Salário – Abono – Incorporação – Prorrogação de prazo – Lei e Regulamento

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REVISTA FORENSE – VOLUME 144
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 144

Capa revista forense 144

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

  • Salário – Abono – Incorporação – Prorrogação de prazo – Lei e regulamento – Francisco Campos
  • Recurso – Reclamação – Recurso extraordinário – Coisa julgada – Antão de Morais
  • Locação – Direitos e deveres do locatário – Propriedade rural – Alvino Lima
  • Edifício de apartamento – Área de serventia exclusiva – Servidão – Pontes de Miranda
  • Sociedades por ações – incorporação de reservas legais ao capital – João Eunápio Borges
  • Vereador – gratuidade do mandato – ajuda de custo – direito adquirido – Caio Mário da Silva Pereira
  • Duplicata – comissão e consignação mercantil – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • As classificações teóricas da receita pública – Bilac Pinto
  • Responsabilidade do proprietário em face do direito de construir e das obrigações oriundas da vizinhança – João Procópio de Carvalho
  • Delitos do automóvel – Lourival Vilela Viana
  • Aposentadoria de funcionário públicos – Dario Pessoa
  • Caducidade de marcas de indústria e comércio – Aloísio Lopes Pontes
  • O segredo profissional e suas limitações – Hugo de Meira Lima
  • Segrêdo – Segrêdo profissional – Segredo de correspondência – João de Oliveira Filho
  • Meios e processos de pesquisa na moderna perícia de documentos – José Del Picchia Filho
  • Reconhecimento de firmas, letras e de sinais públicos – Otávio Uchoa da Veiga
  • Homenagem ao Desembargador Abel Sauerbronn de Azevedo Magalhães – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

Sobre o autor

Francisco Campos, professor da Faculdade Nacional de Direito.

 

Salário – Abono – Incorporação – Prorrogação de prazo – Lei e regulamento

  • Abono é o aumento de salário concedido por iniciativa do empregador e que não foi ajustado entre êste e o empregado; é uma gratificação concedida graciosamente pelo empregador, não como salário, que é objeto de ajuste; como suplemento e não como complemento do salário.
  • A distinção tradicional entre lei e regulamento foi respeitada mesmo durante o tempo em que as funções legislativas e executivas foram exercidas cumulativamente.
  • Interpretação dos decs.-leis números 3.813, de 1941, e 4.356, de 1942.

Parecer

O dec.-lei nº 3.813, de 10 de novembro de 1941, dispõe no seu artigo único:

“Os aumentos de salário que no prazo de seis meses contados da publicação dêste decreto-lei forem, pôr iniciativa própria, concedidos pelos empregadores a seus empregados, serão considerados como abonos quer para os efeitos da lei nº 62, de 5 de junho de 1935, e demais disposições referentes à estabilidade econômica dos trabalhadores, quer para os descontos previstos em leis de previdência social, não se incorporando aos salários ou outras vantagens já percebidas”.

O dec.-lei nº 4.356, de 4 de junho de 1942, antes de terminado o prazo de seis meses a que se refere o dec.-lei nº 3.813, dispôs no seu art. 1º:

“Fica prorrogado o prazo previsto no dec.-lei nº 3.813, de 10 de novembro de 1941”.

A prorrogação em causa deve ser entendida como concessão de novo prazo igual ao fixado no dec.-lei nº 3.813, ou como dilação dêste prazo por tempo indeterminado?

A segunda solução me parece mais acertada e tem sido a acolhida não só pela Justiça do Trabalho como pela Justiça comum. Mesmo quando uma ou outra tem julgada que a contribuição de previdência incide igualmente sôbre o abono concedido nos têrmos do dec.-lei nº 3.813, nunca nenhuma delas invocou o fundamento, de decisiva ponderação, de que, prorrogado por igual tempo o prazo previsto no dec.-lei nº 3.813, findo já estaria êle e, por conseguinte, os abonos concedidos depois do referido prazo estariam, ipso facto, sujeitos à incidência das contribuições de seguro social.

É verdade que no julgamento do recurso de mandado de segurança nº 679 (Distrito Federal), interposto para o Tribunal Federal de Recursos, o ilustre ministro CÂNDIDO LÔBO dava provimento ao recurso do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, sob o fundamento de que o decreto-lei nº 4.356, de 4 de junho de 1942, ao prorrogar o prazo previsto no dec.-lei número 3.813, por não ter fixado o tempo da prorrogação, deve ser entendido como havendo, concedido prazo igual ao que êle prorrogava.

Regra de prorrogação de prazo

A regra, segundo o aludido voto, é a de que, se um prazo é prorrogado, deve entender-se, salvo quando no próprio ato se fixa o tempo da prorrogação, que esta tem por limite o espaço de tempo do prazo prorrogado.

Na verdade, porém, não se trata, no decreto-lei nº 3.813, de um prazo em sentido técnico, ou de um prazo processual, ou de um prazo preclusivo. O decreto-lei em questão se limitou a declarar que os aumentos de salários concedidos, por iniciativa dos empregadores, dentro em seis meses a contar da publicação daquele decreto, seriam considerados abonos, não se incorporando aos salários para diversos efeitos previstos na legislação do trabalho e na legislação de previdência social.

Quando o dec.-lei nº 4.356, de 4 de junho de 1942, declarou que ficava “prorrogado o prazo previsto no decreto-lei nº 3.813, de 10 de novembro de 1941”, sem prescrever qualquer limite de tempo, o que se deve entender é que era intenção do legislador prorrogar em relação aos aumentos de salários, concedidos posteriormente por iniciativa dos empregadores, o mesmo regime que o dec.-lei nº 3.813 criara aos aumentos que fôssem concedidos nas mesmas condições dentro nos seis meses posteriores à data da sua publicação.

O que ambos os decretos-leis visavam era propiciar aos empregados aumentos de salários concedidos voluntária ou espontâneamente pelos empregadores, não onerando êstes com a correspondente agravação das contribuições sociais, ou equiparando os aumentos espontâneos ou voluntários aos aumentos impostos ou compulsórios.

O que é de presumir-se, conseguintemente, é que, pelo fato de não limitar no tempo a concessão que fazia, a intenção do legislador, ao editar o dec.-lei nº 4.356, de 1942, foi precisamente a de manter por tempo indefinido, ou até quando julgasse oportuno modifica-lo ou ab-rogá-lo, o regime estabelecido pelo dec.-lei nº 3.813, para os aumentos de salário concedidos por iniciativa dos empregadores, desde que o fizessem dentro de seis meses a contar da publicação do referido decreto-lei.

O fato, pois, é que o dec.-lei nº 4.356 não era um decreto de prorrogação de prazo, malgrado a literalidade dos seus têrmos. Pelo dec.-lei nº 4.356 se estipulava, para os aumentos de salários concedidos após a sua publicação por iniciativa dos empregadores, o mesmo regime que o dec.-lei nº 3.813 estabelecia com limitação no tempo para os aumentos concedidos dentro nos seis meses seguintes à sua publicação.

Era uma nova concessão que se fazia aos empregadores e, portanto, aos empregados, no que toca às contribuições de previdência social, ou uma concessão que se renovava, suprimindo-se, porém, a limitação com que da primeira vez se reduzia no tempo o seu alcance ou a sua extensão.

Se o dec.-lei nº 3.813 limitava no tempo o regime que nêle se editava, e o decreto-lei nº 4.356 determinava que o mesmo regime continuaria, e não prefixava qualquer têrmo à sua continuação, a inteligência razoável, natural ou óbvia do dec.-lei número 4.356 é a de que, não prefixando têrmo ao regime de que se limitava a declarar a continuação, o legislador reservava para uma futura decisão a conveniência de pôr têrmo ao regime estabelecido no dec.-lei nº 3.813 para os aumentos espontâneos de salário concedidos nos seis meses subseqüentes à sua publicação, e estendido, posteriormente, pelo dec.-lei nº 4.356 para os aumentos da mesma natureza concedidos da sua data em diante e sem qualquer limitação no tempo.

Efetivamente, portanto, o dec.-lei nº 4.356, embora use a expressão “fica prorrogado o prazo”, não era um decreto de prorrogação de prazo: o que êle prorrogava era o regime que o dec.-lei nº 3.813 havia instituído apenas para os aumentos de salário espontâneamente concedidos pelos empregadores, nos seis meses subseqüentes à sua publicação, aos aumentos da mesma natureza que fôssem concedidos a partir da sua data e sem limitação de tempo.

O dec.-lei nº 4.356 reeditava o dec.-lei nº 3.813, eliminando, porém, a condição de tempo. Êle não fazia a prorrogação de prazo, prorrogava um regime ou mandava aplicar aos aumentos de salários, concedidos por iniciativa dos empregadores posteriormente à expiração dos seis meses, a contar da publicação do dec.-lei nº 3.813, aos aumentos também concedidos nas mesmas condições e agora sem limitação de tempo, a partir da data da sua vigência e até que a legislação, por um ato futuro, resolvesse que os abonos seriam incorporados aos salários.

A expressão de que se serviu o redator do dec.-lei nº 4.356 – “fica prorrogado o prazo”, etc. – foi um mero artifício de linguagem, destinado a resumir ou sintetizar o pensamento, que era, efetivamente, o de manter o regime do dec.-lei nº 3.813 para os aumentos de salário que por iniciativa dos empregadores continuassem a ser concedidos para o futuro, sem limitação no tempo, ou sem têrmo prèviamente fixado.

Abono

No julgamento do mandado de segurança nº 679, do Distrito Federal, o Tribunal Federal de Recursos, pela maioria dos ilustres julgadores, decidiu que os abonos se incorporam aos salários para os fins de previdência social, não pelo fundamento do voto do ilustre ministro CÂNDIDO LÔBO, mas por entender que o regime instituído pelo decreto-lei nº 3.813, e mandado continuar pelo dec.-lei nº 4.356, tinha sido tàcitamente revogado pela Consolidação das Leis do Trabalho, por inconciliável com o disposto nos arts. 457 e 477 da referida Consolidação e ainda porque, em contrário, dispõe o Regulamento do I.A.P.E.T.C,, aprovado pelo decreto nº 22.367, de 27 de dezembro de 1946, em relação às contribuições de assistência e previdência social dos seus associados.

Data venia, os dois fundamentos do acórdão não me convenceram do acêrto da decisão.

Dispõe, com efeito, o art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho:

“Compreende-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

  • 1° Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens e gratificações pagas pelo empregador.
  • 2º Não se incluem nos salários as gratificações que não tenham sido ajustadas, as diárias para viagem e a ajuda de custo”.

No § 1º se diz que entram na composição do salário não sòmente a parte fixa, mas igualmente, a parte variável, seja a título de comissão, de percentagem ou gratificação.

No § 2° se declara, porém, que não se incluem nos salários as gratificações que não tenham sido ajustadas. Ora, estas, precisamente, é que constituem o suplemento de salário previsto no dec.-lei nº 3.813 e por êle denominado abonos. Que é, efetivamente, abono para o dec.-lei nº 3.813?

É, precisamente, o aumento de salário concedido por iniciativa do empregador e que não foi ajustado entre êste e o empregado. É uma gratificação concedida graciosamente pelo empregador, não como salário, que é objeto de ajuste; como suplemento e não como complemento do salário. Não é êste, precisamente, o abono a que se refere o dec.-lei n° 3.813, ou o aumento de salário concedido espontâneamente pelo empregador e não mediante ajuste com o empregado?

Quanto ao art. 477 da Consolidação, nada ali se dispõe em contrário ao disposto no dec.-lei nº 3.813. O art. 477 prescreve:

“É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma emprêsa”.

Nada se dispõe aí em relação ao regime instituído pelo dec.-lei nº 3.813 e nenhuma incompatibilidade existe entre os têrmos dêste decreto e os do art. 477 da Consolidação, particularmente quando se atente ao conceito de remuneração constante do art. 457 da mesma Consolidação, em cujo § 2º se dispõe expressamente que

“Não se incluem nos salários as gratificações que não tenham sido ajustadas”.

A questão em foco não é a de saber se o abono ou gratificação não ajustado constitui remuneração, mas a de saber se o abono se incorpora ao salário, que técnica, e especìficamente é uma parte da remuneração e com esta, conseqüentemente, não pode ser confundido.

É verdade que o Regulamento do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Transporte e Cargas determina, no seu art. 76, que a contribuição de assistência e previdência social incidirá sôbre os abonos.

Podia fazê-lo? Evidentemente, não o podia. Trata-se de um regulamento e êste se destina à execução de leis e não à modificação das leis que se propõe executar. A lei constitui um limite que não pode ser transposto ou eliminado pelo regulamento.

A função regulamentar se exerce no âmbito da lei e não pode, portanto, onde a lei dispõe que os abonos não se incorporam ao salário para os fins de previdência social, prescrever que, ao contrário da disposição legal, sôbre os referidos abonos incidirão as contribuições de assistência e previdência social.

Lei e Regulamento

Não importa que, no regime em que foram editados os decs.-leis ns. 3.813, 4.356 e 22.367 (Regulamento do IAPETC), no mesmo poder coincidissem a função legislativa e a função regulamentar. Em tal regime continuou a se manter a distinção existente, em regime de separação de poderes, entre ato legislativo e ato regulamentar.

Nos próprios decretos expedidos pelo único poder então constituído se declarava expressamente a natureza do ato editado – lei ou regulamento. Quando, portanto, o presidente da República expedia decreto executivo, aprovando regulamento, deixava suficientemente claro que estava exercendo funções de caráter regulamentar e não funções de caráter legislativo.

O efeito da distinção entre lei e regulamento, distinção claramente estabelecida pelo poder que reunia, embora temporàriamente, as funções legislativa e executiva, não podia deixar de ser o mesmo efeito, universalmente admitido nos regimes em que existe a discriminação constitucional entre as duas funções, de subordinar o regulamento à lei ou o de exercer o poder regulamentar nos limites da lei, ou de se servir do poder regulamentar para o fim de execução e não com o propósito de modificação da lei.

Assim, não há negar que se continuou a manter a distinção tradicional entre lei e regulamento, ou a discriminar em dois tempos claramente definidos o exercício do poder que acumulava acidentalmente as funções legislativa e executiva: o próprio poderem que residiam as duas funções, ao invés de exercê-las cumulativamente no mesmo ato, discriminava expressamente entre os momentos legislativo e executivo da sua atividade, declarando em cada ato se por êle exercia a função legislativa ou a função regulamentar.

É certo, portanto, que continuava a sé observar a hierarquia entre lei e regulamento, ou a subordinação do regulamento à lei.

Aprovando o Regulamento do IAPETC, o dec. nº 22.367 não entendia, portanto, inovar nas leis em vigor, derrogá-las ou revoga-las. O art. 76 do regulamento não pode beneficiar-se da impossibilidade em que estava o presidente da República, sobrecarregado com a acumulação de duas funções, cada qual, por si só, superior às fôrças de um só homem, de rever minuciosamente os regulamentos submetidos à sua aprovação, cada vez mais numerosos e dia a dia mais extensos, prolixos e casuísticos.

A polícia dos regulamentos teria, assim, de ser feita a posteriori, com o fim de mondá-los das disposições de caráter legislativo, sub-repticiamente introduzidas no imenso molhe da sua casuística por funcionários que, fiados na impossibilidade do prévio e minucioso exame da matéria por parte do presidente da República, pretendiam legislar por conta própria, ou por oculta e dissimulada usurpação das atribuições legislativas privativamente atribuídas ao chefe do Govêrno e no exercício das quais era natural que o presidente demorasse a sua atenção no exame completo e minucioso da matéria.

Regulamento do IAPETC

Assim, o Regulamento do IAPETC não podia derrogar o disposto no dec.-lei número 4.356, nem podia ser intenção do chefe do Govêrno, ao aprovar um regulamento que se devia presumir conforme às leis, a cuja execução se destinava, aprovar qualquer modificação ou derrogação a disposições legais, tanto mais que se tratava, no caso, de uma disposição de ordem geral, aplicável a todos os Institutos e não apenas ao de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Transporte e Cargas.

A solução jurídica, portanto, não seria o de generalizar aos demais Institutos o artigo 76 do Regulamento do IAPETC, o qual conseguiu escapar à censura presidencial, mas a de expungir do regulamento em questão o dispositivo sub-repticiamente encartado entre as dezenas de artigos do regulamento, com o fim de, no tropel da passagem pelo pôsto da censura presidencial, pudesse a grande ovelha preta dissimular-se convenientemente na multidão e na confusão do rebanho das mais claras e miúdas.

É certo, pois, que o Regulamento do IAPETC não podia derrogar a lei, tanto mais que se tratava de uma disposição de ordem geral, que nunca se entendem revogadas por disposições especiais ainda que de caráter legislativo.

Em 22 de janeiro de 1944 era editado o dec.-lei nº 6.223, em cujo art. 2º se dispunha:

“Para os efeitos do cômputo a que se refere o art. 1º, são abonos os aumentos de salário concedidos nos têrmos do dec.-lei nº 3.813, de 10 de novembro de 1941, cujo prazo de vigência foi prorrogado pelo dec.-lei nº 4.356, de 4 de junho de 1942”.

Como resulta do contexto do art. 2° do dec.-lei nº 6.223, o Poder Legislativo que o expediu considerava que o dec.-lei nº 4.356, de 4 de junho de 1942, prorrogava a vigência do dec.-lei nº 3.813, entendendo; com essa linguagem, significar que se havia com o dec.-lei nº 4.356 prorrogado, aos aumentos de salário concedidos por iniciativa dos empregadores posteriormente aos seis meses seguintes à publicação do dec.-lei nº 3.813, o regime que êste mandava adotar para os mesmos aumentos concedidos a partir da sua vigência e até seis meses depois da sua publicação.

A referência do dec.-lei n° 6.223, de 1944, aos decs.-leis ns. 3.813 e 4.356 revela, òbviamente, que o mesmo poder que os editou a todos os três considerava ainda em vigor em 1944 o regime estipulado pelos decretos-leis ns. 3.813 e 4.356, ou considerava, ainda vigente, por fôrça do dec.-lei nº 4.356, o regime estabelecido pelo dec.-lei nº 3.813, em relação aos aumentos de salário que houvessem sido concedidos por iniciativa dos empregadores depois do decurso dos seis meses previstos no dec.-lei nº 3.813.

Tribunal Federal de Recursos

Por quatro vêzes o Tribunal Federal de Recursos teve oportunidade de manifestar-se sôbre a matéria. Primeiro, em 10 de março de 1950, no recurso de mandado de segurança nº 180, de São Paulo, em que foi Impetrante Belman & Cia.; logo em seguida, por acórdão de 10 de abril do mesmo ano, no recurso de mandado de segurança nº 507, de São Paulo, em que foram recorrente e recorrido, respectivamente, o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários e Drogasil Limitada. Em ambos os recursos, o Tribunal julgou que continuava em vigor o regime estabelecido pelo dec.-lei n° 3.813, por fôrça do disposto no dec.-lei nº 4.356, de 1942 (“Diário da Justiça” de 31 de agôsto de 1950, págs. 2.918-2.919).

Posteriormente, por acórdão de 13 de março de 1950, no recurso de mandado de segurança nº 654, do Distrito Federal, recorrente Perfumaria Lopes e recorrido o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Transporte e Cargas, o Tribunal Federal de Recursos negou provimento ao recurso por julgar que o direito do recorrente não era líquido e certo.

Finalmente, o mesmo Tribunal, por acórdão de 7 de maio de 1951, julgou que o regime estipulado pelo dec.-lei nº 3.813 perdeu o seu vigor não sòmente porque o art. 76 do Regulamento do IAPETC dispôs em contrário quanto às contribuições de previdência que lhe fôssem devidas, como também por ser o regime estabelecido no dec.-lei nº 3.813 e prorrogado pelo dec.-lei nº 4.356 contrário ao que dispõem os arts. 457 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho. Ora, já examinamos amplamente os dois argumentos e parece-nos fora de dúvida a inconsistência de ambos, nenhum dêles separadamente, nem os dois reunidos, constituindo fundamento suficiente para justificar a mudança operada na jurisprudência do alto e douto Tribunal.

  1. O auto de infração lavrado contra a consulente é radicalmente nulo, pois não especifica as faltas em que incorreu, limitando-se a referir o gênero – “não recolhimento de contribuições”. A ausência de especificação tornava impossível a defesa da firma autuada. A especificação da falta é essencial à defesa do acusado, e, assim, a sua condenação fundada no referido auto de infração padece da mesma nulidade dêste, pois é condição indispensável à validade da sentença condenatória que se haja facultado ao réu a possibilidade de defender-se.

A intimação do acórdão condenatório não obedeceu às formalidades essenciais prescritas no Regulamento do Instituto. A notificação do Instituto se limitava a levar ao conhecimento da firma autuada que, por acórdão de nº 3.838, proferido no processo A-89.420, o Conselho Fiscal havia julgado procedente o auto de infração, obrigada, assim, a referida firma a pagar ou a recorrer, mediante depósito prévio. Na mesma notificação se cominava à firma condenada o prazo de 10 dias para pagar ou recorrer.

Ora, o art. 120 do regulamento aprovado pelo dec. nº 1.918, de 27 de agôsto de 1937, prescreve que”O conhecimento das decisões será dado às partes diretamente interessadas, por intermédio dos órgãos locais do instituto, por meio de carta enviada sob registro postal, com recibo de volta acompanhada de cópia da decisão e do traslado das principais peças do processo, ou, quando fôr possível, por meio de carta entregue pessoalmente contra recibo”.

Tolhia-se, assim, ainda uma vez, à firma condenada a possibilidade de se defender mediante a interposição do recurso cabível. A notificação não era acompanhada de cópia da decisão e do traslado das principais peças do processo – elementos indispensáveis para que a firma condenada pudesse deduzir e fundamentar ó seu recurso.

Para demonstrar, ainda uma vez, que se caprichava em dificultar ou mesmo impossibilitar a defesa da acusada, a notificação reduzia arbitràriamente a 10 dias o prazo de 20 dias que a alínea b do art. 119 do Regulamento do Instituto dos Industriários concede para a interposição de recursos das decisões do Conselho Fiscal.

Nulo ab initio é, portanto, o processo que se instaurou contra a consulente: nulo o auto de infração, nula a sentença condenatória e inexiste a notificação desacompanhada das peças que o regulamento prescreve como devendo ser entregues ao notificado contemporâneamente com a notificação.

Mandado de segurança

O mandado de segurança é o remédio idôneo para elidir os efeitos da arbitrariedade ou do ato abusivo pelo qual o Instituto pretende tornar efetiva uma decisão radicalmente nula do seu Conselho Fiscal. A exaustão da instância administrativa não constitui condição para legitimar o recurso ao mandado de segurança. A Constituição federal (art. 141, § 24) dispõe, nos têrmos mais amplos, que,  “Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual fôr a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

A lei ordinária não pode criar ao exercício de uma garantia, concebida em têrmos tão amplos ou incondicionais, qualquer restrição, particularmente a que consiste em subordinar a impetração do mandado de segurança à condição de com anterioridade a ela recorrer a parte ofendida ao próprio poder que lesou o seu direito. Esta me parece ser a orientação dominante nos Tribunais.

No caso sob consulta, porém, a lei é clara. O Cód. de Proc. Civil, art. 320, dispõe:

“Não se dará mandado de segurança, quando se tratar:

II, de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução”.

Quando, portanto, o recurso administrativo não tem efeito suspensivo a não ser mediante caução, o lesado pode optar entre a instância administrativa e a judiciária, cabendo-lhe a faculdade de simultaneamente interpor o recurso administrativo e impetrar o mandado de segurança, ou impetrar o mandado e não interpor o recurso administrativo.

Ora, o Regulamento do Instituto dos Industriários, art. 118 dispõe que “os recursos não terce efeito suspensivo”.

A lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 5°, II, reproduz o disposto no art. 320, alínea II, do Cód. de Proc. Civil, admitindo que a exaustão da instância administrativa, quando o recurso só possa ser interposto mediante caução ou depósito, não constitui condição para que o direito lesado invoque desde logo o amparo do mandato de segurança.

É o meu parecer, s. m. j.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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