Responsabilidade do proprietário em face do direito de construir e das obrigações oriundas da vizinhança

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NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 144

Capa revista forense 144

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • As classificações teóricas da receita pública – Bilac Pinto
  • Responsabilidade do proprietário em face do direito de construir e das obrigações oriundas da vizinhança – João Procópio de Carvalho
  • Delitos do automóvel – Lourival Vilela Viana
  • Aposentadoria de funcionário públicos – Dario Pessoa
  • Caducidade de marcas de indústria e comércio – Aloísio Lopes Pontes
  • O segredo profissional e suas limitações – Hugo de Meira Lima
  • Segrêdo – Segrêdo profissional – Segredo de correspondência – João de Oliveira Filho
  • Meios e processos de pesquisa na moderna perícia de documentos – José Del Picchia Filho
  • Reconhecimento de firmas, letras e de sinais públicos – Otávio Uchoa da Veiga
  • Homenagem ao Desembargador Abel Sauerbronn de Azevedo Magalhães – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

Sobre o autor

João Procópio de Carvalho, juiz em Belo Horizonte.

 

Responsabilidade do proprietário em face do direito de construir e das obrigações oriundas da vizinhança

SUMÁRIO: 1. A variedade de teorias destinadas a resolver o conflito entre vizinhos. 2. Critério sobrevivente. 3. O direito de construir e suas conseqüências: Um folgado do Tribunal de Justiça de Minas. A opinião do Prof. FRANCISCO MORATO. JOSSERAND e a idéia de um risco particular da vizinhança. BONFANTE e um ponto de vista que cede ás suas próprias idéias. Uma posição. especial assumida por RIPERT e a evidente harmonia entre o seu pensamento e o de JOSSERAND. AGUIAR DIAS e CUNHA BARRETO. Insuficiência da terminologia e da sistemática de um Código. Preponderância da igualdade e do equilíbrio. A legislação estrangeira. O Cód. Civil brasileiro e seu art. 572. Significação relativa da obediência aos regulamentos. 4. A debatida questão da responsabilidade quando a execução da obra é entregue a um profissional habilitado: A jurisprudência do Supremo Tribunal e a posição de AGUIAR DIAS. Uma orientação lembrada por DE PAGE. Valiosa contribuição do Prof. MÁRIO MASAGÃO. Conclusões.

1 – A variedade de teorias destinadas a resolver o conflito entre vizinhos

Agita-se com muita freqüência a questão da responsabilidade do proprietário por efeito de construção ou de obras prejudiciais ao vizinho. Quem quer que pretenda aprofundar o assunto, terá que recorrer aos diversos critérios por meio dos quais os estudiosos procuram explicar o problema da responsabilidade do proprietário em geral nas relações da vizinhança, a que o tema está ligado, como a espécie se prende ao gênero.

O princípio geral, adotado pelos romanos, é êste: “In suo hactenus (acere licet, quatenus nihil in alienum immittat” (Digesto, liv. 8, tit. 5, frag. 8, par. 5º, de ULPIANO) – “No seu imóvel é lícito fazer algo até onde nada se introduza no imóvel alheio”. Trata-se de um princípio geral no campo das relações de vizinhança, que resume e completa as limitações taxativamente estabelecidas pela lei.

Os intérpretes modernos, porém, não consideram satisfatório o principio, já que o seu rigorismo daria como resultado uma restrição incomum à propriedade. Daí a necessidade de temperanças, até porque, como observa RUGGIERO, o princípio não serve para explicar certas limitações que nada têm a ver com a intromissão.

Surgiu então o conceito da anormalidade do uso, também denominado do ato anormal ou excessivo do dano, que remonta a JHERING. “O uso da própria coisa deve ser, por parte de seu proprietário, normal, porque a coisa só a tal uso é essencialmente destinada e só o uso normal resulta protegido pelo direito; o uso anormal, que ocasiona ao vizinho uma moléstia, uma perturbação, deve considerar-se proibido” (ROBERTO DE RUGGIERO, “Instituciones de Derecho Civil”, trad. da 4ª ed. ital., t. 1°, págs. 559-560).

Veio depois a teoria da necessidade social, de BONFANT. Êsse romanista, numa profunda crítica às teorias da proibição dos atos emulatórios de imissão e da normalidade do uso, considerando-as insuficientes, tomou uma orientação segundo a qual haverá violação em virtude de uma atuação que transcreve à esfera alheia, sempre que a imissão ou o facere exceda o limite do tolerável e das gerais e absolutas necessidades sociais (RUGGIERO, ob. cit., páginas 560-561).

2 – Critério sobrevivente

Todos êsses elementos são certamente tomados em consideração, mas não ascendem ao grau de doutrina geral, reguladora das relações de vizinhança. O critério que parece ter sobrevivido é o da humana tolerabilidade ou o da modicidade da “itnmissio” (BIONDO BIONDI, “Instituições de Direito Romano”, págs. 193-194).

Com efeito, faz-se necessário o equilíbrio entre o interêsse público e o interêsse privado, e por isso deve-se ter em vista um direito comum, a ser aplicado como submissão e como proteção. Busca-se, então, uma medida, um têrmo, um “standardjurídico, e tudo que ultrapassar a êsse limite será tido como intolerável.

O direito de construir e suas conseqüências: Um folgado do Tribunal de Justiça de Minas

Mas, pergunta-se: haverá responsabilidade do proprietário de quem exerce regularmente um direito quando, de seu ato, ocorre um prejuízo para o vizinho?

Particularizando, indaga-se: torna-se responsável o dono de uma obra levada a efeito sob rigorosas cautelas, com observância de tôdas as prescrições legais e regulamentares, sem procedimento culposo e sem intenção de prejudicar, quando, não obstante, em virtude dessa obra, resulta algum dano ao vizinho?

Êsse o nosso tema, sôbre o qual não há unanimidade de opiniões.

Por afeição ao que é nosso, tomaremos como diretriz um julgado do colendo Tribunal de Justiça do Estado, através do qual se pode perceber o dissídio com muita nitidez.

Decidiu-se, pelo voto do Des. AMÍLCAR DE CASTRO, que “nas relações de vizinhança, ainda que sem incorrer em culpa, o vizinho responde pelos danos que da sua atividade decorram para o prédio vizinho”. Pronunciou-se vencido o Des. JOSÉ BENÍCIO, que libertava o dono da obra de qualquer obrigação. Assinalou êste último que, sendo as obras executadas na conformidade das regras da técnica e dos regulamentos, e tratando-se de construção em terreno próprio, feita de permeio à distância legal, o proprietário, assim agindo, por motivo legítimo, está usando sua propriedade de acôrdo com a sua destinação econômica e social, e por isso não pode responder por prejuízos ocasionais.

Inspirado principalmente em ensinamentos de BONFANTE e RIPERT, e tomando por base a sistemática do nosso Código, salientou o insigne juiz que a idéia de um direito em ação exclui, definitivamente, a culpa, dizendo que não há como apurar-se responsabilidade do proprietário, mesmo quando resulta das relações de vizinhança, sem pesquisar o elemento subjetivo, a culpa ou o dolo (“REVISTA FORENSE, vol. 108, pág. 322; “Rev. dos Tribunais”, vol. 170, pág. 748).

3.1 – A opinião do Prof. FRANCISCO MORATO. JOSSERAND e a idéia de um risco particular da vizinhança

O ilustre Prof. FRANCISCO MORATO, da Universidade de São Paulo, não foi menos incisivo. Salientou que o domínio do solo confinante não se cerceia a beneficio do vizinho, nem sofre outras restrições senão aquelas que, restrita e expressamente, consignam os regulamentos e as leis da prudência ordinária. Na esfera de tais regulamentos e leis, goza o edificante da maior liberdade. Por uma liberdade natural, pode qualquer pessoa edificar no seu solo ainda que prejudique a terceiro, pois é regra de jurisprudência que, quem usa de um direito, não causa dano. Enunciou o princípio, tirado do Digesto:

“Neque ennim existimari operis mei vitio damnum tibi dari in ea re in qua jure meo usus sum” – “Não cabe julgar que eu te cause dano com o vício de minha construção, visto como exerço no meu terreno um direito que me pertence”. A liberdade do proprietário, para o grande professor, assenta-se, principalmente nos arts. 526 e 572 do Cód. Civil brasileiro (“Miscelânia Jurídica”, vol. I, São Paulo, 1945, pág. 183).

Já o eminente Des. AMÍLCAR DE CASTRO lembrou também RIPERT e BONFANTE, mas colocou-se em campo oposto ao Des. BENÍCIO, pois foi o subscritor do voto consubstanciado no acórdão a que nos referimos.

Daí, porém, não se vislumbra contradição nem êrro na aplicação do direito. O que se verifica é o acentuado pendor pelo principio clássico da culpa por parte do acatado juiz que subscreveu o voto vencido.

O douto prolator do voto vitorioso, juntando ainda pareceres de FILADELFO AZEVEDO e SAN TIAGO DANTAS, entre os nacionais, e de COVIELLO e CAPITANT, entre os alienígenas, concluiu, com a sua própria autoridade, que o vizinho não está obrigado a suportar um prejuízo para o qual não concorreu.

3.2 – JOSSERAND e a idéia de um risco particular da vizinhança

Adotou, assim, a doutrina do risco, que é, com efeito, e data venia, a mais aceitável. A propósito, vale a pena ser reproduzida esta proveitosa lição de JOSSERAND:

“Em realidade, esta responsabilidade é de ordem objetiva; ela se explica, não por uma falsa direção imprimida ao direito, mas pela intensidade mesma do dano causado; ela deriva, não de um delito, mas do risco particular, exorbitante do direito comum, que o proprietário ou chefe do estabelecimento criou, no seu próprio interêsse, e sem reciprocidade possível; êsse risco deve ser carregado, em última análise, não sôbre a cabeça de um terceiro, estranho à sua criação como à sua utilização, mas sim sôbre a do homem que o instituiu por sua conta pessoal, e que, por causa dos proveitos, é o designado para assumir as incidências faltosas: ubi emolumentum ibi et onus esse debet. É esta uma questão de equilíbrio dos direitos rivais que se põem em frente; e esta questão é resolvida sem que seja posta em causa a moralidade nem a oportunidade do ato, sem que sejam procurados nem suspeitados os móveis do agente; ela é encarada objetivamente, em função da teoria do risco; ela é de ordem quantitativa, não qualificativa…” (JOSSERAND, “L’Esprit des Droits”, Paris, 1939, pág. 21).

Assim, o grande civilista supôs, em substância, um risco particular da vizinhança, que deve ser carregado à conta de quem o criou.

Para êle a responsabilidade do proprietário deve ser encarada em função da teoria do risco, embora sem os rigores e a extensão do sistema avançado, pois o elemento para a reparação, por êle admitido, é a intensidade do dano. Mas a responsabilidade é sempre objetiva.

Tentaremos demonstrar que mesmo os dois tratadistas que ofereceram subsídios ao lúcido voto vencido propiciam, noutras oportunidades, bases para a mesma conclusão de JOSSERAND.

3.3 – BONFANTE e um ponto de vista que cede ás suas próprias idéias

O estimado Des. BENÍCIO transcreve palavras de BONFANTE, segundo as quais não pode ser responsável pelas conseqüências de sensatos aquêle que se mantém dentro dos limites do seu direito; “Quando entram em jôgo os fatôres naturais, o proprietário prejudicado não poderá demandar contra vizinho, que só está obrigado a responder por prejuízos em virtude de negligência ou de imprudência”.

Mas, como já vimos, o mesmo BONFANTE, pretendendo criar um critério único, destinado a explicar a responsabilidade do proprietário proveniente da vizinhança, deixou o campo aberto para a adoção da teoria do risco, ao assinalar, como conclusão, que a esfera interna alheia resulta violada sempre que a intromisson ou o facere, segundo o critério social, exceder os limites do tolerável e das gerais e absolutas necessidades sociais.

Assim, basta verificar quais os resultados que o critério social não admite. Quando o juiz achar que a conseqüência não deve ser tolerada, não terá que cogitar da conduta subjetiva do causador do dano, pois o resultado excessivo, para o próprio BONFANTE, é proibido. Ora, bem sabemos que para a desobediência a uma norma proibitiva existe sempre uma sanção que, no caso, constituir-se-á do dever de reparar o dano causado.

3.4 – Uma posição especial assumida por RIPERT e a evidente harmonia entre o seu pensamento e o de JOSSERAND

Também RIPERT, o grande, pregoeiro da doutrina clássica da culpa, quando trata do problema da vizinhança, mostra-se afastado de suas idéias gerais. No seu livro básico de combate à teoria do risco encontram-se estas palavras:

“Quando um proprietário pratica nas suas propriedades um ato prejudicial ao interêsse dos seus vizinhos e que excede a medida normal dos inconvenientes da vizinhança, êste proprietário deve ser declarado responsável pelo prejuízo causado às propriedades vizinhas. Pode ser que êle tenha agido com intenção de prejudicar; o caráter doloso do ato encontra-se absorvido de qualquer maneira no seu caráter excepcional. A única conseqüência que poderia trazer consigo a intenção dolosa seria a sanção duma reparação en nature” (RIPERT, “A Regra Moral nas Obrigações Civis”, nº 96).

Assim, a intenção, para o grande tratadista, entra apenas como elemento quantitativo. Não é um pressuposto indispensável da responsabilidade do proprietário.

Havendo intenção, o juiz punirá o responsável sem procurar saber se o prejuízo exorbita do direito comum. É a “reparação en nature“, equivalente à restituição integral. Não havendo intenção, obriga-se o vizinho, ainda assim, a reparar o dano que fôr considerado excessivo, também sem quaisquer preocupações subjetivas.

JOSSERAND, por sua vez, defensor intrépido da teoria do risco, desviou-se de sua idéia máxima quando supôs um risco particular da vizinhança, tendo como ponto de referência para a punição a intensidade do dano.

Daí a ilação de que os dois consagrados civilistas, adversários noutras oportunidades, não mostram o menor antagonismo quando tratam da responsabilidade por ato do vizinho.

3.5 – AGUIAR DIAS e CUNHA BARRETO

Há ainda quem aponte a solução pelo caminho da chamada doutrina “evolvida do abuso do direito”, como é o caso de AGUIAR DIAS, fazendo remissão a um magnífico trabalho de CUNHA BARRETO, na “REVISTA FORENSE”, vol. 82, ambos procurando demonstrar que entre nós o problema deve ser resolvido em face da conjugação dos artigos 554 e 160, nº I, do Cód. Civil (“Da Responsabilidade Civil”, 2ª ed., vol. II, pág. 125).

É uma doutrina que sofre tenaz combate, mas, seja como fôr, a verdade é que, por um ou por outro caminho, chega-se sempre ao mesmo lugar.

A terminologia é o menos e a conseqüência é o mais. O que se procura reprimir, em última análise, é o resultado que transcende àquele “standard” de tolerância, sem preocupações de natureza psicológica.

“Dano excessivo”, de RIPERT, “intensidade do dano”, de JOSSERAND, e “excesso intolerável”, de BONFANTE, são, em substância, a mesma coisa.

O ponto culminante, para todos êles, é o resultado, em sua extensão. Impondo-se o dever de reparar um prejuízo, não se está visando a punição de uma atividade. O que se pretende, em suma, é distribuir sacrifícios, em ordem à igualdade.

3.6 – Insuficiência da terminologia e da sistemática de um Código

A simples observância à sistemática de um Código é insuficiente para a solução do problema, pois há uma responsabilidade singular, própria da vizinhança, e só é cabível investigação interior para efeito de restituição integral.

Fora daí a tarefa do juiz estará limitada exclusivamente a perquirições exteriores. Verificada a relação de causalidade, e conhecido o fato, dirá o juiz se o vizinho em posição passiva está obrigado a suportar a repercussão ou declarará a responsabilidade do agente.

Assim, particularizando: levará o juiz em consideração as linhas arquitetônicas do prédio danificado, a localização dos estragos, verificará se as avarias prejudicam a estrutura do imóvel, qual o grau de desvalorização, enfim, servir-se-á de inúmeras particularidades para calcular a extensão dos prejuízos e então dizer se êles se enquadram, eu não, nos limites das obrigações ordinárias de vizinhança, sem que se faça necessário o exame da atuação subjetiva do causador do dano.

Pode suceder ainda que a propriedade vizinha não ofereça condições de segurança satisfatórias, assim como podem-se fazer conhecidos defeitos do terreno ou imperfeições da construção anterior.

São circunstâncias que servem para atenuar a responsabilidade do proprietário, mas que dificilmente a excluem. Para a exclusão será necessária a prova de absoluta falta de resistência da edificação anterior, e bem assim a prova de que o novo edificante usou de cautelas excepcionais, preparatórias e concomitantes. Já o dolo e o caso fortuito são excludentes definitivas.

Ao princípio de que “não cabe julgar “que eu te cause dano com o vício de minha construção, visto como exerço no meu terreno um direito que me pertence”, lançado pelo Prof. MORATO, se opõe aquêle outro segundo o qual o “dominium est jus utendi, fruendi et abutendi, exclusis aliis, quantum ratio juris patitur” – “prerrogativa de usar e abusar da coisa sua, mas só onde o permita a razão de direito”.

E ao argumento do eminente mestre de que – “nenhum proprietário é obrigado a manter intato o seu solo, porque isso importaria em anular o direito de edificação” – poder-se-ia responder que o vizinho também tem o direito de ver intata a sua propriedade ou a sua posse.

Não há direito contra direito e, assim, a regra a aplicar-se é a da função social e econômica da propriedade, tão batida que dispensa apreciações. “Cada um tem a sua posse própria; porém, deixa muita coisa aos seus amigos em proveito comum.

“A posse continua como própria da pessoa privada, porém se torna comum por meio de seu aproveitamento” (ARISTÓTELES, apud CARLOS MAXIMILIANO, “Constituição Brasileira”, com. ao art. 141, § 16).

Então o proprietário, só porque age dentro dos limites de seu direito, ergue um edifício no seu terreno, aumenta o seu patrimônio, recebe as vantagens provenientes de sua atividade, e o vizinho, que não se beneficiou, estará obrigado a suportar as conseqüências do desabamento de uma parede, de uma avaria prejudicial à estrutura de seu prédio? É claro que por aí não se encontraria o equilíbrio que os princípios: informativos procuram e que a sociedade exige.

3.7 – Preponderância da igualdade e do equilíbrio

Já se vê que o raciocínio dos partidários da doutrina adversa não corresponde, data venia, à moderna concepção da solidariedade social.

“Quer se admita a teoria do uso abusivo, quer se lhe conteste o fundamento, todos acordam em reconhecer que o exercício dos direitos, o domínio, como qualquer outro, tem de ser condicionado pela lealdade e pela boa-fé necessárias à coexistência social, o que importa em limitações ao seu pretendido absolutismo” (SÁ PEREIRA, “Manual Lacerda”, notas ao art. 572).

Além disso, a questão não se resolve só em face dêsses princípios. Embora ligado à propriedade, por origem, o problema desloca-se em parte dêsse campo, tomando certa personalidade, em virtude das circunstâncias especiais que o cercam, mesmo porque vizinhos não são apenas os proprietários.

O embrião de todo o direito encontra-se na máxima de JHERING: “O teu direito acaba onde começa o de teu vizinho”.

Para a hipótese, o princípio aplicável, que também é clássico, já o enunciamos: “In suo hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat” – O proprietário pode fazer no terreno próprio tudo que queira, desde que não atinja o terreno vizinho”.

Sujeitando-o às necessárias moderações, pode-se dizer, com ALEXANDRE CORREIA, que devem se tolerar as emissões derivadas: do uso normal, que varia naturalmente segundo a consciência social dos tempos (“Manual de Direito Romano”, vol. 1°, pág. 144).

Presumem-se mais prováveis os prejuízos em virtude da vizinhança, e por isso a homem terá que cercear-se na sua liberdade ou, se não, responder pelo fato a que sua atividade der causa, quando a lesão fôr exorbitante do direito comum. A responsabilidade do proprietário é objetiva, pois o que se quer, repetimos, é equilíbrio entre os interêsses individuais em conflito, como meio de garantia da ordem social.

3.8 – A legislação estrangeira

No campo legislativo, vamos encontrar o art. 684 do Cód. Civil suíço, declarando responsável o proprietário que ultrapassar “os limites da tolerância que se impõe aos vizinhos conforme o uso local, a situação e a natureza dos imóveis“.

O Código alemão também supõe essa responsabilidade do proprietário, sendo até mais explícito do ponto de vista casuístico (art. 906).

O Cód. Civil francês, pelo seu art. 544, deu à propriedade um sentido absolutista, dispondo nestes têrmos:

“La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements”:

Mas, como notam os irmãos MAZEAUD, a jurisprudência não hesitou em persistir na solução tradicional, e hoje, segundo observa RENÉ SAVATIER, reconhecem os tribunais da França que o problema está associado a uma idéia de risco (MAZEAUD, “Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile”, t. 1°, págs. 569-571; SAVATIER, “Traité de la Responsabilité Civile”, t. 1°, nº 417).

O dispositivo do Cód. Civil de Portugal que nos interessa está assim redigido: “É lícito a qualquer proprietário fazer em chão seu quaisquer construções, ou levantar quaisquer edifícios, conformando-se com os regulamentos municipais ou administrativos, e salvas as seguintes disposições”. Estão enumeradas a seguir algumas restrições, e verifica-se que no texto dominante não está expressa a responsabilidade para os casos gerais. No entanto, o mais autorizado intérprete do Código não teve dúvida em afirmar que quem cria um risco novo, exercendo uma atividade legítima, mas nociva a terceiros; será responsável pelos danos que produzir às pessoas e coisas dos mesmos vizinhos” (CUNHA GONÇALVES, “Tratado de Direito Civil”, vol. XI, nº 1.654).

3.9 – O Cód. Civil brasileiro e seu art. 572

O nosso Código oferece bases amplas à adoção da doutrina que ora defendemos, sem que possamos recear qualquer ofensa à sua sistemática.

O art. 554 estabelece que “o proprietário ou o inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossêgo e a saúde dos que o habitam”.

Segue-se que, não sendo possível impedir o mau uso, se houver dano, reserva-se ao prejudicado o direito de mover a ação adequada para obter o ressarcimento, que será apreciada à luz dos princípios a que a vizinhança está subordinada. Tanto assim que, como medida preventiva, para tais casos, temos a ação de damno infecto, que supõe uma caução como garantia da indenização por danos futuros.

Há ainda os arts. 586 e 587, que prevêem expressamente a obrigação de indenizar em casos especiais de violação do direito de vizinhança.

Mas, para a hipótese em exame, a medida básica é o art. 572, assim redigido:

“O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”.

Disse o Prof. MORATO que na ressalva está compreendido apenas o dever de respeitar as servidões. Mas, data venia, no artigo não está escrita essa palavra e ali não se faz exceção alguma. Tratando-se de disposição genérica, é claro que está implícita a obrigação do proprietário de respeitar quaisquer direitos dos vizinhos. Todo resultado exorbitante será tido como desrespeito, de acôrdo com o critério destinado a solucionar o conflito.

Não basta, outrossim, a só obediência, aos regulamentos administrativos, que é dever à parte. O Código não usou de alternativa, e é muito sabido que a autorização administrativa não tem o efeito de liberar o responsável (AGUIAR), não é carta branca para as interferências intoleráveis (NÉLSON HUNGRIA), nada importando que a construção se faça de acôrdo com as posturas (“REVISTA FORENSE”, vol. 127, pág. 524; vol. 140, pág. 136; GIORGI, “Teoria de las Obligaciones”, vol. V, n° 422).

Com efeito, bem se vê que a licença só pode ter a virtude de isentar responsabilidade do proprietário perante a administração.

Outra face do problema, importantíssima, é a de se saber se o proprietário responde por prejuízos causados ao vizinho quando a execução da obra é entregue a um empreiteiro ou a um construtor legalmente habilitado.

4 – A debatida questão da responsabilidade do proprietário quando a execução da obra é entregue a um profissional habilitado: A jurisprudência do Supremo Tribunal e a posição de AGUIAR DIAS

A questão já foi levada mais de uma vez ao conhecimento do egrégio Supremo Tribunal Federal, e a sua maioria sempre entendeu que, nessa hipótese, não há responsabilidade do proprietário, por lhe falarem elementos técnicos necessários ao perfeito e integral conhecimento do assunto. Estaria, assim, o dono da obra, resguardado pelo sistema do Cód. Civil, que supõe a responsabilidade do empreiteiro ou do construtor, por fôrça de sua capacidade técnica e das condições legais de sua atividade. São conhecidos, a respeito, principalmente os pontos de vista dos ministros OROZIMBO NONATO, ANÍBAL FREIRE, CASTRO NUNES; LINHARES e ESPÍNOLA, na “REVISTA FORENSE”, vol. 89, pág: 447; idem, vol. 115, pág. 106; “Rev. dos Tribunais”, vol. 148, página 358).

O festejado AGUIAR DIAS defende ardorosamente essa doutrina, chegando a invocar o Código polonês de Obrigações e, ainda, firme num trabalho especializado de COSTA SENA e na opinião de CARVALHO SANTOS, sustenta que o proprietário não poderia ser responsabilizado pela escolha do pessoal, mesmo porque não se pode admitir que, leigo como é, tenha sido, êle próprio, quem o relacionou e contratou.

Aceita o acatadíssimo jurista a opinião de que a responsabilidade do proprietário se funda na presunção de culpa da escolha ou da vigilância, personificando-se, assim, no construtor ou no empreiteiro, pois só responde por culpa alheia quem dirige e orienta, ou tem pessoas sob sua guarda.

De tal modo que, “contratando a construção, não sendo o profissional um preposto, o dono da obra lança de si tôda a responsabilidade, sendo preciso, para responsabilizar-se o proprietário, aplicar-se o art. 1.518 do Código, em consonância com o art. 159, relativo à culpa” (“REVISTA FORENSE”, vol. 108, pág. 322; idem, vol. 90, pág. 753).

Data venia, permitimo-nos penetrar na arena da discussão, menos por vontade de discordar do que pelo desejo de contribuir.

4.1 – Uma orientação lembrada por DE PAGE

Lembraríamos, a propósito, a lição de DE PAGE, que mostra a necessidade de distinguir entre o dano resultante da própria construção e a culpa na execução dos serviços.

Assim:

A) se o prejuízo de terceiros provém do fato da construção, é a responsabilidade do proprietário do imóvel, e tem como fundamento as relações de vizinhança, porque o proprietário mandou construir e é o próprio fato de construção o criador do dano;

B) se o prejuízo provém, não da própria construção, mas da culpa do empreiteiro na execução dos trabalhos, a responsabilidade é do empreiteiro, porque êste é culpado por ter executado pessoalmente trabalhos que normalmente não deveriam produzir danos.

Assinala o insigne tratadista que os princípios impõem essa solução. Mas êle mesmo acentua que a jurisprudência geralmente suprime a distinção e quase sempre torna o proprietário responsável perante terceiros, seja a título pessoal com base na culpa no exercício do direito de propriedade seja como constituinte do arquiteto ou do empreiteiro, contra os quais tem ação regressiva.

Assim, o proprietário responde pelos próprios fatos, mas também pelo fato das pessoas que estão a seu serviço (DE PAGE, “Traité de Droit Civil Belge”, t. IV, nº 903).

É essa uma orientação revelada pela prática, e, ao nosso ver, a que mais se harmoniza com a vida. Permitimo-nos dizê-lo, com todo o acatamento, pois ao prejudicado deve ser aberto o caminho mais suave para que possa obter a reparação, e ao vizinho, nessas condições, é sempre preferível acionar o proprietário que, em regra, oferece maiores garantias à execução e mais fàcilmente poderá ser localizado, sobretudo depois da conclusão das obras. O nosso direito não repele a diretriz jurisprudencial mencionada por DE PAGE, pois o art. 572 do Cód. Civil, permitindo ao proprietário o direito de erigir no seu terreno a construção que lhe aprouver, mas impondo-lhe o dever de respeitar o direito do vizinho, parece ate forçara solução.

Já vimos que a sistemática de um Código não é suficiente para resolver o problema, estando êle subordinado a regras tradicionais e especialíssimas, não sendo a culpa elemento essencial na verificação da responsabilidade do proprietário. A questão está prêsa à noção de risco que, como sabemos, tem como suposto necessário a contra-prestação pelos proveitos tirados.

De tal modo que, parece-nos, não importa conhecer a culpa, seja da escolha, seja de vigilância. Não se precisa saber também se o executor dos trabalhos é, ou não, um preposto, e nada influi o fato de ser o proprietário um leigo. Havendo um risco particular da vizinhança, assume-o o proprietário quando ordena a execução de uma obra no seu terreno. O risco nasce da autorização para construir, que só pode ser dada pelo proprietário. A sua condição de vizinho não desaparece só porque a execução dos trabalhos é entregue a um profissional. O vínculo perdura, e saber quais as relações entre o construtor e o proprietário é assunto que refoge às relações criadas por lei entre êste e o vizinho.

4.2 Valiosa contribuição do Prof. MÁRIO MASAGÃO

Contra os que argumentam com o sistema do Código, o Prof. MÁRIO MAZAGÃO, embora vencido no Tribunal de Justiça de São Paulo, e se bem que, referindo-se aos casos especiais dos arts. 580 e segs., ofereceu uma orientação de caráter geral, dizendo, com a sua grande autoridade, que a hipótese não se regula pela disposição genérica do art. 159, nem pelas regras relativas à responsabilidade do patrão, amo ou comitente, pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos. Para o consagrado mestre, indiferente é que o dono da obra a realize por suas mãos, ou por meio de.terceiros, quer empreiteiro, quer locador de serviços, desde que a responsabilidade é conseqüência do direito de vizinhança. Termina afirmando que ao dono da obra só interessa a existência da empreitada para o efeito de ação regressiva (“Rev. dos Tribunais”, vol. 103, pág. 640).

Disse COSTA SENA que “mostram desconhecer profissões legais, com atribuições definidas, os que colocam em primeiro plano a responsabilidade do proprietário” (“REVISTA FORENSE”, vol. 87, pág. 327).

Revidou-o, porém, com vantagem, o ministro OTÁVIO KELLY que, divergindo da maioria do Supremo Tribunal, produziu um voto magnífico pelo que traz de verdade. Assinalou que o contrato de empreitada rege sòmente a situação entre o empreiteiro e o proprietário da obra, valendo apenas como ressalva para direito regressivo. O empreiteiro é responsável perante o dono da obra, e êste, perante o vizinho. Acompanhou-o o ministro LAUDO DE CAMARGO, segundo o qual o contrato entre o empreiteiro e o proprietário, para o vizinho, constitui res inter alios.

O ministro RIBEIRO DA COSTA também defende essa mesma idéia, embora vencido, pois o Supremo continua insistindo na doutrina adversa.

Sem embargo, parece-nos que a razão está com a minoria, pois, não vemos por onde possa um contrato disciplinar a atuação de quem dele não participou, restringindo-lhe um direito e ainda extinguir uma relação jurídica pré-estabelecida.

Verifica-se, por outro lado, que COSTA SENA incidiu no mesmo engano do Professor MORATO, quando afirmou que o art. 572 ressalva apenas os direitos enumerados nas disposições subseqüentes.

Conclusões

Já vimos, apreciando a opinião do ilustre catedrático da Universidade de São Paulo, que êsse não pode ser o sentido do texto, podendo-se acrescentar que o legislador de Portugal, no dispositivo correspondente, ressalvou as “disposições seguintes”, o que não fêz o nosso (Cód. Civil português, art. 2.324).

Assim, lamentando divergir de alguns expoentes, sobretudo da opinião de um consagrado jurista, que é o nosso AGUIAR DIAS, ousamos apresentar a nossa solidariedade à menor corrente, que vê a responsabilidade do proprietário em face do art. 572 do Código Civil, sejam quais forem as circunstâncias.

Pode ser que se faça necessária a presença do construtor ou do empreiteiro, para o fim de verificar-se a intenção ou a culpa, com vistas à “reparação en nature” e à ação regressiva.

Mas é um assunto que não interessa ao vizinho prejudicado, pois a sua ação deverá ser dirigida contra o proprietário, e contra êste deverá recair sempre a condenação.

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