A propriedade intelectual e o Dia Nacional de Luta por Medicamento

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por Henderson Fürst e Pedro Marcos Nunes Barbosa

O dia 8 de setembro de cada ano é marcado, simbolicamente mesmo quando invisível para muitos [1], como a data nacional de luta por medicamento. A atribuição coletiva de significado na data tem, ao menos, duas importantes funções: 1) o viés político-comunicativo de uma das facetas garantidas pela dignidade humana (artigo 1º, III, da CRFB) em virtude de a pessoa simplesmente ser um centro de imputação existencial, a sua tutela social-laborativa (artigo 7º, IV, da CRFB), bem como suas garantias de proteção coletiva por parte dos poderes públicos (artigo 196 da CRFB); e 2) rememorar que o acesso aos medicamentos é fonte de contínua e árdua luta.

Quanto à segunda função, é conhecida a obra [2] do helvético Caspar Rudolph Ritter von Jhering (no Brasil citado como Ihering), gênio do século 19 que lecionava que os direitos são fruto de luta, sendo constituídos para serem exercidos e não para restarem latentes.

Este ano de 2021, aliás, é prova viva de que a eterna batalha pelo acesso aos medicamentos pode gerar excelentes resultados aos interesses públicos primários (sociais e coletivos) e secundários, beneficiando o Estado, a cidadania, os consumidores e a concorrência. Dois felizes episódios servem como marcos históricos das conquistas cidadãs expressas por decisões: a) do Poder Judiciário; e b) do Poder Legislativo.

É compatível […] que os brasileiros paguem mais caro, por mais tempo, para ter acesso às mesmas tecnologias ?

 

Comecemos pela festejada decisão do Supremo Tribunal Federal em feito relatado pelo ministro José Antônio Dias Toffoli na ADI 5529. Desde 1996 a Lei de Propriedade Industrial (9.279/96) continha dispositivo polêmico que permitia o retardo ao domínio público de tecnologias sujeitas à patente. Se o parâmetro internacional era a liberdade de reprodução tecnológica após 20 anos do depósito de um pedido de patente, no Brasil, em virtude do texto legal mencionado, às vezes os medicamentos genéricos só se tornavam possíveis muitos anos depois das duas décadas. Ou seja, era relativamente comum que em mercados lindeiros (como nossos vizinhos do Mercosul) o produtor do medicamento de referência e seus concorrentes fabricantes de genéricos estivessem disputando a predileção do consumidor; enquanto no Brasil, em virtude do artigo legal, apenas um agente econômico explorava o bem essencial à saúde. Com uma prolongação do monopólio de fato, problemas pertinentes ao preço, a univocidade de fonte, da barreira à entrada de terceiros, e da realização de licitações (artigo 74, I, da Lei 14.133/2021) tornava o atraso [3] ao domínio público um verdadeiro retardo ao desenvolvimento nacional.

Nesse sentido, em farta maioria (9 a 2), o órgão colegiado acolheu o entendimento de Toffoli que respondera, negativamente, à seguinte pergunta: é compatível com o sistema constitucional de 1988 que o Brasil e os brasileiros paguem mais caro, por mais tempo, para ter acesso às mesmas tecnologias (em particular nos medicamentos para uso humano) em comparação ao que fazem os demais países (economicamente desenvolvidos, em desenvolvimento ou subdesenvolvidos)? Com uma decisão que consagrou, pragmaticamente, o postulado da vedação à tutela excessiva [4] (dos titulares de patente) centenas de vetores terapêuticos passaram a ser disponibilizados ao Estado e ao mercado a preço de concorrência. Bilhões do orçamento serão, doravante, economizados na área da saúde evitando empenho em pesos mortos do sobrepreço inconstitucional advindo de um termo de exclusividade que era exagerado. Na estreia do controle concentrado de constitucionalidade, em matéria de propriedade industrial, o STF densificou com excelência o sufixo da cláusula do artigo 5º, XXIX (A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário (…) tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país”) da CRFB!

Aprovação pelo Poder Legislativo do PLS 12/2021

 

O segundo episódio de júbilo a merecer comemoração, no cruzamento do direito à saúde e a proteção da propriedade intelectual, cuida da aprovação pelo Poder Legislativo do Projeto de Lei do Senado (PLS) 12/2021. Em labor técnico e conjunto dos senadores Paulo Paim (RS) e Nelsinho Trad (MS), enviou-se um PLS à Câmara dos Deputados que conseguia minimizar as burocracias e desmesuradas complexidades a implementação das licenças compulsórias no Brasil. Em suma, a Lei de Propriedade Industrial, tal como é permitido pela Convenção União de Paris e ratificado no Acordo Trips, legislara a licença não voluntária (e remunerada) de patentes de invenção de forma a manietar sua decretação. Nessa esteira, a maneira com a qual o texto de 1996 foi redigido, favorecia-se um instrumento que jamais seria aplicado pelo número de entraves e condições, ou, se tanto, o seria serodiamente nas hipóteses de emergência sanitária.

O texto do PLS aprovado na casa mais tradicional do Congresso sofreu, é verdade, algumas involuções com as vicissitudes propostas na Câmara dos deputados. Porém, mesmo sem todas as melhorias aprovadas no Senado, o Congresso chegou a um texto que representa alguma melhoria ao artigo 71 da Lei de Propriedade Industrial. O mundo político do possível, portanto, gerou ao povo brasileiro uma redação legal que permitirá aos fatores reais de poder instrumentalizarem a licença compulsória para majorar o acesso a vacinas, medicamentos e a produtos hospitalares.

Nesse instante, cabe ao Poder Executivo (artigo 84, IV, da CRFB) sancionar ou vetar o simbólico avanço do PLS 12/2021. Se a cúpula do Poder Executivo acompanhará a toada dos órgãos políticos no Legislativo e do Judiciário quanto ao adequado equilíbrio entre a tutela à propriedade intelectual, e o acesso à medicamentos, não se sabe. Por tal razão, valiosas são as palavras do jurista italiano Norberto Bobbio: “Comecei com Kant. Concluo com Kant. O progresso para ele não era necessário. Era apenas possível” [5].

 

Por fim, uma das mais complexas questões de saúde pública, bioética e alocação de recursos escassos também diz respeito à luta por medicamento: os medicamentos órfãos. Tais medicamentos são aqueles destinados ao tratamento de doenças raras, ou seja, doenças que atingem menos de 65 pessoas numa população de cem mil habitantes. Como se pode imaginar, tais medicamentos são difíceis de desenvolvimento por motivos que envolvem a dificuldade de encontrar pacientes para testes de desenvolvimento de estudos clínicos em função de sua raridade; dificuldade em alcançar relevância clínica e de custo-efetividade; há entraves quantitativos aos estudos de medicina baseada em evidências, alto custo de desenvolvimento do medicamento, comprometendo o orçamento dos sistemas públicos de saúde e baixa perspectiva de mercado [6]. Diante de tais desafios, tanto nos EUA quanto na União Europeia, observa-se a prática de oferecer incentivos diversos para compensar o custo dos ensaios clínicos [7]. No Brasil, apenas no final de 2019 algo semelhante passou a existir, com a Lei 13.930, que reservou 30% dos recursos do Programa de Fomento à Pesquisa em Saúde para aquelas relacionadas a doenças raras e negligenciadas. Ainda assim, há um longo caminho pela efetividade do direito à saúde manifesto na forma de acesso a medicamentos.

Que em 2022 o dia nacional de luta por medicamento possa trazer outras razões para celebração, e menos causas para prantos.

SOBRE OS AUTORES

 

Henderson Fürst é presidente da Comissão Especial de Bioética da OAB Nacional, professor de Bioética e Direito das Organizações de Saúde da Faculdade Israelita de Ciências da Saúde Albert Einstein, professor de Direito Constitucional da PUC-Campinas, advogado e editor científico.

Pedro Marcos Nunes Barbosa é sócio de Denis Borges Barbosa Advogados e professor da PUC-Rio.

Fonte: Conjur

 

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[1] “Num estado do campo em que se vê o poder por toda a parte, como em outros tempos não se queria reconhecê-lo nas situações em que ele entrava pelos olhos dentro, não é inútil lembrar que – sem nunca fazer dele, numa outra maneira de o dissolver, uma espécie de «círculo cujo centro está em toda a parte e em parte alguma» – é necessário saber descobri-lo onde ele se deixa ver menos, onde ele é mais completamente ignorado, portanto, reconhecido: o poder simbólico é, com efeito, esse poder invisível” (Bourdieu, Pierre. O Poder Simbólico. 15ª Edição, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2011, p. 7).

[2] “A essência do direito é a realização prática” (JHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1972, p. 82).

[3] “Assim, apesar de já termos escutado algo a respeito de uma urgência estúpida durante uma guerra, nunca houve quem associasse a sabedoria a atrasos” (SUN TZU. A arte da guerra. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, p. 22).

[4] “O sentido da proporcionalidade se manifestará de dois modos: ou a lei contraria a Constituição porque o Estado se excedeu, ocasião em que se estará diante da proibição de excesso (Übermassver-bot) ou a lei poderá ser inconstitucional porque o Estado protegeu de forma insuficiente determinado direito, hipótese que se poderá invocar a Untermassverbot” (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Juridica e(m) Crise. Uma Exploração Hermenêutica Da Construção Do Direito. 10ª Ed. Rev., atual e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 150).

[5] BOBBIO, Norberto. (A Era dos Direitos. Rio de Janeiro, Editora Elsevier, 2004, p. 60).

[6] AITH, Fernando; BUJDOSO, Yasmin; NASCIMENTO, Paulo Roberto; DALLARI, Sueli Gandolfi. (Princípios do SUS, doenças raras e incorporação tecnológica. Revista de Direito Sanitário, vol. 15, n.1, p. 10-39. São Paulo: USP, 2014).

[7] United States of America. Public Law 97-414. Disponível em: https://www.fda.gov/media/99546/download. Acesso em 02/09/2021; The European Parliament and the Council of the European Union. Regulamento (EC) nº 141/2000. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000R0141&from=EN. Acesso em 02/09/2021.

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