem somente os tratamentos dos casais para procedimentos de fecundação homóloga. 

Como é possível perceber, não há unanimidade de pensamento em nenhum dos assuntos abordados, haja vista que cada país vive de acordo com uma cultura, religião e costumes. 

Dos países abordados, aquele que tem lei que mais se aproxima com a proposta deste trabalho é a Espanha, pela Lei 35/1988, além de ser uma lei bastante completa, resolve da melhor maneira a questão do conhecimento da origem genética: permitindo o acesso aos dados do doador, mas não a sua identidade civil.

CONCLUSÃO

A sociedade tem se adaptado às frequentes transformações que o mundo moderno tem proporcionado e essas mudanças atingem todas as áreas em especial a biotecnologia, que tem possibilitado inúmeras inovações e acabaram por atingir a vida de todos. 

Uma das grandes novidades da biotecnologia foi o uso das Técnicas de Reprodução Humana Assistida – TRHAs, que refletiu não só no campo da medicina, mas também do Direito. 

Como é sabido, o Direito está em constante adequação, pois, toda vez que a sociedade se altera culturalmente, haverá uma transformação posterior na legislação para se adequar aos novos costumes. 

Estamos agora, no que pode se dizer, em uma fase em que o afeto é a prioridade, por isso quando se trata de filiação o que se coloca na dianteira é a vontade de tê-los, de criá-los, de amá-los, dando preferência sempre à chamada filiação intencional. 

Um ponto de muito questionamento no que tange as TRHAs é o conhecimento de origem genética das pessoas geradas por meio de reprodução humana assistida heteróloga. Primeiramente, faz-se uma distinção: conhecimento de origem genéticas, que quer dizer suas pré-disposições genéticas a doenças, e conhecimento da identidade civil do doador de gameta (esperma ou oócito). Num passado não tão remoto, para se saber suas pré-disposições genéticas era primordial que se soubesse seus ascendentes, pois não existiam tecnologias necessárias para o mapeamento genético, mas, atualmente, com um exame é possível que todo o genoma seja mapeado e as pré-disposições genéticas sejam descobertas sem que se necessite da identidade do doador. 

As propostas apresentadas são apenas fonte deste trabalho que apresentou também posição de diferentes países com posturas semelhantes e também divergentes, porém é latente a necessidade de uma regulamentação do assunto em voga em nosso país. 

SOBRE OS AUTORES

ISADORA UREL

Doutoranda e mestra (2017) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Duplamente especialista: em Direito de Família e Sucessões – Faculdade Damásio Educacional (2015) – e em Direito e Processo Penal – pelas Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo (2015). Graduada em Direito pelas Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo (2012). Advogada e consultora jurídica na área de família e sucessão. Professora universitária na FASOL, em diversos cursos de pós-graduação. Escritora de inúmeros artigos jurídicos. Palestrante. Membro da Comissão de Direito de Família e Sucessões Membro da Comissão da Mulher Advogada – Ordem dos Advogados do Brasil – Subseção de Presidente Prudente (SP). 

FREDERICO MONTEIRO BRANDÃO

Graduado em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo (2018). Advogado e consultor jurídico.

YARA ALVES GOMES 

Mestre e doutoranda em Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Processual Civil. Professora de Direito Público da Universidade Nove de Julho. Advogada e consultora jurídica. 

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