Investimento estrangeiro e controle interpretativo

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Revista Forense – Volume 433 – Ano 117
JANEIRO – JUNHO DE 2021
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 433

Revista Forense – Volume 433Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

B) DIREITO CIVIL

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO PENAL

 E) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

F) DIREITO DO TRABALHO

G) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

LEIA O ARTIGO:

INVESTIMENTO ESTRANGEIRO E CONTROLE INTERPRETATIVO

FOREIGN INVESTMENT AND INTERPRETATIVE CONTROL

SOBRE O AUTOR

 

VITOR GALVÃO FRAGA 

Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Especialista em Direito Administrativo – UFPE. Especialista em Direito Constitucional – Faculdade CERS. Integrante do Grupo de Pesquisa “Desafios do Controle da Administração Pública Contemporânea”. Advogado.

 

Resumo: Estados e investidores são os sujeitos da relação jurídica de Direito Internacional do Investimento, porém, apenas aqueles têm o poder de interpretar as regras que regem essa relação. O atual sistema de proteção jurídica ao investimento estrangeiro é constituído de milhares de tratados internacionais, a maioria bilaterais, que garantem direitos aos investidores e um sistema de resolução de controvérsias baseado no litígio direto entre investidor e Estado num tribunal arbitral internacional. Porém, hoje vive-se uma conturbada fase em que os Estados se sentem oprimidos pelo atual regime e buscam modificá-lo ou aboli-lo, e uma das formas de fazer isso é reinterpretando os tratados existentes. O presente trabalho tem como objetivo explicitar e analisar os artifícios que os Estados usam para reinterpretar esses tratados e conseguir controlar o conteúdo das decisões dos tribunais arbitrais investidor-Estado, o que chamamos de mecanismos de retomada de controle interpretativo: acordos interpretativos supervenientes e arbitragens interestatais. Busca-se estudar esses mecanismos através da coleta e análise dos principais trabalhos acadêmicos sobre o tema e as mais importantes decisões de tribunais arbitrais nesta seara, estabelecendo-se, assim, premissas que encadearão, por meio de metodologia hipotético-dedutiva, as considerações finais. Por fim, concluímos pela necessidade de observação de certos limites que advêm tanto do Direito Internacional Público em geral, como aqueles que são inerentes ao Direito Internacional do Investimento enquanto um sistema normativo coeso. Diante da efervescência vivida pela arbitragem investidor-Estado, em claro momento de crise, tal pesquisa se mostra de grande interesse prático e teórico.  

Palavras-chave: Arbitragem; Controle; ICSID; Interpretação; Investimento.

Abstract: States and investors are the subjects of the International Investment Law relation, however, only the firsts have the power to interpret the rules that govern this relation. Today’s system of legal protection to foreign investment is made of thousands of international agreements, mostly bilateral, that guarantee rights to investors and a settlement of disputes system based on direct litigation between foreign investors and States on an arbitral tribunal. Nevertheless, International Investment Law is passing through a problematic phase in which States feel oppressed by the actual legal regime and try to abolish or change it. One way to do that is by reinterpreting existing treaties. The objective of this research is to make explicit and analyze State’s strategies to do it in order to control the merit of the awards edited by investor-states arbitral tribunals, therefore mentioned as mechanisms of reassertion of interpretative control: supervening interpretive agreements and interstate arbitration. The goal is to study those mechanisms trough the collection and analysis of the main academic production in the field and the most important decisions from investor-sates arbitral tribunals, stablishing premises from which – through a Hypothetical-deductive method – we draw our conclusions. In the end, it is concluded that certain boundaries derived from Public International Law and International Investment Law must be observed, in order to create a coherent legal system. Considering the effervescence of investor-State arbitration and its actual crisis, this research shows plenty of theoretical and practical relevance. 

Keywords: Arbitration; Control; ICSID; Interpretation; Investment.

1. INTRODUÇÃO

 

O Direito Internacional é marcado pela égide da soberania dos Estados, sujeitos de Direito Internacional que, através do princípio basilar do pacta sunt servanda, criam normas entre si. Apesar de existirem outras fontes do Direito Internacional Público, os tratados ainda são as mais relevantes delas e governam a maioria das relações jurídicas internacionais. 

No Direito Internacional do Investimento (DII), porém, acontece um fenômeno interessante: o Estado passa a interagir internacionalmente com sujeitos não estatais, os investidores. O investidor, mesmo sendo sujeito da maioria dos direitos dispostos nos tratados de investimento, não tem voz nenhuma na criação de direitos materiais dos Estados. O investidor é tido, pois, como uma criatura de vontade mais fraca nessa relação, dado que não escreve os tratados que o concedem direitos e prescrevem deveres, sendo o Estado que, soberano, fala por si quando elabora conjunto de regras, o direito que regerá as relações futuras.  

Valer-se dessa voz, dessa autoridade, tornou-se uma tendência no atual desenvolvimento do DII. O presente estudo dedica-se a uma análise de como o Estado pode se impor sobre o investidor utilizando-se de sua prerrogativa de criador do tratado e intérprete legítimo dele, mesmo quando o próprio Estado figura num conflito preestabelecido.  

Algumas indagações serão postas para a análise ser realizada. Pergunta-se: pode o Estado valer-se de sua posição diferente para influenciar decisões arbitrais em prol dos seus próprios interesses? Quem pode decidir o que um tratado quer dizer?  

Para ajudar a responder tais indagações, foram feitas buscas e análise das principais obras acadêmicas na matéria, e especialmente de importantes decisões que marcam a tendência dos tribunais arbitrais internacionais, no que este trabalho objetiva responder perguntas e expor analiticamente a questão da retomada de controle através da (re)interpretação de tratados pelos próprios Estados signatários. 

2. A RETOMADA DE CONTROLE INTERPRETATIVO

 

Toda a análise que será feita deverá ser entendida a partir da chave contextual da retomada de controle, uma tentativa de mudança no equilíbrio do poder do investidor e do tribunal para os Estados signatários. Isso tem fundamento na noção de que disputas entre investidor e Estado-anfitrião são sempre disputas que discutem a extensão do interesse público, motivo pelo qual o interesse público deve ser o elemento central de qualquer tratado de investimento.  

Essa fase chamada de retomada de controle é marcada por severas críticas à estrutura do regime internacional de proteção ao investimento estrangeiro, ou seja, ao modelo ICSID-BIT. O ponto fulcral dessa fase é a mudança no conteúdo dos Acordos Internacionais de Investimento (International Investment Agreements – IIAs), que até então, especialmente com a proliferação de Tratados Bilaterais de Investimento (Bilateral Investment Treaties – BITs), se resumem à proteção exclusiva dos direitos do investidor.  

Tal fase não representa uma quebra total com o modelo de arbitragem investidor-Estado, mas um momento de insatisfação com ele, que pode ser o prelúdio de uma quebra. Importa notar que não apenas ao direito material se dirigem as críticas, entre as quais falta de transparência, falta de legitimidade democrática, parcialidade dos árbitros etc. Essas críticas tomaram força com a crise financeira mundial e, em especial, nos casos gerados pela crise argentina1. 

É nesse conturbado contexto da retomada de controle que se insere este trabalho. A retomada de controle se dá também em nível interpretativo, o que abordaremos ao longo do texto, com a busca dos Estados em se valerem de sua posição especial de criadores do tratado para imporem suas próprias interpretações em procedimentos arbitrais, seja emitindo novas declarações unilaterais ou bilaterais, ou abrindo um novo procedimento arbitral interestatal para determinar a interpretação do tratado e influenciar arbitragens Investidor-Estado pendentes. Por isso, se fez necessária essa breve digressão inicial para demonstrar que o fenômeno aqui analisado não surgiu aleatoriamente, mas é fruto do contexto histórico em que se insere.  

As formas de reação e tentativa de alterar esse balanço de poder são as mais diversas, desde emendas aos tratados até a denúncia a eles.  

Nesse ponto, vale destacar que já é comum a aplicação da teoria econômica de Albert Hirschman esposada na obra Saída, voz e lealdade2 ao Direito Internacional Público desde o seminal artigo de Weiler, “The Transformation of Europe”3, publicado no periódico da Faculdade de Direito de Yale, para explicar a dinâmica de poder em regimes jurídicos internacionais.  

Saída é a habilidade que tem uma parte de abandonar uma relação com outra parte. Usando de analogia, na perspectiva mercadológica, um consumidor numa relação não monopolista com um fornecedor pode sempre deixar de consumir os seus produtos para consumir os do concorrente, assim como Estados podem denunciar tratados que não mais os satisfazem. Voz é um conceito ligado a participação política, é a capacidade que tem a parte de modificar as práticas da relação que a deixam insatisfeita sem escapar da relação como um todo4. Algumas estruturas priorizam mais mecanismos de saída ou de voz, de forma que, quanto mais eficaz o exercício da voz, menos tentador fica o uso da saída; há uma espécie de relação de soma zero entre os dois mecanismos5. 

A onda de decisões pró-investidores levou uma série de países a denunciarem a Convenção ICSID, mas ainda muitos Estados não tomaram tal medida por medo de perder as vantagens que o próprio sistema traz para eles, como a possibilidade de crescimento no fluxo de investimentos e vantagens competitivas, o que leva os Estados a demandarem por maior voz. Opções de exercício de voz vão desde emendar tratados, repactuá-los, entre outros. Tom Ginsburg identifica algumas maneiras de se exercer a voz, diferenciando-as numa gradação de nível individual, como simplesmente desrespeitando decisões vinculantes (o que ele chama de ignorar), para um nível geral, tentando influenciar o conteúdo das decisões de cortes internacionais (o que ele chama de controlar)6. 

Nessa segunda modalidade mais geral ainda há diferentes formas de controlar, ou, para manter a nomenclatura até aqui utilizada, retomar o controle, seja deslegitimando o mecanismo de decisão, controlando o orçamento da instituição que decide, não mais enviando casos para serem decididos, etc. Em arbitragem de investimentos estrangeiros, porém, alguns mecanismos são muito onerosos ou até impossíveis, por exemplo, não há como os Estados controlarem o fluxo de casos submetidos ao ICSID já que quem os submete são os investidores.  

Isso apenas indica a viabilidade e mesmo a propensão para a retomada de controle por meios interpretativos, ou seja, os Estados poderem controlar o conteúdo das decisões dos tribunais arbitrais através da limitação das possibilidades interpretativas de um tratado. Neste estudo, trataremos de duas formas de retomar o controle interpretativo: acordos interpretativos supervenientes e arbitragem interestatal. 

3. ACORDOS INTERPRETATIVOS POSTERIORES

 

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados expressamente determina que acordos supervenientes sobre a interpretação de um tratado entre as partes devem ser levados em conta. Assim está estabelecido no seu artigo 31(3)(a), in litteris: “3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto: a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições”. 

A dicção do dispositivo é bastante vaga e deixa muitas dúvidas que foram sendo respondidas ao longo do tempo pela doutrina e pelas decisões de órgãos jurisdicionais internacionais. De acordo com Ulf Linderfalk7, para que um acordo se enquadre no artigo 31(3)(a), ele deve apresentar quatro características.  

A primeira característica é que seja preciso que se trate de um acordo no seu sentido técnico-jurídico, ou seja, a expressão da vontade conjunta de dois ou mais Estados com o intuito de estabelecer uma relação jurídica não pode ser um mero acordo de cavalheiros, um acordo moral, é imprescindível a intenção primária de criar direito independentemente da forma do acordo. 

A segunda característica é a imprescindibilidade de que o acordo seja celebrado entre as mesmas partes que celebraram o tratado objeto da interpretação, em outras palavras, é preciso que ele expresse as mesmas vontades do tratado que visa interpretar. Assim, por exemplo, num tratado multilateral com 80 países signatários, os 80 países têm que ser signatários de um acordo posterior sobre interpretação para que ele se enquadre no artigo 31(3)(a) da Convenção de Viena. Como tratamos de arbitragem de investimentos estrangeiros e a maioria dos tratados é bilateral, é preciso que os dois Estados que elaboraram o BIT (Bilateral Investment Treaty) sejam também signatários do acordo interpretativo para que ele seja assim considerado nos moldes da convenção de Viena.  

Desse modo, a mera declaração interpretativa unilateral, no caso de um BIT, ou com signatários incompletos para tratados multilaterais, não entra na hipótese do artigo 31(3)(a) da Convenção de Viena, mas sim no seu artigo 32, que corresponde aos meios suplementares de interpretação dos tratados, aplicável apenas quando o uso do artigo 31 for insuficiente para tornar-se um tratado claro8. 

Quanto à terceira característica, é preciso que o acordo seja ulterior ao tratado que interpreta, ou seja, a existência de um tratado subsequente nunca está mais ao passado do que o estabelecimento definitivo do tratado anterior, o que evidencia o caráter retroativo da interpretação.  

A quarta e última característica é que o acordo deve ser interpretativo, ou seja, seu conteúdo deve versar sobre a interpretação de regras preexistentes em um outro tratado. Isso é particularmente complexo, pois nem sempre os limites entre a interpretação de uma regra preexistente e a criação de uma nova são muito claros. A mera interpretação não pode, via de regra, tornar-se uma emenda de fato de um tratado. 

A interpretação apenas clarifica o disposto em um texto vago, e por isso tem a aptidão de retroagir ao momento inicial da vigência do tratado9; o acordo posterior deve ser um guia para o correto entendimento do tratado interpretado. Apesar do uso da palavra aplicação no artigo 31(3)(a), não significa que o acordo posterior trará regras de aplicação, pois ele não vem regulamentar o tratado anterior, mas apenas clarificá-lo. 

A emenda, por sua vez, cria efetivamente novas regras, ela não clarifica o tratado, mas sim o modifica, por isso só pode ter efeitos prospectivos. A emenda é prevista pela Convenção de Viena, em seu artigo 39, mostrando tratar-se de situação completamente diferente daquela do artigo 31. A questão é mais fácil de ser abordada quando existem procedimentos preestabelecidos no tratado para sua emenda, de maneira que um acordo que desrespeite esse procedimento não pode ser uma emenda. Mas e quando não existem tais pré-requisitos? Nesses casos, a diferença entre interpretação e emenda fica extremamente nebulosa, sendo comum que tratados interpretativos ou a mera prática subsequente dos Estados (artigo 31(3)(b) da Convenção de Viena) sejam recebidos pelas cortes internacionais como emendas de fato, ganhando todo o status de emenda, inclusive o efeito prospectivo10. 

A Comissão de Direito Internacional da ONU, em 1966, publicou o Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, adotando o entendimento de que acordos posteriores sobre interpretação são considerados interpretação autêntica, posição adotada pela Corte Internacional de Justiça no caso Kasikii/Sedudu Island, sem maior precisão sobre o sentido e a extensão do termo. Nas exatas palavras do documento: “… um acordo quanto à interpretação de uma provisão, chegado após a conclusão de um tratado, representa uma interpretação autêntica pelas partes, e deve ser lido dentro do tratado para fins de interpretação”11. A expressão interpretação autêntica foi entendida como uma interpretação conclusiva, vinculante, escreve Oppenheim que “tais interpretações autênticas dadas pelas partes anulam as regras gerais de interpretação”12, dizendo com isso que elas bastam por si.  

A mesma Comissão no ano de 2013, em sua 65ª sessão, elaborou cinco conclusões a respeito de acordos posteriores. Aqui, interessa-nos em especial a conclusão 2, que diz serem tais tratados meios autênticos de interpretação, não mais interpretação autêntica, nos termos do relatório da sessão:

Conclusão 2 

Acordos subsequentes e prática subsequente como meios autênticos de interpretação 

Acordos subsequentes e práticas subsequentes são, sob o artigo 31, parágrafo 3 (a) e (b), evidências objetivas do entendimento das partes quanto ao significado do tratado, são meios autênticos de interpretação, na aplicação da regra geral de interpretação refletida no artigo 31[13]. 

Isso quer dizer que acordos posteriores não são o único meio autêntico de interpretação e que mesmo a acepção ordinária do texto original do tratado deve ser ponderada, enquanto presunção da intenção original das partes, em relação ao acordado posteriormente no acordo interpretativo. A autenticidade do meio faz referência à sua viabilidade como evidência objetiva do sentido do tratado, desviando-se de um possível sentido vinculante que a expressão interpretação autêntica possa ter, em outras palavras, a interpretação esposada no acordo não é conclusiva e não anula outros meios igualmente autênticos de interpretação14. 

A Comissão vai ainda além ao reconhecer que tais acordos podem ser conclusivos em algumas situações quando o próprio tratado prevê a edição de interpretações posteriores com caráter vinculante, é o caso do artigo 1131(2) do NAFTA, que estabelece uma comissão intergovernamental com poder de emanar interpretações vinculantes aos tribunais arbitrais constituídos sob o regramento do tratado (que funciona de maneira similar à Convenção de Washington)15. Porém, mesmo em tal caso a situação não é tão simples, já havendo decisão de um tribunal arbitral estabelecido sob o NAFTA que interpretou a decisão da comissão intergovernamental como uma maneira fraudulenta de passar uma emenda como se interpretação fosse16. 

Se o efeito vinculante ou não de um acordo interpretativo posterior gera discordâncias em casos de tratados que versam sobre direitos e deveres dos Estados signatários, o que dizer de acordos sobre a interpretação de tratados de investimento, que versam quase que exclusivamente sobre direitos de terceiros, alterando a legítima expectativa dos investidores para os quais são dirigidos?  

É preciso levar em conta que, nos casos de arbitragem de investimento estrangeiro, o Estado assume dois papéis, para usar a expressão de Anthea Roberts17, ao mesmo tempo que são partes do tratado, são também os possíveis réus de futuros tribunais arbitrais abertos por investidores estrangeiros, o que altera significativamente as intenções dos Estados ao emanarem interpretações conjuntas, pois por meio delas visam influenciar o conteúdo de arbitragens em curso em que figuram como parte. 

Apesar disso, autores como Anthea Roberts e Andreas Kulick entendem que o que vale nesses casos é a soberania dos Estados, o que implica na necessária natureza vinculante de interpretações conjuntas, ou seja, o tribunal arbitral não pode deixar de aplicar acordos interpretativos posteriores18. Apesar de muito persuasiva, essa não nos parece a conclusão mais acertada, como argumentaremos ao final deste estudo. 

A possibilidade ou não de efeito vinculante para esses acordos interpretativos passa primariamente pela previsão de tal efeito por alguma norma internacional. Como já aludido, o NAFTA prevê um mecanismo formal, que é a decisão da Free Trade Comission (FTC). Toda interpretação decidida pela FTC tem efeito vinculante por uma determinação direta do próprio tratado. Os modernos BITs já preveem cláusulas que possibilitam o efeito vinculante de interpretações acordadas entre os países signatários do tratado; a título de exemplo, o artigo 30(3) do BIT modelo americano de 2012 diz que: 

Uma decisão conjunta das partes, cada uma agindo através do seu representante designado para o propósito deste artigo, declarando sua interpretação de uma provisão desse tratado, deve ser vinculante para um tribunal, e qualquer sentença ou decisão emitida pelo tribunal deve ser consistente com essa decisão conjunta19.

Em outros tratados, existe previsão da possibilidade de uma interpretação conjunta, mas sem dar a ela o efeito vinculante. Como exemplo, temos o BIT entre a Holanda e a República Tcheca, que em seu artigo 9 diz: “Cada Parte Contratante pode propor à outra Parte uma consulta em qualquer questão concernindo a interpretação ou aplicação do tratado. A outra Parte deve dar respeitosa consideração e deve dar oportunidade adequada para tal consulta”20. 

Não há, então, consenso quanto ao efeito de interpretações conjuntas posteriores ao tratado e a medida de poder interpretativo que os Estados dividem com os tribunais arbitrais ainda é incerta. 

4. ARBITRAGEM INTERESTATAL

 

A elaboração de acordos interpretativos é um meio legítimo para controlar o conteúdo das decisões arbitrais, mas essa solução depende da confluência das vontades de todos os Estados que elaboraram o tratado objeto da interpretação. Mesmo no caso de BITs, nem sempre os dois estados estão em concordância sobre a melhor interpretação, ou mesmo a falta de interpretação pode ser vantajosa para um dos estados, o que faz com que ele prefira não negociar um acordo interpretativo. 

Para contornar essa situação, o Estado que pretende negociar uma interpretação pode forçar o outro Estado a interpretar através de uma arbitragem interestatal. A possibilidade de arbitragem entre dois Estados para resolver questões interpretativas está prevista na maioria dos tratados de investimento e marca a hibridez do sistema internacional de resolução de conflitos sobre investimento estrangeiro, ou seja, a possibilidade de dois caminhos para resolver dois tipos de problema: a arbitragem investidor-Estado e a arbitragem interestatal21. 

Anthea Roberts aduz que o uso desse mecanismo marca uma mudança de paradigma na história do DII no que se refere ao balanço do poder. Ela argumenta que a primeira fase histórica do DII (anterior à Convenção ICSID) é marcada pela predominância do Direito Internacional Público e do poder inteiro nas mãos dos Estados. Já a segunda fase (posterior à Convenção ICSID) adota um simulacro de arbitragem comercial que deu todo o poder aos investidores. E agora, com a emergência da arbitragem interestatal, tudo indica que caminhamos para um balanceamento do poder – retomada de controle22. 

O uso maior ou menor desse mecanismo é tópico polêmico, pois toca no sentido histórico do desenvolvimento da proteção ao investimento estrangeiro. Falar num rebalanceamento do poder na relação triangular existente no DII por meio do maior uso de arbitragens interestatais se torna problemático quando se tem em mente que o atual modelo de proteção ao investimento estrangeiro surgiu como uma defesa à centralização das questões na figura dos Estados. Balancear poder no atual estágio histórico significa diminuir proteção, e qualquer medida que diminua proteção de um sistema criado para proteger deve ser sempre observada com bastante cautela.  

Em geral, as cláusulas dos modernos IIAs que preveem esse tipo de arbitragem falam em disputas que envolvam a interpretação e/ou a aplicação do tratado23. Interpretação é a determinação do significado de determinados dispositivos do tratado, já aplicação é a extensão de como os Estados adimplem às obrigações do tratado ou não24. A previsão de arbitragem interestatal sobre interpretação e/ou aplicação pode, então, incidir sobre três situações: disputas que tratam de um pedido de proteção diplomática por entender que diversos pequenos investidores sofrem o mesmo prejuízo e é melhor que o Estado entre numa arbitragem em nome deles do que deixar cada um enfrentar individualmente o Estado-anfitrião; uma disputa eminentemente interpretativa; ou ainda um Estado que pleiteia uma declaração de que o outro Estado violou suas obrigações dentro do tratado, mas sem ter causado danos a nenhum investidor em particular25. Aqui, trataremos apenas do segundo caso: disputas interpretativas. 

A existência de um sistema híbrido, com dois caminhos de resolução, implica em diferentes critérios de competência do tribunal sobre a disputa. Já analisamos aqui os pontos importantes sobre a competência de tribunais investidor-Estado, e em quase tudo os comentários feitos cabem para os tribunais interestatais, exceto no que concerne ao objeto da disputa (competência ratione materiae) e aos sujeitos dela (competência ratione personae).  

Em relação à competência ratione personae, a diferença é quase intuitiva. Se para a arbitragem investidor-estado dissemos que o autor precisa ser um investidor estrangeiro e o sujeito passivo necessariamente é o Estado anfitrião, na arbitragem interestatal os sujeitos devem ser Estados que são parte do IIA, cuja interpretação está sendo discutida. Então, por exemplo, num BIT os sujeitos da arbitragem interestatal serão sempre os dois estados que elaboraram o BIT26. 

Já quanto à competência ratione materiae, a questão central que define a competência do ICSID para uma disputa entre investidor estrangeiro e Estado anfitrião é a definição jurídica de investimento dentro do IIA. No caso de disputas interpretativas entre Estados, não faz sentido manter o mesmo critério, pois se trata de uma questão abstrata em que não há investimento nenhum em discussão. Logo, o critério que define a competência ratione materiae deve envolver a definição legal de disputa interpretativa, que será a matéria da decisão do tribunal.  

Um dos problemas que essa definição envolve é a extensão do que seja uma disputa. É claro que existe uma disputa interpretativa quando existem interpretações divergentes dadas por cada parte do tratado. Mais problemático é dizer que existe disputa quando apenas uma parte dá uma interpretação e a outra simplesmente silencia e se recusa a responder. Falar de uma disputa nesse caso, seria dizer que existe um dever de resposta dos Estados quando chamados a interpretar por outro27. 

Uma outra questão que envolve a arbitragem interestatal e a contrapõe aos acordos interpretativos é a natureza da interpretação. Se por um lado os acordos interpretativos de que tratamos anteriormente são legítimas manifestações da vontade livre das partes contratantes do tratado, por outro, a decisão de um tribunal interestatal é coercitiva, não é resultante de um acordo livre entre as partes, mas de uma decisão forçada. Como isso pode influenciar no efeito que a decisão pode ter? 

É sabido que, tradicionalmente, se diz que os tratados interpretativos trazem em seu bojo uma interpretação autêntica e que há quem defenda que isso signifique uma interpretação vinculante. Admitindo isso como certo, a interpretação dada por um tribunal arbitral interestatal gozaria do mesmo efeito vinculante?  

Há quem entenda, como Andreas Kulick, que no momento em que os Estados consentem que um tribunal arbitral pode resolver disputas envolvendo a interpretação e a aplicação do tratado há uma delegação prévia de poder ao eventual tribunal que corresponde funcionalmente à vontade do Estado e que daria à decisão do tribunal uma equivalência de valor com um acordo interpretativo entre aqueles dois Estados28. 

Autores como Anthea Roberts ou Michael Reisman, apesar de por razões diferentes e com conclusões divergentes, entendem que a diferença entre os processos de formação da decisão é tamanha que, necessariamente, a interpretação fruto de uma arbitragem interestatal não pode ter o mesmo efeito de um acordo interpretativo29. 

Dois foram os casos de arbitragem interestatal que lidaram com uma disputa puramente interpretativa: o caso Peru v. Chile e o caso Equador v. Estados Unidos. Ambos surgiram de uma disputa concreta que culminou numa arbitragem investidor-Estado, ou seja, a disputa interestatal foi motivada por uma disputa com um investidor. 

5. LIMITES À INTERPRETAÇÃO

 

O uso dos mecanismos interpretativos mencionados está sujeito, por certo, a limites próprios à atividade de interpretar. Um desses limites é relacionado ao timing da decisão, ou seja, ao momento no tempo em que a interpretação é feita. Isso é importante porque o tratado gera expectativas legítimas ao investidor que também devem ser respeitadas.  

Anthea Roberts30 enumera três efeitos que decorrem do tempo da decisão: o primeiro é o direito aplicável, uma interpretação diferente pode mudar retroativamente o corpo procedimental e material de regras aplicáveis a uma disputa; o segundo é relativo a interpretações já consolidadas, pois, se a decisão interpretativa for adotada muito depois da entrada em vigor do tratado, é certo que a doutrina e os tribunais já desenvolveram interpretações próprias que podem já ter se sedimentado na expectativa dos investidores; por último, o tempo da decisão pode indicar se o Estado está agindo apenas como parte do tratado ou também como réu num tribunal em andamento. 

O primeiro efeito é decisivo para questões de competência e admissibilidade, pois determina a amplitude do regime legal que recai sobre uma disputa, interpretações que têm efeitos nesse sentido são sempre gravosas e determinam as bases da proteção ao investimento, por isso, quando feita a posteriori em relação ao investimento, comete necessariamente uma violação a expectativas do investidor. O segundo efeito tem a ver com a extensão da proteção, o que é menos gravoso do que o anterior, mas deve, da mesma forma, ser analisado com cuidado em relação à estabilidade das interpretações já desenvolvidas sobre o assunto. E, por fim, o terceiro efeito tem a ver com a legitimidade da parte em propor aquela nova interpretação, pois para tal ela deve estar na posição de parte do tratado e sua finalidade deve ser a concretização das vontades impessoais dos Estados signatários, e não a finalidade de vencer uma disputa individual e burlar as expectativas legítimas dos investidores. 

A forma como o momento altera esses três efeitos deve ser decisiva para a composição do juízo de razoabilidade daquela interpretação. Na doutrina sobre o NAFTA há muito escrito sobre a razoabilidade das interpretações, pois as interpretações desarrazoadas devem ter efeito meramente prospectivo, sendo equiparadas a uma emenda de fato31. A aplicação geral dessa regra é defendida por Anthea Roberts, que aduz:

Eu sugiro que, em analogia com as emendas, interpretações tardias e não razoáveis devem ser permitidas, mas, na medida em que elas mudam o regime normativo, elas devem ter presumivelmente efeito apenas prospectivo. Se o tratado ainda prevê outras restrições como período de vacância para as emendas, há um forte argumento de que restrições similares devem ser aplicadas às emendas de fato32. 

A esse juízo de razoabilidade também nos parece ser aplicável a clássica noção de boa-fé, cristalizada na Convenção de Viena de 1969 no artigo 31(1), sendo, por isso, de obrigatório respeito para a interpretação de IIAs, que diz: “um tratado deve ser interpretado de boa-fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade”. 

De acordo com a decisão sobre competência e admissibilidade do tribunal em Abaclat and Others v. Argentine Republic33, o sentido de boa-fé quando aplicada ao DII tem a ver com: 1) um aspecto material relativo ao modo e ao contexto como o investimento foi feito e que tipo de proteção buscava o investidor; 2) um aspecto procedimental relativo ao modo e contexto em que o pedido é feito ao tribunal pela parte34. 

Isso quer dizer que tanto no momento de aquisição do investimento quanto no momento em que inicia uma eventual disputa o investidor está sujeito a um juízo de boa-fé – ausência objetiva de abuso de direito – que qualifica as suas expectativas para aquele caso como legítimas, caso em que elas devem ser respeitadas pela interpretação insurgente para serem tidas como razoáveis. 

Há outros institutos no direito internacional que impõem uma limitação à interpretação. Vimos anteriormente que, no Caso CME, as posições comuns não foram suficientes para anular a decisão parcial do tribunal, uma das razões alegadas foi que a decisão parcial fazia coisa julgada, e por isso as posições comuns adotadas pelos Estados não poderiam alterar o que foi decidido pelo tribunal35. 

Outro instituto é o princípio do Estoppel, que é a proibição de que um Estado tente se beneficiar da negativa de um direito ou situação fática que ele havia afirmado anteriormente. A noção de Estoppel tem a mesma origem do venire contra factum proprium nulli conceditur, princípio geral do direito que estatui que a ninguém é licito fazer valer direito em contradição com conduta anterior. O Estoppel, porém, tem uma abrangência mais estrita, pois só pode ser aplicado quando houver dano à outra parte36. 

Apesar da distinção doutrinária, é comum que os institutos se confundam e os tribunais apliquem indiferenciadamente o Estoppel, o venire ou o chamado princípio da consistência. Esse foi o caso da decisão em Duke Energy International Peru Investments No. 1 Ltd. v. Republic of Peru37, em que o tribunal concluiu que a aprovação de uma fusão empresarial similar à realizada pela Duke Energy pelo Estado do Peru vinculava as atitudes do Peru em relação à fusão da Duke Energy, independentemente da legalidade ou ilegalidade da fusão, a única atitude que interessaria para avaliar o Estoppel seria se o Estado houvera mudado ou não sua atitude numa situação posterior38. 

Nada impede que a mudança de atitude de um Estado se dê não através de um ato administrativo, como no caso anterior, mas por meio de uma interpretação a que se chegou através de um acordo interpretativo ou pela provocação de uma arbitragem interestatal. Dessa maneira, uma interpretação não pode ser resultado de uma contradição com os atos anteriores do Estado que interpreta, por exemplo, um Estado não pode se abster de um dever de proteção se antes houvera reconhecido esse direito. Qualquer mudança de postura que remonte a Estoppel deixa de ser uma interpretação para ser uma emenda de fato.  

6. CONCLUSÃO

 

Foi explicado que o Direito Internacional do Investimento passa por um momento cíclico de retomada de controle estatal. Se no início da proteção internacional ao investimento todo poder e arbitrariedade estavam nas mãos dos Estados, que concediam a proteção diplomática aos seus súditos da forma que achassem melhor, no desenvolver do direito os investidores tomaram todas as prerrogativas para si através de um conjunto de tratados bilaterais de investimento que previam direitos apenas para os investidores. 

A retomada de controle se expressa de várias formas, através de mecanismos tanto de voz quanto de saída. Ao longo deste estudo nos dedicamos a expor aqueles mecanismos de voz que usam a interpretação como instrumento para o maior controle das decisões arbitrais por parte dos Estados. 

Acordos interpretativos supervenientes ou, quando esses não são possíveis, decisões em arbitragens interestatais são artifícios usados pelos Estados para moldar ao seu modo o conteúdo e o alcance de tratados sobre investimento. Como visto, essas interpretações são problemáticas, em especial porque a outra parte de uma disputa – o investidor – não tem voz alguma na determinação da interpretação. Tratados internacionais sobre investimentos são tratados que criam direitos para terceiros, gerando expectativas legítimas, e por isso a sua dinâmica interpretativa é diferente, devendo levar em conta essas expectativas dos investidores que buscam proteção no tratado. 

No capítulo anterior, mostrou-se que o Direito Internacional Público possui institutos que ajudam a limitar essa interpretação e a proteger as expectativas dos investidores. Esses institutos são uma imposição externa, que vem do Direito Internacional para o Direito do Investimento, seu sub-ramo, mas o próprio DII pode se autolimitar, como propomos aqui. 

É preciso considerar o caráter sistêmico do DII, pois, como parte do Direito internacional Público, ele segue seus princípios gerais e utiliza seus institutos, mas, enquanto sub-ramo desse direito, ele possui uma coerência interna. Não é por coincidência que os manuais de DII trazem sempre capítulos falando sobre institutos como o princípio da Nação Mais Favorecida (Most Favored Nation), do Tratamento Nacional (National Treatment), Proteção e Segurança Totais (Full Protection and Security), Tratamento Justo e Equânime (Fair and Equitable Treatment), entre outros, mas porque a maioria dos tratados de investimento – bilaterais ou não – traz cláusulas que preveem esses institutos. Pode se falar, assim, em um direito consuetudinário unificado dos investimentos estrangeiros39 a partir dos princípios e regras que se repetem nos diversos Tratados Internacionais de Investimento.  

Apesar de serem tratados diferentes e celebrados por países diferentes, aos tratados internacionais que se utilizam dessas formulas cristalizadas do DII, e que são, em geral, os pontos de questionamento das arbitragens, não se pode dar interpretações diferentes e divergentes, sob pena de fragmentação desse ramo do direito. Sendo o DII um ramo do direito coeso, a interpretação dos tratados sobre investimento deve se coadunar com essa coesão. 

A sistematicidade do DII não é apenas uma elucubração doutrinária, mas uma realidade, as decisões dos tribunais arbitrais costumam se citar e criar um sistema de precedentes de fato, e mesmo a interpretação sistemática, utilizando o texto e a interpretação dada a um tratado para interpretar outro, é de plena utilização. Isso acontece, por exemplo, na decisão do caso Poštová Banka40 de 2015, que utilizou os tratados bilaterais entre a Grécia e a Roménia, entre a Grécia e a Albânia, entre o Egito e o Reino Unido, entre a Venezuela e a Holanda, entre outros, para provar uma questão interpretativa que deveria se aplicar ao BIT Grécia-Eslováquia que estava em discussão. 

Assim, nenhuma interpretação deve ser automaticamente vinculante, independente se esposada num acordo superveniente ou numa decisão arbitral interestatal, é preciso que se faça um juízo de razoabilidade dessa interpretação, em que se determine se ela é razoável em respeito a dois pontos. 

Primeiro, a razoabilidade da decisão em relação às expectativas legítimas dos investidores, em especial seu timing, juízo que definirá se aquela interpretação é uma emenda de fato, à qual só podem ser atribuídos efeitos prospectivos. Tal aspecto envolve também os juízos em relação aos institutos de direito internacional que giram em torno da boa-fé e que foram explicados no capítulo passado. Esse ponto do juízo de razoabilidade tem a ver com aquilo que objetivamente se podia esperar com segurança dos tratados pelos investidores, então toda interpretação que vai de encontro a isso é, na verdade, uma mudança da ordem jurídica, o que não deve ser impedido aos Estados, mas não pode ter os efeitos temporais próprios da interpretação. 

Por fim, há de ser feito um juízo sistemático e antifragmentário, com isso querendo dizer que a nova interpretação não pode ir de encontro aos conceitos e institutos consolidados pelas decisões e pela doutrina do DII. Interpretações que contrariem o mainstream da produção teórica e jurisprudencial não podem ser vinculantes para o tribunal, ao menos que haja prova indiscutível e pré-constituída da razão idiossincrática daquela interpretação (distinguishing). Por exemplo, é possível que os trabalhos preparatórios (traveaux préparatoire) do tratado apontem que as discussões que levaram à formação do tratado apontavam para essa interpretação, razão pela qual ela deve ser vinculante para os tribunais. 

Assim, passadas as duas etapas do juízo de razoabilidade, podem-se determinar os efeitos da interpretação quanto ao tempo (se é uma interpretação ou uma emenda de fato) e quanto à sua força vinculante. A regra é que, por ser uma interpretação, tem efeitos retroativos, e por emanar da vontade dos Estados, tem efeito vinculante, mas, em nossa opinião, pela natureza específica dos tratados sobre investimento, ambas as presunções podem ser afastadas a partir do juízo de razoabilidade. 

O Direito Internacional do Investimento ainda é um ramo do Direito Internacional Público em constante mudança e desenvolvimento. A fase em que vivemos – a retomada de controle – nos coloca numa situação de incertezas e expectativas sobre o porvir; é possível que, em pouco tempo, surja uma corte fixa com competência sobre conflitos investidor-Estado, fazendo com que a Convenção ICSID fique obsoleta, sendo que as nossas noções sobre tratados de investimento e interpretação podem mudar com o virar da década. Mesmo assim, apesar de possíveis mudanças, tudo aponta para um maior fortalecimento da unidade e sistematicidade próprias desse ramo do direito, motivo pelo qual a preocupação com interpretações fragmentárias se torna ainda mais importante. 

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