Os funcionários e o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública

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REVISTA FORENSE – VOLUME 143
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 143

Revista Forense 143

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO: 

SOBRE O AUTOR

João de Oliveira Filhoadvogado no Distrito Federal.

 

Data vênia do Sr. Cons. Dr. CRISTINO CASTELO BRANCO, não me é possível concordar, em todos os têrmos, com o relatório, que fêz do caso, e com o voto que proferiu, dando provimento para que se adotasse a doutrina do julgado pelo ilustrado Conselho de São Paulo, tomada pela escassa maioria de seis votos contra cinco.

A espécie é a seguinte.

Houve empate no colendo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, a propósito da resposta à consulta feita pelo advogado Dr. Gabriel Orlando Junqueira Vilela.

Funcionário, público efetivo, da Prefeitura do Município de São Paulo, capital daquele Estado, titular do cargo de procurador-chefe da Subprocuradoria, não se supondo impedido para advogar contra outras entidades de direito público interno, nos têrmos do art. 11, nº V, do Regulamento da Ordem dos Advogados, consultou se sòmente estava impedido de advogar contra a Prefeitura, da qual era e é funcionário.

O parecer do relator, Cons. Dr. GETÚLIO DE PAULA SANTOS, concluiu para que se desse a seguinte resposta:

a) o funcionário de determinada Fazenda sòmente está impedido de procurar em juízo em causa contra essa Fazenda, e não contra as demais;

b) o funcionário de determinada Fazenda sòmente está impedido de advogar nas causas que tenham relação direta e imediata com o ramo do serviço público a que, por seu cargo, se acha ligado.

Essa decisão foi tomada contra decisão anterior do mesmo colendo Conselho, porquanto, por maioria de votos, já, em caso anterior, tinha considerado que o impedimento em debate abrangia a advocacia contra todas as Fazendas Públicas – a municipal, a estadual e a federal:

Adiado o julgamento para a sessão seguinte, foi, como acima mencionamos, aprovado o aludido parecer por seis contra cinco votos, tendo o Cons. Dr. PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO declarado que tal decisão não obrigaria para o futuro por ter sido tomada pela aludida maioria.

Tomou então o Cons. Dr. FERNANDA RUDGE LEITE, naquela mesma sessão, a iniciativa de propor uma indicação para que este egrégio Conselho Federal baixasse provimento de caráter geral sôbre o assunto.

As palavras dessa indicação são as seguintes:

“O Conselho, nesta sessão, deliberou no Proc. nº C-179, de consulta do Dr. Gabriel Orlando Junqueira Vilela, responder que o impedimento do art. 11, nº V, só abrange a Fazenda Pública a que está ligado o advogado. A decisão, tomada por maioria escassa e após empate verificado em sessão anterior, por isso mesmo fica mais sujeita à instabilidade natural em deliberações coletivas. Dada a importância da matéria, venho indicar ao egrégio Conselho a conveniência de se solicitar ao Conselho Federal que êste baixe um provimento de caráter geral, no sentido do que resolveu o Conselho Secional. Ao propor tal acrescento que, não obstante tenha divergido da resposta dada à consulta, ela visa obter do órgão superior um julgamento aplicável à generalidade dos casos, evitando-se decisões contraditórias.”

Aprovada essa indicação, o Cons. Dr. PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO fêz a seguinte declaração de voto:

“Coerente com o ponto de vista sustentado por ocasião de se discutir o assunto, espero que o egrégio Conselho Federal, longe de decidir possam os funcionários de determinado ramo da Fazenda Pública procurar em juízo em ações contra os demais, continue a entender, como, aliás, sempre entendeu êste Conselho Secional, que o Regulamento da ordem, além de proibir aos funcionários públicos administrativos qualquer advocacia contra a Fazenda Pública, em qualquer dos seus ramos, ainda lhes proíba, em razão dê se acharem sempre vinculados, pelos seus cargos, a determinado ramo da mesma Fazenda, o exercício da advocacia naquelas causas em que tenha êsse mesmo ramo interêsse principal e direto.”

Eis o completo relatório do caso, a fim de salientar a sua importância.

O VOTO DO CONS. DR. CRISTINO CASTELO BRANCO

S. Exª o Sr. Cons. relator conhece da indicação, porquanto se encontra entre aquêles casos em que o Conselho Federal pode deliberar em caráter geral.

No mérito, entende S. Exª que não há nenhuma dificuldade, dado que êste egrégio Conselho Federal já teria decidido no mesmo sentido da decisão do Conselho Secional de São Paulo, conforme se pode verificar no rec. nº 326, em que foram recorrentes, contra o colendo Conselho do Distrito Federal, os advogados Dr. Benedito de Azevedo Barros e Gustavo Filadelfo de Azevedo.

Concluiu S. Exª para que fôsse expedido o provimento solicitado.

PRELIMINAR LEVANTADA NA OCASIÃO DO PEDIDO DE VISTA

Não tendo sido decidida a preliminar levantada por S. Exª o Sr. Cons. Dr. Braz Felício Panza, da delegação do Estado do Rio de Janeiro, no sentido de que não se tomasse conhecimento da indicação, porquanto, não sendo o Conselho Federal órgão

de consulta, mas de decisão em recursos, seria prejulgar casos, concretos, que ainda não foram suscitados, acho conveniente expor, desde logo, meu ponto de vista em contrário, achando-me, neste ponto, de acôrdo com S. Exª o Sr. Cons. relator, que conheceu da indicação.

Entre as finalidades da Ordem, dos Advogados do Brasil se encontra a de disciplina da classe.

E o que dispõe o art. 1° do Regulamento:

“A Ordem dos Advogados do Brasil é o órgão de seleção, defesa e disciplina da classe dos advogados em tôda a República.”

É como órgão de disciplina que ela pode deliberar, por meio de seu Conselho Federal, em caráter geral, sôbre o que entender conveniente, como dispõe o nº VI do art. 84 daquele Regulamento.

Disciplina, com efeito, é a imposição de regras, de preceitos, é o conjunto de regras destinadas à manutenção da boa ordem e regularidade em qualquer assembléia ou corporação.

Ter poder de disciplinar é ter poder de expedir normas. Poder disciplinar é, essencialmente, poder normativo.

Visse poder normativo do Conselho Federal se manifesta pelos seus provimentos, que, pelo seu caráter, não poderão ser desobedecidos, enquanto não forem revogados ou por deliberação normativa do próprio Conselho ou por lei.

Na aparência têm o mesmo valor que os prejulgados da justiça comum ou dos Tribunais de Justiça. Na realidade, porém, os provimentos do Conselho Federal não ficam sujeitos à modificação pelos Conselhos Secionais, como ficam os prejulgados da justiça comum, tomados na forma do art. 881 do Cód. de Proc. Civil. Êsses prejulgados não obrigam os juízes, quer de primeira, quer de segunda instância. órgãos autônomos do Poder Judiciário, o prejulgado tem sempre caráter opinativo para os membros do Poder Judiciário. Não assim, porém, com relação aos provimentos do Conselho Federal, porquanto, em contrário ao que ocorre no Poder Judiciário, tem êsse Conselho o poder disciplinar, que é, como já salientamos, o mesmo poder normativo.

Expedido, conseqüentemente, provimento de caráter normativo pelo Conselho Federal, tem êle que ser obedecido, não sòmente pelos Conselhos Secionará, senão também pelo próprio Conselho Federal, até que, por meio de provimento, revogue o anterior, ficando ressalvado, sem dúvida alguma, aos Conselhos Secionais pedirem, em seus relatórios anuais, revogação ou modificação do provimento, contra o qual tiverem objeções.

Eis, por que entendo que o Conselho Federal tem competência para prover, obrigatòriamente, sôbre assuntos, de caráter geral que entender conveniente, poder normativo êsse que não se confunde com o poder de julgar, mediante recurso, os casos especificados no nº II do art. 84 do aludido Regulamento.

Meu voto, portanto, é no sentido de que o egrégio Conselho Federal vote provimento sôbre o assunto, não, porém, sufragando a doutrina vencedora, pela aludida escassa maioria de votos, no Conselho de São Paulo, senão ao contrário, no sentido do voto do Cons. Dr. PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO.

A MATÉRIA DO PROVIMENTO SOLICITADO

Passo a dar as razões do meu voto.

O provimento solicitado envolve três sortes de pesquisas:

a primeira, sôbre a inteligência que se deva dar à expressão “funcionários públicos administrativos”;

a segunda, sôbre a inteligência que se deva dar à expressão “Fazenda Pública”;

a terceira, sôbre a inteligência que se deva dar à conjunção “ou” antes do último período do art. 11, nº V, do Regulamento da Ordem dos Advogados.

O texto onde essas expressões se encontram é o seguinte:

“São impedidos de procurar em juízo, mesmo em causa própria:

………………………………………………………………………………………………………………..

V. Os funcionários públicos administrativos… em tôda e qualquer causa contra a Fazenda Pública, ou em que tenha interêsse, principal e direto, o ramo da Fazenda Pública a que, por seus cargos, se achem ligados.”

FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS

Que são funcionários públicos administrativos? O Regulamento refere-se a funcionários judiciários no art. 11, nº V – “funcionários… da justiça”.

Uma das classificações usuais de funcionários toma por base a natureza do Poder a que a função está ligada. Três sendo os Poderes, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, os funcionários dêste seriam funcionários públicos judiciários; os do Legislativo, funcionários públicos legislativos, e os do Executivo, funcionários públicos administrativos, porquanto a função do Executivo é administrar, enquanto a do Judiciário é de aplicar as leis aos casos emergentes entre partes, e a do Legislativo a de fazer leis.

Em voto proferido no Tribunal de Contas, o eminente ministro Dr. RUBEN ROSA escreveu e vem publicado em seu notável livro “Direito e Administração”, pág. 266, que as normas programáticas da Constituição se referiam ao funcionalismo civil administrativo, estando os dos serviços legislativos e judiciários excluídos dessa catalogação, citando um trabalho publicado em “Nuovo Digesto Italiano”, vol. VI, pág. 156.

Nesse artigo publicado no “Nuovo Digesto”, se lê que “i funzionari possono essere divisi, secondo la funzione loro esercitata, che può essere legislativa, esecutiva e giudiziaria.”

A palavra administração tem diversos significados em direito público. E, porém, o conteúdo da função do Poder Executivo. Não diz nossa Constituição qual a função do Poder Executivo, como não diz quais as funções dos outros dois Poderes. Mas, se lermos o art. 89 da Constituição vamos aí encontrar diversos itens contra os quais a ação do presidente da República possa constituir crime de responsabilidade e que não correspondem a nenhuma função presidencial, salvo a que se refere aos crimes contra a probidade na administração.

É a administração, conseqüentemente, a função característica do Poder Executivo.

Por isso se entende por administração pública o Poder Executivo. É o que se vê salientado por UGO FORTI, “Diritto Amministrativo”, vol. I, pág. 19: “Devo adesso avvertire che l’espressione medesima ha nell uso giuridico e pratico commune anche un altro significato, in quanto s’intende per pubblica amministrazione il potere esecutivo, e cioè quegli organi dello Stato o (piú genericamente e piú esattamente) del potere pubblico a cui é devoluto (secondo il principio della divisione dei poteri e nei limite entro cui questo principio si applica) l’esercizio dell’attività amministrativa.”

Na França, BARTHELEMY escreve em seu “Droit Administratif”, pág. 1, que “l’expression administration englobe toutes les autres fonctions du pouvoir éxécutif. Tous les services qui concourrent à l’éxécution des lois, les services de justice exceptés, sont des services administratifs.”

Também nos Estados Unidos da América. É o que podemos ler em “Elements of Public Administration”, edicted by FRITZ M. MARX, pág. 6: “By established used; however, the term “public administration” has come to signify primarily the organization, personnel, practices, and procedures essential to effective performance of the civilian fonctions, entrust to executive branch of government. We shall use the term in this costumary sense.

Em nosso país, RIBAS já acentuava em seu “Direito Administrativo”, pág. 58, que “não existe um poder administrativo distinto e independente do Executivo. O poder administrativo ou a administração é o mesmo Executivo, abstração feita de suas funções governamentais.”

Funcionários públicos administrativos são, pois, os funcionários das repartições subordinadas ao Poder Executivo, salvo aquêles que as próprias leis retiram pròpriamente da administração, dando-lhes estatutos próprios, como os militares, como os professôres, como os membros do Ministério Público, como os diplomatas.

Não são, portanto, funcionários públicos administrativos os funcionários que integram o Poder Judiciário e os que são previstos pelas leis de organização judiciária, como também não são funcionários públicos administrativos os que trabalham em repartições subordinadas ao Poder Legislativo.

O Estatuto dos Funcionários Públicos faz essa distinção, quando no parág. único do art. 1º estabelece que as suas disposições aplicam-se ao Ministério Público, ao magistério e aos funcionários das secretarias do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, no que não colidirem com os dispositivos constitucionais.

São todos êles funcionários públicos, porém, não são funcionários públicos administrativos.

Funcionários públicos administrativos são os ligados ao Poder Executivo na sua função de administração pública.

Entre os funcionários públicos administrativos há os burocráticos, há os técnico-científicos, há os especializados, há os industriais, há os de representação judicial, e há muitos outros, conforme as necessidades da administração.

Assim também entre os funcionários legislativos e os funcionários judiciários, não importa para a sua classificação, pela função relativamente ao Poder, os serviços que prestem.

Para se saber se o funcionário público é administrativo, é judiciário ou é legislativo, como também para se saber se o funcionário é colocado em outra função fora da administração pública, pròpriamente dita, quais os professôres, os membros do Ministério Público, os militares, os diplomatas, o princípio a ser tido em conta é o do serviço para o qual colabora.

Este princípio já fôra pôsto em evidência pela exposição de motivos que o Govêrno francês redigiu para acompanhar o projeto de lei do estatuto dos funcionários públicos daquele país.

Ficou aí dito, conforme se vê no vol. 3 do “Droit Constitutionnel” de DUGUIT, página 21, que parecia impossível ao govêrno considerar o funcionário independentemente do serviço público para o qual colabora. E o serviço público que dá à função pública sua razão de ser; são os interêsses gerais do serviço que determinam a extensão dos deveres que o funcionário deve cumprir e que fixam os limites dos direitos que é legítimo de lhe conceder.

Está, portanto, correta a jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal quando exclui, interpretando mesmo o nº V do art. 11 do Regulamento da Ordem dos Advogados, da categoria dos funcionários públicos administrativos os professôres, como são certas as deliberações tomadas pelo egrégia Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil quando excluem dessa mesma categoria de funcionários públicos administrativos os inspetores de ensino.

Na decisão do caso já mencionado de dois advogados da Prefeitura do Distrito Federal, ficou dito no parecer, que foi aprovado, ser difícil a questão de exclusão de um ou outro funcionário da lista dos funcionários públicos administrativos.

É evidente que, em falta de um princípio, as especificações passem a sei quase que arbitrárias.

Mas, estabelecido o princípio, que nos parece exato, de que funcionários públicos administrativos sejam os que prestem serviços em repartições subordinadas diretamente ao Poder Executivo, excluídos os grupos subordinados a estatutos especiais, não haverá dificuldade para a classificação de funcionário.

É, portanto, o princípio da ligação do serviço, que o funcionário preste, ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, o que serve para lhe dar a respectiva classificação de funcionário administrativo, de funcionário legislativo, de funcionário judiciário, tomadas em consideração as exceções que as leis estabelecem para diversas ordens de funcionários, que, por terem estatutos próprios, são funcionários públicos de categoria legalmente especificada, quais os professôres, os militares, os diplomatas, os membros do Ministério Público.

Êsse princípio, portanto, é o que, salvo melhor redação, deva constituir o assunto do provimento a ser baixado, atendendo à solicitação do colendo Conselho da Ordem dos Advogados, Seção de São Paulo.

Passamos agora a considerar o segundo ponto, que julgo dever constituir assunto de mesmo provimento, e que vem a ser o significado da expressão Fazenda Pública, constante do texto do nº V do art. 11 do Regulamento da Ordem dos Advogados.

SIGNIFICAÇÃO DO TERMO “FAZENDA PÚBLICA”

O texto do nº V do art. 11 do regulamento da Ordem dos Advogados é o seguinte:

“em tôda e qualquer causa contra a Fazenda Pública.”

Muitos entendem que aí o têrmo Fazenda Pública significa a Fazenda Pública a que, por seu cargo, o funcionário público administrativo se ache ligado. Os que assim pensam ligam dois períodos do texto, fazendo um sòmente.

O texto, porém, resiste a essa simbiose, como é evidente sua demonstração.

Diz êle:

“Os funcionários públicos administrativos… em tôda e qualquer cansa contra à Fazenda Pública, ou em que tenha interêsse principal e direto, o ramo da Fazenda Pública a que estiver ligado.”

Ou é conjunção disjuntiva. Sua missão sintática é de ligar duas frases ou proposições, por ser conjunção, mas para estabelecer distinção ou alternativa, por ser disjuntiva.

Referindo-se a lei, no primeiro período, a tôda e qualquer ação contra a Fazenda Pública, poderia ocorrer que se quisesse entender que, mesmo que a ação tivesse sido proposta pela Fazenda, ou mesmo naquela em que não tivesse sido proposta pela Fazenda, mas em que esta viesse a ter interesse principal e direto, ficaria impedido o funcionário público administrativo de procurar em juízo.

Por isso, o ou estabeleceu a distinção, ligando as duas hipóteses: primeira, a hipótese de ação proposta contra qualquer Fazenda; segunda, ação proposta pela Fazenda, qualquer que ela fôsse, ou ação proposta por alguém contra terceiro, mas ocorrendo que qualquer Fazenda nessa causa poderia ter interesse principal e direto.

Na primeira hipótese, sem distinção de Fazenda Pública contra a qual a ação fôsse proposta, o funcionário público administrativo estaria impedido.

Na segunda hipótese, não se tratando de ação ou causa proposta contra, mas a favor da Fazenda Pública, sòmente estaria impedido de advogar o funcionário público administrativo se fôsse principal e direto o interesse do ramo da Fazenda Pública a que estivesse ligado.

Significa o texto que, nos casos em que qualquer Fazenda Pública proponha ação contra outrem, o funcionário público administrativo não está inibido de advogar, salvo se o ramo da Fazenda Pública, a que estiver ligado, tiver na ação interesse principal e direto.

Exemplo: a Fazenda Pública, ou da União, ou do Estado ou do Município, ou do Distrito Federal, propõe uma ação contra outrem, quem quer que seja e se outrem, pessoa física ou pessoa jurídica, para reivindicar um imóvel; os funcionários públicos administrativos, que não estejam ligados ao ramo patrimônio da Fazenda Pública, poderão patrocinar qualquer das partes, inclusive a própria Fazenda autora.

A Fazenda Pública propõe ação de cobrança de impôsto; o funcionário público administrativo, que não estiver ligado ao ramo de impostos da Fazenda Pública autora, poderá patrocinar os direitos desta.

Alguém propõe contra outrem uma ação em que qualquer Fazenda Pública tenha interesse principal e direto. Suponhamos uma ação popular, para o cidadão pleitear a nulidade de ato lesivo do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal. A Fazenda Pública respectiva tem nessa ação interesse principal e direto. Mas, a ação não é proposta contra a União, contra o Estado, contra o Município. O funcionário público administrativo não está inibido de patrocinar qualquer das partes, salvo aquêle que, por seu cargo, estiver ligado ao ramo da Fazenda Pública que tiver na ação interêsse principal e direto, por exemplo, os fiscais de impostos, se a ação versar sôbre pagamento de impostos não pagos, ou os funcionários do patrimônio, se a ação versar sôbre alienação ou sôbre aquisição de imóveis, ou os membros da procuradoria, se tratar de anulação de contratos, cuja redação ou formalização tenha corrido pela procuradoria fiscal ou geral ou qualquer outra designação que eventualmente tenha.

Na primeira hipótese do nº V do artigo 11, o impedimento é objetivo: basta que a ação seja proposta contra a Fazenda Pública para o funcionário público administrativo ficar impedido de procurar em juízo para qualquer das partes, que intervenham no processo, salvo aquela cuja defesa tenha de fazer.

A expressão Fazenda Pública é têrmo que, em lógica, se denomina têrmo universal ou geral. Os têrmos singulares são os que podem ser ditos sòmente para um só objeto, ao passo que os termos gerais ou universais são aquêles que podem ser ditos de um número plural de diversos objetos ou Indivíduos distintos, que se parecem por certas qualidades.

Assim o têrmo Fazenda Pública, que significa um número plural de pessoas jurídicas de direito público interno, por se parecerem por certas qualidades, e que são a Fazenda Nacional, a Fazenda Estadual, a Fazenda Municipal.

O dec. nº 22.866, de 28 de junho de 1933, dispõe no seu art. 1° que os impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo, são pagos preferencialmente a quaisquer outros créditos, seja qual fôr a sua natureza, dispondo o art. 2º que se consideram feitas em fraude da Fazenda Pública as alienações ou seu comêço realizadas pelo contribuinte em débito.

Não fez o decreto citado nenhuma distinção entre as Fazendas Públicas a que aquêle têrmo universal ou geral fazia referência.

Comentando esse decreto, escreveu o eminente Dr. CARVALHO SANTOS, “Código Civil Interpretado”, vol. XXI, pág. 501, que por Fazenda Pública se entende a Federal, a Estadual ou a Municipal, conforme é admitido pacificamente.

A Constituição de 1934, no § 1° do artigo 171, estipulava que na ação proposta contra a Fazenda Pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, êste seria sempre citado como litisconsorte.

Sempre se entendeu que Fazenda Pública significava qualquer Fazenda Pública, fôsse Federal, Estadual ou Municipal.

O dec.-lei nº 4.597, de 19 de agôsto de 1942, dispõe sôbre a prescrição das ações contra a Fazenda Pública, o que se entende contra qualquer Fazenda, seja da União, seja do Estado, seja do Município.

No art. 1.569, nº VI, do Cód. Civil existe a preferência quanto aos créditos de impostos devidos à Fazenda Pública, e sempre se entendeu que esta expressão significa tôdas as que temos mencionado.

O dec.-lei nº 960, de 17 de novembro de 1938, dá mesmo a definição de Fazenda Pública, pois, dizendo esta expressão, faz segui-la, entre parêntesis, do seu significado.

Eis o texto:

“A cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios), em todo o território nacional, será feita por ação executiva, na forma desta lei.”

Quando, pois, o nº V do art. 11 do Regulamento da Ordem dos Advogados estabelece o impedimento para o funcionário público administrativo procurar em juízo em tôda e qualquer causa contra a Fazenda Pública, não exclui nenhuma, senão que a todas se refere.

Conseqüentemente, o funcionário público administrativo de um Município não pode procurar em juízo em causa proposta contra a Fazenda Federal, representando o autor, mas podê-lo-á representando o réu, salvo, neste caso, se o ramo da Fazenda Pública a que estiver ligado tiver interêsse principal e direto.

A proibição é uma homenagem ao modo de ver do povo. Não parece correto que funcionários públicos administrativos, estipendiados pela Fazenda Pública, – e para o povo não há distinção entre as Fazendas Públicas, – venha trazer em juízo qualquer Fazenda. Para o contribuinte o erário é um só, num mundo só do dinheiro. Defender, porém, é outra coisa. A simpatia natural que a defesa desperta ainda fica dobrada quando se vê que é um próprio funcionário público administrativo que a assume. O poder da Fazenda Pública é tão grande, o seu poder de compressão tão intenso, que até se aplaude o funcionário público que se alça contra êle, em benefício do contribuinte, entendendo-se, porém, que não faça essa defesa quando tenha interêsse o ramo da Fazenda a que, por seu cargo, o funcionário estiver ligado.

Neste estudo sôbre o significado da expressão Fazenda Pública já tivemos a oportunidade de fazer a pesquisa sôbre a conjunção ou que existe no texto do art. 11, nº V, do Regulamento da ordem dos Advogados.

Vimos que sua função sintática no texto foi e é a de ligar duas proposições, para estabelecer uma distinção com relação às causas propostas pela própria Fazenda ou por outrem e em que a Fazenda Pública viesse a ter interêsse direto e principal.

Pela primeira proposição, não podendo o funcionário público administrativo procurar em juízo em quaisquer causas propostas contra a Fazenda Pública, poder-se-ia, corretamente, concluir que poderia, a contrario sensu, procurar em juízo nas causas que não fôssem propostas contra a Fazenda, representando, por exemplo, um litisconsorte, um terceiro interessado.

Não há dúvida de que o nº V do art. 11 do Regulamento assim o permite, com uma restrição, e aí a função da conjunção disjuntiva ou, que é a de não ter interêsse direto e principal o ramo da Fazenda Pública a que o funcionário se ache ligado.

A INTELIGÊNCIA DA CONJUNÇÃO “OU”

É por isso, é por não ter feito o exame da função sintática da conjunção ou, é por não se ter verificado que o texto quis estabelecer, como claramente estabeleceu, uma distinção quanto às ações em que estivessem envolvidas como rés as Fazendas Públicas, que o colendo Conselho da Seção do Distrito Federal, em 19 de março de 1937, deliberou que os funcionários públicos administrativos federais, estaduais ou municipais, estão impedidos de advogar somente em relação ao ramo da Fazenda Pública a que, por seus cargos, se acham ligados, nos casos de interêsse, principal e direto, da Fazenda Pública.

Na realidade, a conjunção ou está no texto para significar a conjunção e, porquanto sendo o principal intuito da proposição estabelecer os casos em que o funcionário administrativo estaria impedido de procurar em juízo, os casos seriam de especificação e não de alteração, os casos seriam de junção uns aos outros e não de um excluir o outro.

E por isso que BLACK, em seu “On Interpretation of Law”, estabelece a regra de que a palavra e, numa lei, pode ser lida ou, e vice versa, tôdas as vêzes que a troca seja necessária para dar à lei sentido e efeito, ou harmonizar suas diferentes partes, ou para clarear a evidente intenção do legislador (nº 67). “The word “and”, in a statute, may be read “or”, and vice-versa, whenever the change is necessary to give the statute sense and effect, or to harmonize its differents parts, or to carry out the evident intention of the legislature.”

A regra, diz BLACK, se baseia na presunção de que o legislador não teria tido o intento de se expressar por si mesmo em têrmos os quais desfariam o verdadeiro objeto da disposição.

Aquela mesma regra é adotada por MAXWELL em seu “On Interpretation of Statutes”, ed. de 1946, pág. 244.

OS TÊRMOS DO PROVIMENTO SOLICITADO

Conseqüentemente, voto para que se baixe o solicitado provimento de caráter normativo, nos seguintes ou melhores têrmos:

“O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil:

Considerando que a inteligência da disposição contida no nº V do art. 11 do Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil tem sido dada de diversa forma, quer pelo próprio Conselho Federal, quer por Conselhos de Seções de Estados, jamais, porém, por unanimidade de votos, o que tem resultado em disparidade de julgamentos, conforme nos casos predomine uma ou outra corrente:

considerando que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil tem poder normativo, por ser órgão de disciplina da classe dos advogados, e com êsse efeito tomar tôdas as deliberações de caráter geral que entender convenientes;

considerando que essa conveniência levou o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, a solicitar provimento de caráter geral sôbre a inteligência daquele dispositivo, versando as dúvidas em tôrno dêle quanto ao significado da expressão “funcionário público administrativo”, sôbre o significado do têrmo “Fazenda Pública” e quanto ao sentido da conjunção ou, tôdas constantes do mesmo dispositivo;

considerando que o Regulamento, ao se referir a “funcionário público administrativo”, teve em consideração a classificação usual de funcionários conforme a natureza da função que exerça com relação ao Poder da União a que esteja ligado; e que, sob êsse critério, os funcionários administrativos são os que prestam seus serviços em repartições subordinadas ao Poder Executivo, porquanto “administração” também significa “Poder Executivo”; sendo funcionários judiciários os que pertençam ao Poder Judiciário, não somente por serem membros dêste, como por constarem das leis de organização judiciária; sendo funcionários legislativos os que prestem serviços subordinadamente a qualquer Mesa do Senado ou da Câmara dos Deputados;

considerando que o impedimento para procurar em juízo relativamente ao funcionário público administrativo é absoluto, quando se trate de causas propostas contra a Fazenda Pública, significando esta expressão tanto a Fazenda Federal, como a Estadual, a do Distrito Federal e a Municipal;

considerando que nas ações propostas contra outrem, mas nas quais porventura a Fazenda Pública venha a ter interêsse principal e imediato, somente a proibição ou o impedimento de procurar em juízo atinja o funcionário público administrativo se êsse interêsse fôr do ramo da Fazenda Pública a que estiver ligado por seu cargo;

Delibera:

“Art. 1° A expressão “funcionários públicos administrativos”, constante do nº V do art. 11 do Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil, se refere aos funcionários públicos que prestem seus serviços ao Poder Executivo, com exceção do magistério, dos militares, dos membros do Ministério Público e dos diplomatas, que têm estatutos especiais.

Art. 2º A expressão “Fazenda Pública, constante do nº V do art. 11 do Regulamento da ordem dos Advogados do Brasil, significa tôdas as Fazendas Públicas do Brasil, – União, Estados e Municípios e Distrito Federal, – não podendo o funcionário público administrativo procurar em juízo contra quaisquer dessas Fazendas, embora se ache ligado a outra que não esteja em juízo.

Art. 3° A disposição do nº V do art. 11 do Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil deve ser aplicada pela seguinte forma:

a) em ação proposta contra qualquer Fazenda Pública, não pode o funcionário público administrativo, salvo se tiver por função fazer a respectiva defesa, procurar em juízo, representando qualquer interessado;

b) em ação proposta pela Fazenda Pública, qualquer que ela seja, pode o funcionário público administrativo, salvo se o ramo da Fazenda a que o funcionário estiver ligado por seu cargo tiver na ação interêsse principal e direto, procurar em juízo, representando qualquer interessado;

c) em ação proposta por alguém contra terceiro, embora qualquer Fazenda Pública tenha interêsse principal e direto, o funcionário público administrativo sòmente fica impedido de procurar em juízo, representando qualquer interessado na causa, se aquêle interêsse fôr do ramo da Fazenda Pública a que o funcionário estiver ligado por seu cargo.

Art. 4º O presidente de cada Conselho da Ordem nos Estados, no Distrito Federal e no Território do Acre, providenciará para fazer anotar na caderneta de cada membro da Ordem, que esteja, nas condições dêste provimento, o impedimento que lhe corresponde, nos têrmos dêste provimento.

Art. 5° – Revogam-se as disposições em contrário”.

Nesses têrmos e pelos fundamentos expostos é que divirjo, data vênia, do voto de S. Exª o Sr. Cons. Dr. CRISTINO CASTELO BRANCO, divergindo, outrossim, totalmente, da inteligência dada pelo ilustrado Conselho da Seção de São Paulo, de cuja delegação, neste egrégio Conselho Federal, com imensa honra e distinção para mim faço parte, deliberação aquela, aliás, tomada por escassa maioria de votos, depois de empate sôbre o assunto.

Devo consignar que, ao contrário do que aparentemente se possa pensar, as delegações dos Conselhos dos Estados neste egrégio Conselho Federal não estão obrigadas a sustentar os pontos de vista dos Conselhos de cujas delegações façam parte.

Nos casos de recurso contra decisões, nosso Regimento interno dispensa o voto da delegação do Conselho recorrido.

E uma disposição que não se compadece com o instituto da delegação.

Em direito público – e no caso do Regulamento da Ordem dos Advogados a delegação é tomada em seu conceito de direito público – a noção de delegação não tem o mesmo sentido que no direito privado.

DEVOLVE, em sua obra “Les Délégations de Matières en Droit Públic”, 1930, página 95, dá uma definição descritiva de delegação. Seria o ato pelo qual um órgão transfere matéria de seu próprio domínio de decisão no domínio de decisão de outro órgão. “La délégation est lacte par lequel un organe transfère une matière a régler de son propre domaine de décision dares le dohtaine de décision d’un autre”.

Nesse fato, o que realmente existe é a solução de um problema de organização.

É a Ordem o órgão de defesa, de seleção e de disciplina da classe dos advogados. É ela que tem essa competência. Pela sua organização, porém, nos Estados, no Distrito Federal e no Território do Acre os Conselhos dessas Seções têm a competência atribuída à Ordem. E ainda por desenvolvimento de organização da Ordem, essa mesma competência, em grau de recurso, é do Conselho Federal.

Em via temporânea, como diz FLAMÍNIO FRANCHINI, “La Delegazione Amministrativa”, 1950, pág. 25, o exercício da competência da Ordem, que foi cumprido pelo Conselho Regional, passa para o Conselho Federal.

O Conselho Federal não recebe essa competência por herança dos Conselhos regionais, senão que o possui ex lege. Nem o Conselho Federal exerce qualquer direito originado de suplência, de substituição, de representação dos Conselhos Regionais.

Tanto a função dos Conselhos Regionais, como a do Conselho Federal, são a mesma função da Ordem.

Há identidade, sendo que a Ordem, como um todo, não a exerce senão pelos seus órgãos, os Conselhos Regionais e o Conselho Federal.

Cada um dêstes Conselhos tem competência própria, não se podendo dizer que o Conselho Federal tenha competência delegada pelos Conselhos Regionais.

As delegações dos Conselhos Regionais não agem no Conselho Federal como se fôssem representantes. A função dos Conselhos Regionais, quanto ao Conselho Federal, se esgota no momento em que nomeia os membros dêsse Conselho. Os nomeados, passam a constituir o órgão superior da Ordem. Os nomeados não são representantes daqueles Conselhos, mas os nomeados por êsses Conselhos, a fim de constituírem o órgão superior. A diferença entre representante e órgão é conhecida. Exatamente é dada por MESSINEO em seu “Manuale di Diritto Civile e Commerciale”, vol. I, pág. 517, ed. de 1950, quando escreve que “rappresentante é chi agisce en nome altrui, mentre l’organo è il tramite, per il quale la persona giuridica agisce direttamente e in nome proprio”.

A disposição de nosso Regulamento Interno, não permitindo que a delegação nomeada por um Estado, ou melhor, por um Conselho Regional tome parte na decisão que provenha, em recurso, dêsse Conselho, teria confundido a situação de órgão, que o Conselho Federal tem, com a noção de representante que pretenderia atribuir aos membros dêsse órgão.

No Tribunal Internacional de Haia, os juízes provenientes de determinado Estado julgam também os casos em que seu Estado seja interessado. “Judges of the nationality, of each of the parties shall retain their right to sit in the case before the Court”.

 A delegação, como direito do delegante, se esgota com a investidura. A seguir, os, delegados exercem suas funções por direito próprio, como é da natureza jurídica da delegação em direito público.

Eis por que, exercendo neste Conselhos Federal o cargo de um dos seus membros, por nomeação do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, integrando sua delegação, não me sinto impedido de me alistar entre a minoria dos membros daquele ilustrado Conselho, e não adotar a decisão da ocasional maioria daquele mesmo. Conselho no caso em aprêço, quanto à interpretação e aplicação do nº V do art. 11 do Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil.

Salas das Sessões do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Rio de Janeiro, 17 de junho de 1952. – João de Oliveira Filho, advogado no Distrito Federal.

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