Prisões de parlamentares que NÃO gozem da prerrogativa de foro nos termos do “leading case” da AP 937

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Já externamos inúmeras vezes nesse espaço nossa interpretação acerca da real compreensão que se deva dar ao art. 53 e §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que dispõem que:

  Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

As íntegras dos textos podem ser obtidas aqui:

https://temasjuridicospdf.com/por-que-cabe-em-tese-prisao-preventiva-de-parlamentar/

https://temasjuridicospdf.com/realmente-nao-caberia-prisao-preventiva-de-parlamentares/

Mas vamos repristinar uma pequena parte importante ao presente tema.

Conforme destacamos juntamente com Eugênio Pacelli no item 304.2.2 dos Comentários ao CPP e sua Jurisprudência, 13ª ed., 2021

“na verdade, há muito tempo (e bem antes mesmo da legislação que introduziu o sistema das medidas cautelares diversas da prisão, a Lei nº 12.403/2011) o Supremo Tribunal Federal vem atribuindo interpretação diversa da original quanto à compreensão do que seria a inafian­çabilidade. Sem ora entrar no debate de que muitas vezes a própria Constituição peca por não usar os termos técnicos corretos, para a Suprema Corte (a intérprete dela) a inafiançabilidade não significa mais (e há bastante tempo) que o preso em flagrante por crime inafiançável deve­rá permanecer (só por este fato) preso. Para a manutenção da prisão é necessária a análise da ausência de algum requisito que não permita a liberdade (ainda chamada, indevidamente, de provisória). Significa que o flagrante (de crime afiançável ou inafiançável) há muito não mais possui a mesma compreensão, notadamente aquela quando da edição do Código de Processo Penal (adotada também na redação da Constituição Federal nesta parte), em que a prisão por crime inafiançável, em verdadeira antecipação, permitia a manutenção dela, a prisão, só por esse fato. O flagrante tem sua importância sim, especialmente para colheita de elementos quanto ao fato criminoso. Mas a compreensão vetusta e deslegitimada pela CF/88 gerava situações in­compreensíveis: se alguém cometesse um delito inafiançável (em tese mais grave), era analisada diretamente a possibilidade de concessão de liberdade; já se o delito fosse afiançável (em tese menos grave), partia-se direto para a fixação da fiança, sem mesmo a análise de possibilidade de liberdade. Era um contrassenso sem tamanho.

Então, já de muito, para o Supremo Tribunal Federal, a inafiançabilidade não implica prisão automática, devendo-se analisar os pressupostos da preventiva ou, agora mais recentemente, de medidas cautelares pessoais. Logo, a compreensão do art. 53, § 2º, CF também merece uma tripla (re)valoração axiológica na hermenêutica sistêmica após esta nova compreensão do STF sobre o conceito e consequências da inafiançabilidade.

A primeira delas é que a inafiançabilidade referida no § 2º não tem, tecnicamente, mais nenhuma importância pelo prisma da liberdade. Numa interpretação isolada da norma em comento, a prisão em flagrante (independentemente do delito cometido) implicaria que a casa legislativa teria que ser comunicada da prisão em flagrante (mas apenas quando crime inafian­çável) e a consequência seria apenas uma: deveria necessariamente soltar o preso, pois a prisão em flagrante por si só não teria mais o condão de mantê-lo preso, e a casa não tem poderes para expedir a prisão preventiva (reserva de jurisdição).

A segunda delas é que, dentro de uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, o art. 53, § 2º, CF/88 não pode ser “lido” de maneira isolada exatamente por não existirem garantias ab­solutas. Manter a interpretação desta regra desta mesma maneira implicaria o reconhecimento de uma garantia irrestrita para que parlamentares em exercício que praticassem crimes jamais poderiam ser presos.

A terceira, como desmembramento da anterior, está no fato de que não se pode conceber um ordenamento jurídico em que, de forma excepcional, não permita que o Poder Judiciário (sempre por ordem fundamentada da autoridade competente) determine a prisão cautelar ou imponha medidas cautelares menos gravosas diante da comprovação indubitável da existência de elementos que justifiquem uma (art. 312, CPP) ou outra restrição (art. 282, CPP). Em exem­plo simples, embora possa chocar em primeira vista (mas para demonstrar exatamente a que ponto chegaria se mantida a leitura isolada do art. 53, § 2º, CF/88 com os olhos na compreensão vetusta acerca da “inafiançabilidade”), basta imaginar situação em que parlamentar aja como serial killer, praticando reiteradamente crimes dolosos contra a vida (até como forma de eliminar testemunhas em processos que eventualmente este mesmo parlamentar possa estar respondendo por fatos anteriores). Se não fosse preso em flagrante pelos crimes, nada aconteceria (pois não se poderia impor uma prisão autônoma). Se fosse flagrante, nenhuma consequência teria tam­bém, pois, como dito, a casa legislativa deveria necessariamente soltar após a comunicação da prisão pelo órgão competente.

É importante ressaltar que o tema já foi objeto de anterior análise pelo STF no julgamento do HC nº 89.417, oportunidade na qual, acolhendo voto da e. relatora, Ministra Cármen Lúcia, a Corte Suprema assentou que: “a norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibição de sua prisão, ressalvada a hipótese prevista na regra antes mencionada, não pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda excluída do sistema constitucional, como se apenas aquela regra existisse, sem qualquer vinculação com os princípios que a determinam e com os fins a que ela se destina”. Destacou-se que “a Constituição não diferencia o parlamentar para privilegiá­-lo. Distingue-o e torna-o imune ao processo judicial e até mesmo à prisão para que os princípios do Estado Democrático da República sejam cumpridos; jamais para que eles sejam desvirtuados. Afinal, o que se garante é a imunidade, não a impunidade. Essa é incompatível com a Democracia, com a República e com o próprio princípio do Estado de Direito”. Foi reconhecido expressamente que “imunidade é prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido. Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos, aplicar-se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa, é criação de privilégio. E esse, sabe-se, é mais uma agressão aos princípios constitucionais, ênfase ao da igualdade de todos na lei”. Concluiu-se que “aplicar como pretende o impetrante a norma do art. 53, §§ 2º e 3º da Constituição, quer dizer, como espaço jurídi­co que impede que o Poder Público cumpra a sua obrigação para chegar à apuração, e, se for o caso, à eventual punição de alguns pela proibição de adotar as providências devidas para se chegar ao fim do direito, além de se impedir que se extinga o ambiente institucional contaminado por práticas que podem se mostrar delituosas e ao possível cometimento de infrações que se vêm perpetrando no ente de federado, simplesmente porque não se pode aplicar o direito, seria chegar à mesma equação de ineficácia à narrada em numerosas passagens literárias. Mas a vida não é ficção e a moral e o direito não hão de ser históricas para ser contadas sem compromisso com eficácia”. Na sequência, uma indagação: “E se a olhos vistos não se poderia cumprir aquela exigência constitucional, como se poderia aplicar a norma insculpida no art. 53, §2º, da Constituição da República, sem que se ti­vesse o comprometimento de todos os princípios constitucionais, incluídos os mais caros para que o público seja do povo e o particular seja de cada um sem ser pago por todos, inclusive moralmente?”, respondendo que “a situação descrita nos autos patenteia situação excepcional e, por isso, absolu­tamente insujeita à aplicação da norma constitucional em sua leitura isolada e seca”.

A conclusão foi no sentido de que “aplicar, portanto, isoladamente a regra do art. 53, § 2º e 3ª da Constituição da República, sem se considerar o contexto institucional e o sistema constitucional em sua inteireza seria elevar-se acima da realidade à qual ela se dá a incidir e para a qual ela se dá a efetivar. O resultado de tal comportamento do intérprete e aplicador do direito constitucional conduziria ao oposto do que se tem nos princípios e nos fins do ordenamento jurídico”, enfatizando que “à excepcionalidade do quadro há de corresponder a excepcionalidade de forma de interpretar e aplicar os princípios e regras do sistema constitucional, não permitindo que para prestigiar uma regra – mais ainda, de exceção e de proibição e aplicada a pessoas para que atuem em benefício da sociedade – se transmute pelo seu isolamento de todas as outras do sistema e, assim, produza efeitos opostos aos quais se dá e para o que foi criada e compreendida no ordenamento. Tal é o que aconteceria se se pudesse aceitar que a proibição constitucional de um representante eleito a ter de submeter-se ao processamento judicial e à prisão sem o respeito às suas prerrogativas seria um álibi permanente e intocável dado pelo sistema àquele que pode sequer não estar sendo mais titular daquela condição, a não ser formalmente. Se, para que o sistema jurídico constitucional possa ser garantido em sua integridade vem a se mostrar imprescindível à autoridade judicial competente garantir o afastamento precário e momentâneo daquela proibição para, de forma igual para todos os cidadãos, se chegar ao prosseguimento de uma ação penal e o desbaratamento da situação de doença ética, jurídica e política que as práticas parecem ter imposto às instituições de um Estado­-membro da Federação”.

Portanto, dizemos nós: numa situação dessas, que deve ser para situações limítrofes da ex­cepcionalidade (a prudência e necessidade são imperativas no equilíbrio), plenamente viável a prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública ou, em outros casos menos graves, medidas cautelares diversas. Defender o contrário significaria gerar situação em que haveria uma vedação de atuação positiva do Estado para a proteção da coletividade, em verdadeira violação do princípio da proibição de proteção deficiente (a untermassverbot, nas palavras de Canaris), tema inúmeras vezes já enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal”.

Compreendemos que, quando redigida a Constituição Federal (e sabemos todos os fatos que permeiam a criação legislativa, notadamente de uma nova ordem constitucional específica para tanto, a “Assembleia Nacional Constituinte”), não se vedou expressamente preventivas para parlamentares, apenas tratou da hipótese (talvez a “única imaginada”) de prisão em flagrante por crime inafiançável, que é uma prisão administrativa (reiteramos que, à época, esse tipo de prisão manteria alguém preso por si só, só pelo flagrante, daí a previsão de “revisão” do ato administrativo da prisão em flagrante pela Casa legislativa).

Essa a razão pela qual sustentamos que, como ninguém mais pode ficar preso em flagrante delito só pelo flagrante (independentemente de o crime ser afiançável ou não), em se tratando de delito cometido por parlamentar federal, a Câmara só tem uma alternativa: soltar o agente “preso em flagrante”, pois somente é possível alguém ficar preso se houver requisitos da preventiva.

Aí entra exatamente a questão de ser possível ou não a prisão preventiva.

Mas vamos abstrair essas premissas acima, apenas achamos fundamental realçar para quem ler o texto sem ter analisado nossas ideias nos dois outros anteriores e mencionados.

Com efeito, à luz do novel entendimento do STF a respeito da prerrogativa de parlamentares federais inserta na Ação Penal nº 937, a questão que se põe agora é saber se seria possível a decretação de preventivas de parlamentares ainda no exercício do mandato, mas que não detenham a prerrogativa de foro pelos crimes cometidos.

Vamos relembrar (veja aqui: https://temasjuridicospdf.com/prerrogativa-de-foro-e-competencia-penal-originaria-doutrina-e-jurisprudencia/) que, desde que publicada a decisão da releitura constitucional acerca do tema, os parlamentares federais somente terão prerrogativa no STF (aquela do § 1º do art. 53 da CF) no caso em que os crimes cometidos durante o exercício do cargo E relacionados às funções desempenhadas (com a exceção da regra de haver perpetuatio no caso de encerramento da instrução processual, com a publicação do despacho para intimação para apresentação de alegações finais).

Vejamos aqui alguns os precedentes em relação a parlamentares:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. QUEIXACRIME. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937/RJ. REINTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ALCANCE DA PRERROGATIVA DE FORO. FATOS NÃO RELACIONADOS AO EXERCÍCIO DO MANDATO PARLAMENTAR. SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME CONTRA HONRA EM QUE NÃO HÁ LIGAÇÃO CONCRETA ENTRE A FIGURA TÍPICA E O CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Diante da reinterpretação constitucional do alcance do disposto no art. 102, I, b, da Constituição Federal de 1988, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, no julgamento da QO-AP 937/RJ, de que o foro por prerrogativa de função dos parlamentares restringe-se aos crimes praticados no exercício e em razão do cargo.

II -No caso em apreço, não se verifica ligação concreta entre a conduta imputada ao recorrente e o cargo parlamentar ocupado.

III – Ausência de usurpação de competência desta Suprema Corte.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental na Reclamação nº 44.030/RJ, STF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em sessão virtual 4.6.2021 a 11.6.2021, publicado no DJ em 16.6.2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE POR FALTA DE JULGAMENTO PELO COLEGIADO. NÃO OCORRÊNCIA. PREFEITO MUNICIPAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. ENTENDIMENTO DO STF NA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. CRIME PRATICADO POR PREFEITO EM MANDATO ANTERIOR. REELEIÇÃO. ORDEM SEQUENCIAL E ININTERRUPTA DOS MANDATOS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte estabeleceu-se no sentido de que não enseja nulidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental, sem falar que a opção de julgamento tem expressa previsão regimental.

2. Conforme inteligência do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função restringe-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. (AP 937 QO, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 3/5/2018, DJe 10/12/2018).

3. Praticado o crime em um mandato e existindo reeleição ao mesmo cargo, verifica-se a prorrogação do foro por prerrogativa de função acaso os diferentes mandatos sejam exercidos em ordem sequencial e ininterrupta. (Inq 4.127, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 20/11/2018, DJe 23/11/2018).

4. Imputados ao paciente fatos delitivos praticados no curso do mandato anterior (2017-2020) e sobrevindo a reeleição para o mesmo cargo (2021-2024), não há falar em quebra de continuidade na função e em incompetência do Tribunal de origem.

5. Agravo improvido, e prejudicado o pedido de fls. 181-183.(Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 648.439/SP, STJ, 6ª Turma, unânime, Rel. Min. Convocado Olindo Menezes, julgado em 1.6.2021, publicado no DJ em 7.6.2021)

TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO PENALPROCESSO PENAL E PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. REFORMA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPETÊNCIA. PRORROGAÇÃO. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. No julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal n. 937/RJ, o Plenário desta Corte fixou as seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados as funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo“, com o entendimento de que essa nova linha interpretativa deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior.

2. E dizer: restou claramente estabelecido, pela colegialidade máxima deste Supremo Tribunal, que o marco temporal para o declínio da competência e “a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais”.

3. No caso concreto, estando concluída a instrução criminal, no âmbito deste Supremo Tribunal, desde setembro de 2011, e já ofertadas as alegações finais pela acusação, não apenas compete como urge a esta Corte dar continuidade a tramitação da acho penal em questão, para seu julgamento com a maior brevidade possível.

4. Agravo regimental provido, a fim de que, respeitando-se o que decidido na QO na AP 937/RJ, seja reconhecida a persistência da competência deste Supremo Tribunal Federal para processamento e julgamento da presente acho penal. (Terceiro Agravo Regimental na Ação Penal nº 508/AP, STF, Plenário, por maioria, vencido o Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em sessão virtual de 4.12.2020 a 14.12.2020, publicado no DJ em 30.3.2021)

HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PREFEITO MUNICIPAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. ENTENDIMENTO DO STF NA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. CRIME PRATICADO POR PREFEITO EM MANDATO ANTERIOR. REELEIÇÃO. ORDEM SEQUENCIAL E ININTERRUPTA DOS MANDATOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A DECRETAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 1º, § 2º, DO DECRETO-LEI 201/67. EFEITO NÃO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PARA EXECUÇÃO DAS SANÇÕES. PREJUDICIALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Conforme inteligência do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função restringe-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas(AP 937 QO, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 3/5/2018, DJe 10/12/2018).

2. Praticado o crime em um mandato e existindo reeleição ao mesmo cargo, verifica-se a prorrogação do foro por prerrogativa de função acaso os diferentes mandatos sejam exercidos em ordem sequencial e ininterrupta. (Inq 4.127, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 20/11/2018, DJe 23/11/2018).

3. Imputado ao paciente fatos delitivos no curso do mandato anterior (2012-2016) e sobrevindo a reeleição para o mesmo cargo (2017-2020), não há falar em quebra de continuidade na função e em incompetência do Tribunal de origem.

4. O § 2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67 prevê efeito específico e não automático da condenação definitiva, exigindo, portanto, fundamentação adequada para a aplicação das penas acessórias de perda de cargo e inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública. Precedentes do STF e do STJ.

5. Ordem concedida para afastar as sanções de perda do mandato e inabilitação para o exercício de cargo ou função pública pelo prazo de cinco anos. (Habeas Corpus nº 529.095/SC, STJ, 3ª Seção, por maioria, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 28.10.2020, publicado no DJ em 24.11.2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREFEITO MUNICIPAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CRIMES COMETIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DO PRIMEIRO MANDATO ELETIVO. REELEIÇÃO PARA O MANDATO IMEDIATAMENTE SUBSEQUENTE AO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DE DESCONTINUIDADE. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. OBEDIÊNCIA AO REQUISITO DA ATUALIDADE DA FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO, NOS TERMOS DO ART. 29, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. […]

3. Não havendo solução de descontinuidade entre os mandatos exercidos por Prefeito municipal, em virtude de sua reeleição para o mandato imediatamente subsequente ao anterior, a competência para processar e julgar os crimes por ele cometidos durante o exercício do primeiro mandato, em obediência ao requisito da atualidade da função, é do Tribunal de Justiça.

4. No caso em apreço, os crimes supostamente praticados pelo ora recorrente foram cometidos durante o exercício do cargo e se relacionam com as funções desempenhadas. Além disso, não houve solução de descontinuidade entre os mandatos de Prefeito municipal por ele exercidos, pois houve a sua reeleição para mandato imediatamente consecutivo ao anterior, fato que permite fixar a competência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para o processamento e julgamento da denúncia formulada em seu desfavor.

5. Agravo Regimental a que se dá provimento para dar provimento ao Recurso Extraordinário e, por via de consequência, determinar o envio dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos termos do art. 29, X, da Constituição Federal. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.240.599/CE, STF, 1ª Turma, por maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em sessão virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020, publicado no DJ em 9.11.2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CRIME COMETIDO EM MANDATO ANTERIOR. LAPSO TEMPORAL DE 4 ANOS ENTRE O TÉRMINO DE UM MANDATO E O INÍCIO DO OUTRO. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Plenário desta CORTE, no julgamento da questão de ordem na Ação Penal 937, fixou as seguintes teses: ‘(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo’.

2. Agravante investigado perante o Tribunal de Justica, por ter dispensado licitação fora das hipóteses previstas em lei e ter cometido crime de responsabilidade, quando exercia o cargo de prefeito do Município de Pau de Ferros. Recorrido que não foi reeleito, vindo ocupar o cargo novamente após lapso temporal de 4 anos.

3. Delitos atribuídos ao agravante que não foram cometidos durante o exercício do atual cargo e não estão relacionadas às funções agora desempenhadas.

4. Determinação de imediata remessa dos autos à primeira instância. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.288.052/RN, STF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em sessão virtual de 9.10.2020 a 19.10.2020, publicado no DJ em 27.10.2020)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INQUÉRITO CRIMINAL. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA QUESTÃO DE ORDEM DA AÇÃO PENAL 937. PARLAMENTAR FEDERAL. “MANDATOS CRUZADOS”. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Questão de Ordem suscitada nos autos da AP 937, de relatoria do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu que a competência desta Corte para processar e julgar parlamentares, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição Federal, restringe-se aos delitos praticados no exercício e em razão da função pública.

2. Vislumbrada a presença das balizas estabelecidas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função alcança os casos denominados de “mandatos cruzados de parlamentar federal.

3. Agravo regimental desprovido. (Embargos de Declaração no Inquérito n° 4.342/ PR, STF, 2ª Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em sessão virtual de 18.10.2019 a 24.10.2019, publicado no DJ em 2.12.2019)

Importante ainda considerar a seguinte decisão plenária do STF do ano de 2021:

PENAL E PROCESSO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DE INVIOLABILIDADE PARLAMENTAR (CF, ART. 53, CAPUT). POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO DE DEPUTADO FEDERAL PELA PRÁTICA DE CRIME INAFIANÇÁVEL (CF, ARTIGO 53, §2º). NECESSIDADE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS DELIBERAR SOBRE SUA MANUTENÇÃO. DECISÃO REFERENDADA.

1. A Constituição Federal não permite a propagação de ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV; 34, III e IV), nem tampouco a realização de manifestações nas redes sociais visando ao rompimento do Estado de Direito, com a extinção das cláusulas pétreas constitucionais – Separação de Poderes (CF, art. 60, §4º), com a consequente, instalação do arbítrio.

2. Não incidência da imunidade parlamentar prevista no caput, do art. 53, da Constituição Federal. A jurisprudência da CORTE é pacífica no sentido de que a garantia constitucional da imunidade parlamentar material somente incide no caso de as manifestações guardarem conexão com o desempenho da função legislativa ou que sejam proferidas em razão desta; não sendo possível utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas. Precedentes.

3. As condutas praticadas pelo parlamentar foram perpetradas em âmbito virtual, por meio da publicação e divulgação de vídeos em mídia digital (“YouTube”) durante todo o dia, com constante interação do mesmo, situação que configura crime permanente enquanto disponível ao acesso de todos, ainda que por curto espaço de tempo, permitindo a prisão em flagrante do agente.

4Nos termos do art. 324, IV, do Código de Processo Penal, não será autorizada a fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva. A presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva afasta a afiançabilidade do crime, permitindo a prisão em flagrante do parlamentar. Precedente da CORTE: AC 4.039 Ref-MC/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma.

5. Necessidade de que a Câmara dos Deputados, nos termos do §2º, do art. 53, da Constituição Federal, resolva, pela maioria absoluta de seus membros, em votação nominal e aberta, sobre a prisão do parlamentar.

6. DECISÃO REFERENDADA. Manutenção da prisão em flagrante do parlamentar por crime inafiançável. (Referendo no Inquérito nº 4.781/DF, STF, Plenário, unânime, Rle. Min. Alexandre de Moraes, julgado em sessão por videoconferência em 17.2.2021, publicado no DJ em 14.5.2021)

É verdade que ali se discutiu mais a imunidade material do parlamentar (por suas palavras) e a possibilidade de prisão em flagrante por crime inafiançável.

Mas não é incorreto (re)afirmar que o STF admitiu, mesmo que indiretamente, a possibilidade de prisões preventivas dos parlamentares, pois, está no precedente, nos termos do art. 324, IV, do Código de Processo Penal, não será autorizada a fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva”, tendo em vista a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva afasta a afiançabilidade do crime, permitindo a prisão em flagrante do parlamentar”.

Não analisaremos aqui a (em nossa compreensão e com todas as vênias) confusão dos institutos de prisão em flagrante por crime inafiançável e preventiva.

Observe-se ainda que essa decisão foi tomada pelo STF em razão da competência penal no chamado “Inquérito das Fake New”s e não em razão do fato de o autor das condutas supostamente criminosas ser/estar ocupando as funções de parlamentar federal. Assentamos nossa compreensão de que esse critério de fixação de competência é equivocado, pois não se fixa competência de investigação para fatos distintos e futuros, que vão sendo aglomerados sem qualquer conexão, muito menos em razão da prerrogativa das vítimas.

Mas prossigamos para chamar a atenção do fato de que, nesse julgado, o Plenário do STF assentou, expressamente, que não há “incidência da imunidade parlamentar prevista no caput, do art. 53, da Constituição Federal. A jurisprudência da CORTE é pacífica no sentido de que a garantia constitucional da imunidade parlamentar material somente incide no caso de as manifestações guardarem conexão com o desempenho da função legislativa ou que sejam proferidas em razão desta; não sendo possível utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas”.

Certo também que, para a solução do problema posto em julgamento, a discussão estava pautada nos limites do caput, a imunidade material das palavras proferidas pelo agente no fato relacionado ao caso.

Ocorre que as regras dos §§ 1º e 2º estão vinculadas, necessariamente, ao caput do art. 53 da CF/88.

Elas não podem serem “lidas isoladamente”.

O art. 59 da CF/88 dispõe:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Regulamentando o tema, a LC nº 95/1998 trata da elaboração, redação e alteração e consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da CF

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

III – para a obtenção de ordem lógica:

[…] c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;

Por qual razão essa referência ?

É que se, na elaboração há essa exigência, também a interpretação (inclusive da própria Constituição originária) impõe que se compreenda que os enunciados dos parágrafos estão vinculados ao que disposto no caput respectivo.

Ora, se (1) os parlamentares federais não possuem a prerrogativa do caput, não há se falar em autonomia das subsequentes e interligadas garantias parlamentares previstas nos parágrafos. E (2) o § 1º foi expressamente relativizado pelo STF no leading case da Ação Penal nº 937, assentando-se que o julgamento não se dará perante o STF nas situações em que sejam: a) crimes cometidos antes do mandato (e não haja reeleição ou mandatos cruzados); b) crimes cometidos durante o exercício do cargo e não sejam relacionados às funções desempenhadas.

A prerrogativa acerca das possibilidades de prisões em flagrante está prevista no § 2º do art. 53 da CF.

A conclusão a que se pode chegar – e salvo melhor juízo – é que também ela é arrastada na compreensão atual tanto do caput do art. 53 quanto de seu § 1º.

Noutras palavras, se não compete ao STF julgar parlamentares federais nas situações fora do que decidido na AP 937, igualmente não há se falar de impossibilidade de aplicação das regras de prisões previstas no § 2º do art. 53 da CF para quem está “fora da prerrogativa”.

Não há sentido não haver a prerrogativa material (caput), não ter a prerrogativa processual do §1º e, mesmo assim, sustentar outra prerrogativa, também processual, do § 2º.

Se não há a competência para o julgamento no STF (pela limitação da incidência do § 1º), igualmente não há se aplicar, para esses casos, a premissa do § 2º do art. 53 da CF>

Assim, competirá ao juiz natural da causa que não STF analisar eventual pedido de prisões cautelares (e não apenas prisões em flagrante por crime inafiançável) envolvendo ex-parlamentares ou então parlamentares que, no exercício do cargo, não detenham a prerrogativa e as imunidades do caput e do § 1º do art. 53 da CF.

Reiteramos aqui a posição de que a simples prisão em flagrante por crime inafiançável não pode manter mais ninguém preso “por si só” (inclusive parlamentares federais).

Afirmamos ainda que, também nesses casos, não há se falar na possibilidade de controle pelo Congresso Nacional de homologações de flagrante por crime inafiançável determinada por juízo competente que não seja o STF para processá-lo.

O tema é complexo, admitimos.

Mas se a busca é de organicidade, não se pode desvincular o § 2º do disposto no § 1º e sobretudo do caput do art. 53 da CF. A interpretação precisa ser harmônica entre eles.

Salvo melhor juízo.

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