Ausência de Contaminação pela Covid-19 e o dever de reparar os Danos Extrapatrimoniais

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Revista Forense – Volume 433 – Ano 117
JANEIRO – JUNHO DE 2021
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 433

Revista Forense – Volume 433Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO PENAL

 E) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

F) DIREITO DO TRABALHO

G) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

LEIA O ARTIGO:

AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19 E O DEVER DE REPARAR OS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS EM RAZÃO DO DESRESPEITO À RECOMENDAÇÃO DE ISOLAMENTO/QUARENTENA. UMA ANÁLISE FEITA SOB A ÓTICA DOS PRINCÍPIOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

NON-CONTAMINATION BY COVID-19 AND THE DUTY TO REPAIR THE EXTRA-PATRIMONIAL DAMAGES DUE TO THE DISREGARD OF THE ISOLATION/QUARANTINE RECOMMENDATION. AN ANALYSIS MADE UNDER THE PERSPECTIVE OF THE PRINCIPLES OF CIVIL RESPONSIBILITY

SOBRE OS AUTORES

 

DIONE ALMEIDA SANTOS 

Especialista e Mestra em Direito do Trabalho pela PUC-SP, Presidente da 205ª Subseção da OABSP (triênios 2016/2018 e 2019/2020).

SARAH HAKIM 

Presidente da Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo – AAT-SP 2018/2020, Secretária-Geral da Federação Nacional dos Advogados – FENADV e Mestranda em Direito Desportivo pela PUC-SP.

 

Resumo: Em razão da pandemia da Covid-19 e de preceitos constitucionais, Convenção da Organização Internacional de Trabalho ratificada pelo Brasil, da Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional pela Organização Mundial de Saúde (OMS), datada de 30 de janeiro de 2020, da Portaria nº 188 do Ministério da Saúde, que declara Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), conforme Decreto nº 7.616/2011, bem como da Lei nº 13.979/2020, que estabelece as medidas para o enfrentamento da Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional decorrente da Doença por Coronavírus – COVID-19, novo Coronavírus, recomenda-se o isolamento social e/ou quarentena em especial para as pessoas que se enquadram nos grupos de risco e da pessoa que apresentar sintomas de contaminação e que a contaminação não foi diagnosticada.  

O descumprimento dessas duas recomendações de isolamento/quarentena resultaria na obrigação de o empregador reparar os danos extrapatrimoniais do empregado que se enquadra no grupo de risco que não foi contaminado? O empregado que foi obrigado a ter contato com um outro empregado que apresentava sintomas de Covid-19 e que não foi posto em quarentena teria direito à reparação de danos ainda que não contaminado? 

O presente trabalho pretende responder essas duas indagações partindo da afirmação de que os direitos fundamentais, dentre eles o trabalho decente, devem ser respeitados ainda que em tempos de pandemia e que alguns princípios processuais, civilistas e ambientalista podem ser invocados para analisar a reparação de danos, nos casos em que o empregador desrespeitar a recomendação e não houver contaminação do empregado.  

A pesquisa será norteada pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil e pelo Código Civil, bem como pelos princípios da boa-fé, da eticidade, da solidariedade, da socialidade, da prevenção e da precaução. 

Palavras-chave: Direitos fundamentais; Reparação de danos extrapatrimoniais; Trabalho decente.

Abstract: Due to the Covid-19 pandemic and constitutional precepts, International Labor Organization Convention ratified by Brazil, Emergency Declaration on Public Health of International Importance by the World Health Organization (WHO) dated January 30, 2020, of Ordinance Nº 188 of the Ministry of Health, which declares Public Health Emergency of National Importance (ESPIN), according to Decree nº 7.616/2011, as well as of Law nº 13.979/2020, which establishes as measures to face the Public Health Emergency of International Importance resulting from of Coronavirus Disease – COVID-19, new Coronavirus, social isolation and/or quarantine is recommended especially for people who fall into risk groups and the person who has symptoms of contamination and that contamination has not been diagnosed. 

The unfolding of these two isolation/quarantine precautions, resulting in an employer obligation or off-balance sheet damages of the employee who falls under the risk group that was not contaminated? The employee who was forced to contact another employee who showed symptoms of Covid-19 and who was not quarantined, criteria for repairing damage even if not contaminated? 

The present work intends to answer these two questions that concern fundamental rights, among which decent work, must be respected even in times of pandemic and some procedural, civilized and environmental processes can be invoked by damage tests, in cases where that the employer recommends the recommendation, and there is no contamination of the employee. 

A survey will be guided by the Federal Constitution of the Federative Republic of Brazil and the Civil Code, as well as by the principles of good faith, ethics, solidarity, sociality, prevention and precaution.

Keywords: Fundamental rights; Off-balance-sheet damage repair; Decent work. 

Introdução 

 

Sempre houve grande dificuldade em se concretizar direitos sociais no Brasil. A fundamentalidade do direito ao trabalho decente nunca impediu que as relações de trabalho fossem um contrato no qual não se cobra uma conduta ética e o respeito à dignidade da pessoa humana. Todos os problemas sociais existentes foram agravados em razão da pandemia.

A análise da reparação de danos deve ser feita sob a ótica da dignidade da pessoa humana, a busca pela máxima efetividade da proteção da dignidade deve ser constante, pois a reparação de danos, quando não integral, reflete na democracia almejada.

1. Trabalho decente: um direito fundamental

 

O direito ao trabalho decente está elencado no rol dos direitos sociais, previstos no art. 6º da CR, que estão postos no mesmo título destinado aos “direitos e garantias fundamentais”, garantindo dignidade ao trabalhador, sendo certo que o trabalho decente prescinde de preservação da vida e da saúde do trabalhador, e da proteção do trabalhador quanto aos riscos sociais que decorrem, em sua maior parte, do próprio trabalho humano1. 

Os questionamentos quanto à efetivação dos direitos ao trabalho decente, em razão da resistência ideológica da parte da classe privilegiada, somada à falta de consciência da própria cidadania daqueles que trocam sua mão de obra pela sobrevivência2, foram agravados pela pandemia da Covid-19, cenário no qual o risco da atividade empresarial tende a ser repassado ou dividido com o empregado que, temendo perder o emprego, renuncia ao seu direito ao trabalho decente.  

O direito ao trabalho decente, que é um direito fundamental (art. 6º, CR)3, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CR) e um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, CR), é primordial para a sobrevivência humana. É inerente à dignidade da pessoa humana4 e completa a vida e a dignidade do trabalhador como um todo5. A própria ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tendo como fim assegurar a todos a existência digna (art. 170, caput, CR).  

O desrespeito à recomendação de isolamento/quarentena configura violação do direito ao trabalho decente, fato que não pode ser desprezado na análise do caso quando se trata de reparação de danos do empregador. 

2. A dignidade de pessoa humana

 

A violação do direito ao trabalho decente, em razão do desrespeito à recomendação de normas de isolamento/quarentena, configura desrespeito à dignidade humana do empregado. 

A ausência de contaminação dos empregados relacionados ao objeto do presente trabalho não deve ser o enfoque da análise judicial. A decisão judicial deve partir da violação do direito ao trabalho decente e da violação do princípio da dignidade da pessoa humana, que é o ponto central a partir do qual se desmembram todos os direitos fundamentais da pessoa humana e o núcleo axiológico de todo o ordenamento jurídico, que vincula todo o poder público e os particulares, fazendo com que os direitos humanos sejam o critério de configuração e interpretação do direito infraconstitucional6 

A relação de emprego e a responsabilidade civil devem ser analisadas sob a concepção social, em que o valor da pessoa humana não pode ser perdido7A preservação da dignidade da pessoa humana do empregado é de responsabilidade ampla e irrestrita do empregador/tomador de serviços8. 

3. Os princípios que fundamentam o dever de reparar os danos extrapatrimoniais

 

A ausência de contaminação, ou a ausência de dispositivo legal determinando a obrigação de reparar danos no caso de descumprimento da recomendação, não pode justificar o dever de não reparar os danos. O descumprimento da recomendação configura nítida violação do princípio da eticidade, que representa a boa-fé, um comportamento ético humano que fixa regra de conduta a ser adotada para com as outras pessoas, e que atua como norma jurídica direcionada ao juiz na apreciação do caso concreto, em se tratando de uma forma de integração dos negócios jurídicos em geral, e também como um instrumento para auxiliar o aplicador do Direito no que diz respeito ao preenchimento das lacunas normativas9. 

O princípio da eticidade tem como essência o valor da pessoa humana como fonte de todos os valores, permitindo ao juiz resolver a questão de acordo com os valores éticos10. Respeitar a recomendação de isolamento/quarentena constitui um dos deveres anexos ao contrato de trabalho decorrentes da boa-fé, que, uma vez desrespeitada, resulta nos danos extrapatrimoniais11 e na obrigação de repará-lo.  

A conduta do empregador, nos dois casos aqui tratados, configura violação ao princípio da solidariedade, que tem como fim a proteção da vida e da saúde da atual geração e das futuras gerações (arts. 200, VII, e 225 da CR)12, que é instrumento de materialização dos fins e valores sociais proclamados na CR que reconhece como primeiro objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) e que atribui a todos a responsabilidade da construção da sociedade democrática13. A sociedade democrática é sem trabalho decente, e o trabalho decente é intangível sem a corresponsabilidade da sociedade civil.  

Também representa desrespeito ao princípio da socialidade, que exige que o contrato tenha uma concepção social, consagrando no rol do contrato a responsabilidade civil, a empresa e a obrigação, ambas devendo ser analisadas sob a ótica da constituição e seus preceitos fundamentais, sobretudo aqueles que zelam pela pessoa humana14. É em razão do princípio da socialidade que a função social da empresa é vinculada à dignidade da pessoa humana do trabalhador (art. 170, CC). 

Implica na violação do princípio da prevenção (art. 225, § 1º, II, III, IV e V, CR), que impõe a adoção antecipada de medidas já definidas para evitar danos já previstos, eliminando ou reduzindo os riscos de ocorrência desses danos. E, ainda que as medidas recomendadas para evitar a contaminação e a propagação da Covid-19 fossem questionáveis, as duas condutas, objeto do presente trabalho, resultam na ofensa ao princípio da precaução que exige cautela do empregador, ou seja, que ele se antecipe por meio de medidas amplas, no sentido de evitar a ocorrência de danos (arts. 3º, I, e 5º, caput, CR). 

É também sob a ótica do princípio da precaução que toda a análise do caso em tela deve ser feita, sendo que o princípio da precaução é alicerçado nos princípios da segurança, da ética social, da socialidade, da solidariedade, da boa-fé, da função social do contrato, da função social da propriedade, da função social da empresa, da dignidade humana, na igualdade substancial no plano individual e global, além de princípios gerais de direito15. 

A não contaminação não afasta o dever de indenizar, pois o que deve ser reparado é o dano do risco da contaminação, conforme bem explicado por Teresa Ancona Lopes, que traz como exemplo o caso de pessoas serem indenizadas pela possibilidade de infecção pelo vírus HIV, em razão do contato, sem ter um resultado de soropositivo, já que estão dentro do lapso temporal conhecido como “janela imunológica”16 

Desrespeitar recomendação de isolamento/quarentena, principalmente em tempos de pandemia, denota na violação de deveres anexos ao contrato de trabalho, dentre eles o dever de proteção, que, se violados, resultam em danos extrapatrimoniais que devem ser indenizados17, ainda que não alcancem diretamente direitos subjetivos ou bem jurídicos, ela caracteriza o dano18. O princípio da proteção deve nortear toda a interpretação e aplicação da legislação ordinária, sob pena de se extinguir a própria essência do Direito do Trabalho19 

Uma pandemia não exonera o empregador do dever de respeito e cuidado pelo empregado20. Desrespeitar recomendação de isolamento/quarentena demonstra o desprezo à noção de centralidade da pessoa humana na ordem jurídica e na vida social21, causando um rebaixamento no patamar civilizatório constitucional e infraconstitucional (CLT e CC)22, desestimulando a materialização do trabalho decente.  

4. Conclusão

 

A análise do caso em tela deve ser feita sem olvidar a busca da máxima proteção à dignidade humana do empregado, por meio da aplicação dos princípios e regras constitucionais aplicados às relações de trabalho, logo, o dano extrapatrimonial é intrínseco à violação do direito, ele existe in re ipsa23 

O desrespeito à recomendação de isolamento/quarentena, ainda que não tenha provocado a contaminação do empregado, implica na violação do direito ao trabalho decente, desrespeito à dignidade da pessoa humana e abuso de direito (arts. 186 e 187, CC), resultando no dano extrapatrimonial, que deve ser integralmente reparado. A contaminação seria a repercussão, a consequência do dano, fato que deve ser considerado para majorar o quantum indenizatório, mas que não pode ser condição para a reparação. O empregador que desrespeitar a recomendação de isolamento/quarentena de pessoas integrantes do grupo de risco ou que apresenta sintomas de contaminação deve ser condenado a reparar o dano. Pensar de modo contrário seria o mesmo que admitir que brincar de roleta russa seja digno de aplausos e permitido pelo Estado. 

Referências bibliográficas

 

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AZEVEDO NETO, Platon Teixeira. O trabalho decente como um direito humano. São Paulo: Ed. LTr, 2015. 

BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho decente: análise jurídica da exploração do trabalho – trabalho escravo e outras formas de trabalho indigno. 5. ed. São Paulo: Ed. LTr, 2018. 

DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. Constituição da República e direitos fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: Ed. LTr, 2017. 

LOPES, Tereza Ancona. Responsabilidade civil na sociedade de risco. Revista de Direito da Faculdade de São Paulo, vol. 205, jan. 2010. 

MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de Justiça Social. São Paulo: Ed. LTr, 2000. 

REALE, Miguel. Visão geral do Projeto do Código Civil. Disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm. 

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. 6. ed. totalmente revista com as alterações da Lei n.13.437/2017. São Paulo: Ed. LTr, 2017. 

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 

SEVERO, Valdete Souto. A hermenêutica trabalhista e o princípio do direito do trabalho. In: MAIOR, Jorge Luiz Souto; SEVERO, Valdete Souto (coord.). Resistência – aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017. 

SOARES, Saulo Cerqueira de Aguiar. Direitos fundamentais do trabalho. São Paulo: Ed. LTr, 2017. 

TARTUCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/assets/upload/anais/48.pdf. 

TUPINAMBÁ, Carolina. Danos extrapatrimoniais decorrentes das relações de trabalho. São Paulo: Ed. LTr, 2018. 

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ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

ACP – Ação Civil Pública
ADIn. – Ação Direta de Inconstitucionalidade
AF – Arquivo Forense
AFMT – Anais Forenses do Estado de Mato Grosso
Ag. de Instr. – Agravo de instrumento
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AgRg – Agravo regimental
Ag. Reg. – Agravo regimental
Ag. Reg. em REsp. – Agravo regimental em recurso
especial
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AMJNI – Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios
Interiores
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ATA – Arquivos do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro
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Cor. Par. – Correição Parcial
CP – Código Penal
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CE – Constituição Estadual
CF – Constituição Federal
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CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CNT – Código Nacional de Trânsito
Col. – Colendo(a)
Conf. de Compet. – Conflito de competência
CT – Carta Testemunhável
CTN – Código Tributário Nacional
D. – Decreto
DE – Decreto Estadual
DJ – Diário de Justiça
DJU – Diário da Justiça da União
DL – Decreto-Lei
DL Compl. – Decreto-Lei Complementar
DLE – Decreto-Lei Estadual
D. leg. – Decreto legislativo
DLF – Decreto-Lei Federal
DLM – Decreto-Lei Municipal
DM – Decreto Municipal
DO – Diário Oficial
DOE – Diário Oficial do Estado
DOU – Diário Oficial da União
EC – Emenda Constitucional
Edcl. – Embargos de declaração
Eg. – egrégio(a)
Embs. de Decl. – Embargos de declaração
Embs. de Diver. em REsp. – Embargos de divergência
em Recurso especial
Embs. Infrs. – Embargos Infrigentes
Embs. Nul. Inf. Julg. – Embargos de nulidade e infringentes
do julgado
ERE – Embargos em Recurso Extraordinário
Extr. – Extradição
fl. – folha
fls. – folhas
GATT – Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e
Transportes
HC – Habeas Corpus
inc. – inciso
L. – Lei
LC – Lei Complementar
LACP – Lei de Ação Civil Pública
LCP – Lei de Contravenções Penais
LD – Lei Delegada
LE – Lei Estadual
LF – Lei Federal
LICC – Lei de Introdução ao Código Civil
LM – Lei Municipal
LTr. – Legislação Trabalhista
MP – Ministério Público
MPE – Ministério Público Estadual
MPF – Ministério Público Federal
MS – Mandado de Segurança
n. – número / números
Pr. Adm. – Processo Administrativo
p. – página / páginas
Q. cr. – Queixa-Crime
r. – respeitável
RBDP – Revista Brasileira de Direito Processual
RCGRS – Revista da Consultoria-Geral do Rio
Grande do Sul
RD – Revista de Direito
RDA – Revista de Direito Administrativo
RDM – Revista de Direito Mercantil
RDP – Revista de Direito Público
RDT – Revista de Direito Tributário
RE – Recurso Extraordinário
Rec. de Rev. – Recurso de revista
Rec. el. – Recurso eleitoral
REsp. – Recurso especial
Recl. – Reclamação
Reg. – Regimento
Repr. – Representação
RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal
RHC – Recurso em Habeas Corpus
RIAB – Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros
RJ – Revista Jurídica
RJTJRJ – Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro
RJTJRS – Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul
RJTJSP – Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça de São Paulo
RMPRS – Revista do Ministério Público do Rio
Grande do Sul
RMS – Recurso em Mandado de Segurança
RO – Recurso Ordinário
ROAB – Revista da Ordem dos Advogados do Brasil
ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
Rec. de Rev. – Recurso de Revista
RSE – Recurso em Sentido Estrito
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RT – Revista dos Tribunais
RTJ – Revista Trimestral de Jurisprudência
SE – Sentença estrangeira
SEC – Sentença Estrangeira Contestada
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STJ – Superior Tribunal de Justiça
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do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça
TA – Tribunal de Alçada
TACiv.SP – Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
TACrim.SP – Tribunal de Alçada Criminal de São
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TAMG – Tribunal de Alçada de Minas Gerais
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TARJ – Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro
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TJ – Tribunal de Justiça
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TJAL – Tribunal de Justiça de Alagoas
TJAM – Tribunal de Justiça do Amazonas
TJBA – Tribunal de Justiça da Bahia
TJCE – Tribunal de Justiça do Ceará
TJDFeT – Tribunal de Justiça do Distrito Federal
e Territórios
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TJMT – Tribunal de Justiça de Mato Grosso
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TST – Tribunal Superior do Trabalho
v. – vide
vol. – volume


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