Para que serve o art. 931 do Código Civil? Considerações críticas sobre um dispositivo inútil

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18Resumo: Diferentemente do diploma que o antecedeu, o Código Civil de 2002 tratou, em seu artigo 931, da responsabilidade objetiva dos empresários pelos danos causados por produtos colocados em circulação. Ocorre que esse mesmo fato já era disciplinado, desde 1990, pelos arts. 12 e subsequentes do Código de Defesa do Consumidor, que instituem o regime de responsabilidade pelo fato do produto. Diante dessa dualidade de fundamentos, o presente artigo se propõe a analisar quais são as consequências da introdução do art. 931 sobre a regulação dos acidentes envolvendo produtos.

Palavras-chave: Responsabilidade civil – Direito do consumidor – artigo 931 do Código Civil – Responsabilidade pelo fato do produto – Produtos Defeituosos

Abstract: Unlike the former Civil Code, the Code of 2002 provides, under its article 931, strict liability upon entrepreneurs for the damages caused by products put into circulation. Yet, the same type of accident was already covered by articles 12 et seq. of the Consumer Protection Code, enacted in 1990, which regulate manufacturers’ liability for defective products. Acknowledging this twofold legal basis, the author analyses the legal consequences of the introduction of article 931 of the Civil Code within product liability law scheme.

Keywords: Tort law – Consumer law – Civil Code article 931– Product liability – Defective products

Sumário: Introdução. 1. A origem do problema 2. As deficiências do artigo 931 em relação ao regime consumerista do fato do produto 2.1. A omissão quanto ao defeito do produto 2.2. A inexistência de um regime especial de responsabilidade do comerciante 2.3. A inexistência de um rol de causas de exclusão da responsabilidade do empresário 3. O artigo 931 como uma norma de aplicação subsidiária em relação ao regime do fato do produto 4. O artigo 931 interpretado à luz regime do fato do produto 5. O artigo 931 como reforço à responsabilidade do fornecedor pelos riscos do desenvolvimento dos produtos 6. O artigo 931 como fundamento para a responsabilização dos comerciantes pelos defeitos dos produtos 7. Conclusão

Introdução[1]

É comum encontrar, na literatura jurídica nacional, a afirmação de que a “operabilidade” foi um dos três princípios fundamentais que nortearam a elaboração do Código Civil de 2002[2], ao lado da “eticidade” e da “socialidade”. Cunhada por Miguel Reale em seu célebre artigo “Visão geral do projeto de Código Civil”[3], a operabilidade representaria a opção consciente, adotada pela comissão que redigiu o anteprojeto, em favor de soluções normativas que facilitassem a interpretação e, sobretudo, a aplicação do Código. “É da essência do Direito a sua realizabilidade: o Direito é feito para ser executado; Direito que não se executa – já dizia Jhering na sua imaginação criadora – é como chama que não aquece, luz que não ilumina”[4].

Colocada nesses termos, a exaltação da operabilidade não deixa de provocar perplexidade. Há certo truísmo em se afirmar que uma das virtudes do diploma de 2002 é a de oferecer dispositivos vocacionados à realização. Qual teria sido, afinal, o código que não se preocupou com a exequibilidade de seus próprios preceitos? Tornar a lei mais inteligível e, consequentemente, facilitar sua aplicação, são finalidades do próprio processo de codificação, que têm acompanhado códigos e compilações legais desde a antiguidade. Ainda assim, a escolha da operabilidade como um dos pilares do diploma de 2002 é bastante reveladora dos anseios que animaram o projeto de recodificação do Direito Civil brasileiro. E, ironicamente, revela também que esse projeto frustrou – ao menos, em parte – as expectativas de nele foram depositadas.

De fato, uma leitura atenta do Código atual revela que, aninhados entre os seus mais de 2.040 artigos, se escondem inúmeros institutos que dificilmente verão a luz do dia. A lista inclui velharias de utilidade duvidosa, como a anticrese e a comistão, ou regramentos que exigem dos destinatários condutas insólitas, como é o caso do regime da avulsão (quem gastaria tempo ou dinheiro recuperando uma massa de terra deslocada?) ou da descoberta (ao invés de obrigar a polícia a publicar anúncios na imprensa, não seria mais fácil exigir que o descobridor tome medidas razoáveis para encontrar o proprietário, como afixar cartazes ou entregar o objeto em um balcão de achados e perdidos?). Em algumas hipóteses, o descompasso entre o Código e a realidade chega a ser desconcertante. É o que ocorreu com as tradicionais regras do testamento marítimo que, por efeito da “modernização” promovida pelo Código de 2002, foram estendidas às viagens aéreas. Custa crer que, ao experimentar um mal súbito durante um voo, um excêntrico passageiro irá se preocupar com a imediata lavratura de seu testamento.

Em meio a essa parada de dispositivos pouco inclinados à aplicação, o artigo 931 do Código ocupa um lugar peculiar. “Ressalvados outros casos previstos em lei especial”, afirma o artigo, “os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”.

Não se trata, por óbvio, de uma reminiscência inoportuna do Direito Romano; e tampouco podemos afirmar que o regramento proposto é anacrônico ou incompatível com os usos sociais. O que compromete a incidência do artigo 931 é um problema de ordem técnica: o fato de que já existe, no ordenamento jurídico brasileiro, um regime específico e bastante minucioso acerca da responsabilidade por danos provocados por produtos colocados em circulação. Trata-se do regime do fato do produto, regulado, desde 1990, pelos arts. 12 e subsequentes do Código de Defesa do Consumidor. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, passaram a existir dois fundamentos distintos para a responsabilidade pelos danos causados por produtos[5]. Entender de que forma esses dois regimes devem ser harmonizados é mais um episódio da interminável saga sobre a interface entre o Código Civil e o Código do Consumidor, que tanto tem ocupado a literatura nacional nos últimos anos[6].

O que se pretende demonstrar, por meio do presente estudo, é que o artigo 931 do Código Civil tende a ser um dispositivo de pouca, ou mesmo nenhuma, utilidade prática. Isso porque o modelo de responsabilidade concorrente, previsto no Código do Consumidor, além de representar uma verdadeira regra geral sobre acidentes envolvendo produtos colocados em circulação, é mais moderno e sofisticado do que aquele previsto no artigo 931. Há, neste campo da responsabilidade civil, uma marcante primazia do regime consumerista sobre seu homólogo civil.

Por certo, podem ser encontradas na doutrina vozes que atribuem grande importância ao artigo 931. Atualmente, há ao menos quatro propostas de interpretação do dispositivo, que buscam, de alguma maneira, conceder-lhe um sentido útil. Uma delas consiste em afirmar que o artigo 931 do Código Civil é uma norma de incidência subsidiária, aplicável aos acidentes que não sejam regulados pelo Código do Consumidor. Outra abordagem busca resolver as deficiências do artigo 931 por meio de uma interpretação que incorpore a ele os critérios previstos no Código do Consumidor, aproximando, assim, os dois regimes. Outros sustentam, ainda, que a principal virtude do artigo 931 teria sido a de sedimentar que no Brasil – ao contrário do que ocorre em muitos países europeus – os fornecedores são responsáveis pelos riscos do desenvolvimento dos produtos. Por fim, há aqueles que afirmam que, por força do artigo 931, o comerciante passou a ser responsável direto e solidário pelos defeitos do produto que coloca à venda.

Em nosso ver, todas essas propostas apresentam problemas insuperáveis. Mas essa análise há de ser feita em seu devido tempo. Antes, convém estudar as origens desse infausto dispositivo; bem como os problemas estruturais que o acometem.

1 – A origem do problema

Causa estranheza, a uma primeira vista, que o legislador tenha decidido inserir no Código Civil de 2002 uma regra de responsabilidade pelos danos provocados por produtos, quando esse tipo de acidente já se encontrava regulado no ordenamento brasileiro há mais de uma década. Qual seria a lógica em se prever dois regimes jurídicos aplicáveis a um mesmo evento? A verdade é que a sobreposição normativa é consequência da excessiva demora, por parte do congresso, em apreciar o projeto que redundou no Código Civil. Desde a apresentação do projeto, em 1975, até sua aprovação, transcorreram-se 27 anos. Nesse ínterim, entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor. O resultado foi um óbvio descompasso cronológico entre esses dois diplomas: apesar de ter sido aprovado em 2002, o regime previsto no Código Civil foi elaborado décadas antes, quando o modelo de responsabilidade consumerista – bem como o próprio Código do Consumidor – ainda não existia[7].

Primeiramente, note-se que o texto que hoje figura no artigo 931 do Código Civil não tem sua origem no anteprojeto elaborado pela equipe de juristas dirigida por Miguel Reale. O dispositivo equivalente do anteprojeto (seu art. 973[8]) tratava apenas da responsabilidade do empresário do ramo farmacêutico pelos danos causados por seus produtos: “ressalvados outros casos previstos em lei especial, os farmacêuticos e as empresas farmacêuticas respondem solidariamente pelos danos causados pelos produtos postos em circulação, ainda que os prejuízos resultem de erros e enganos de prepostos”. A proposta não passava de uma modesta e pouco proveitosa[9] atualização do art. 1.546 do Código Civil de 1916[10], então em vigor.

Esse dispositivo foi bastante alterado durante o processo de aprovação do novo Código[11]. Ainda na primeira passagem do projeto pela Câmara dos Deputados (1975-1984), a emenda no. 530[12], do Deputado Emanoel Waisman, propunha ampliar a incidência do artigo para além da atividade farmacêutica, de sorte que sua redação passaria a prever que “todo empresário industrial responde pela garantia dos produtos postos em circulação”. A emenda também acrescentaria um parágrafo ao dispositivo, segundo o qual a “responsabilidade do fabricante quanto a garantia dos produtos” haveria de ser regulada em lei especial[13].

A alteração do artigo, contudo, só foi aprovada na Câmara após uma subemenda de autoria do relator geral do projeto naquela casa, o Deputado Ernani Satyro. A proposta de Satyro seguia, em linhas gerais, o objetivo da emenda no. 530, pois estendia a responsabilidade pelos danos causados por produtos aos empresários de todos os ramos. Todavia, a subemenda dava ao dispositivo uma redação bastante distinta: “ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”. Depois de ter sido acatada pela Câmara, essa redação seguiu para a apreciação do Senado (1984-1997), onde também foi aprovada, sem qualquer modificação.

Nesse ponto, é importante ressaltar que o dispositivo aprovado pelas duas casas do parlamento não continha a expressão “independentemente de culpa”, que compõe a redação do atual art. 931. Este trecho foi incorporado ao artigo somente ao final dos trabalhos legislativos, por meio de uma simples “emenda de redação” aprovada apenas pela Câmara dos Deputados[14], quando da segunda passagem do projeto por aquela casa[15] (1997-2001). Há, aqui, uma evidente inconstitucionalidade formal do dispositivo: a suposta “emenda de redação” extrapolou as questões meramente estilísticas e alterou o conteúdo do artigo – o que viola as regras mais básicas de processo legislativo[16], pois o texto foi promulgado sem que tenha sido apreciado pelas duas câmaras do Congresso Nacional[17].

Em todo caso, a análise dos debates ocorridos na Câmara Deputados revela que a aprovação do atual artigo 931 foi impulsionada pela preocupação, bastante presente entre os parlamentares, de dar início a uma regulação nacional das relações de consumo; algo compreensível considerando que, até então, a matéria era praticamente estranha ao ordenamento brasileiro[18]. Assim, além da emenda no. 530, duas outras emendas apresentadas naquela casa tinham por objetivo introduzir, no Código Civil, regras que responsabilizariam o empresário pelos danos provocados por seus produtos[19].

A intenção de fomentar o surgimento de um direito do consumo foi evidenciada na própria justificativa da emenda no. 530, na qual Waisman menciona que a redação abriria “condições para a elaboração de um ‘código ou estatuto de responsabilidade do fabricante’”[20]. No mesmo sentido, Satyro afirmou que sua proposta de subemenda atenderia “a uma das exigências mais imperiosas de nossa época, indo ao encontro dos que se empenham na luta em defesa do consumidor”[21]. Não por acaso, a redação do dispositivo delineada por ele já previa que a norma não prejudicaria “outros casos previstos em lei especial” – ainda que não existisse, à época, nenhuma lei especial que regulamentasse a responsabilidade pelos danos provocados por produtos. O legislador deixava claro que, no futuro, o tema deveria receber um tratamento normativo mais acurado. O artigo do Código Civil constituiria apenas um primeiro passo para a criação de um regime das relações de consumo, e haveria de ser inserido em um movimento mais amplo de reforma legislativa.

O problema é que esse modelo embrionário de responsabilidade pelos danos causados por produtos ficou por décadas parado nos escaninhos do Congresso. Durante esse tempo, a aguardada regulação das relações de consumo tornou-se uma realidade: em 1991, entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor que, entre inúmeras outras medidas, instituiu um regime específico de responsabilidade pelo fato do produto. Quando, em 2002, o já defasado artigo 931 finalmente ganhou as páginas do Diário Oficial, o conflito entre essas duas normas se tornou inevitável.

2 – As deficiências do artigo 931 em relação ao regime consumerista do fato do produto

O cotejo entre o artigo 931 do Código Civil e os arts. 12 e 13 do Código do Consumidor evidencia que esses dois regimes de responsabilidade apresentam graus de complexidade bastante díspares. Enquanto o primeiro diploma apenas declara que os empresários são objetivamente responsáveis pelos danos provocados pelos produtos postos em circulação, o segundo elenca uma série de critérios para a configuração da responsabilidade do fornecedor, precisa quem são os responsáveis e prevê hipóteses de exclusão de responsabilidade[22].

Essa diferença no tratamento legal do tema decorre de dois fatores. Em primeiro lugar, em razão dos contextos históricos distintos em que essas duas normas foram elaboradas. Ainda que não seja possível determinar, com precisão, qual foi o momento da formulação das emendas parlamentares que redundaram na redação do atual do artigo 931, sabe-se que a Câmara dos Deputados votou o projeto do Código e encerrou a primeira etapa da elaboração do texto em maio de 1984[23]. Ora, àquela data, as referências ao direito do consumidor na literatura jurídica brasileira eram escassas[24]. O legislador nem mesmo teve acesso ao modelo de responsabilidade do produtor instituído pela Diretiva 85/374 da Comunidade Europeia[25], que se tornaria um marco internacional no assunto e, mais tarde, serviria de inspiração para o regime do fato do produto adotado pelo Código do Consumidor brasileiro[26].

O processo que redundou no surgimento de cada um desses regimes também contribuiu para a existência de uma assimetria. Como visto, o tema da responsabilidade pelos acidentes envolvendo produtos não fazia parte do anteprojeto do Código Civil e, com isso, o dispositivo foi alijado de todos os debates que precederam o encaminhamento do texto ao Congresso. A discussão sobre o artigo 931 se deu apenas de forma incidental durante os trabalhos de aprovação do Código Civil, e foi ofuscada por outros temas fundamentais regulados por esse diploma. Por outro lado, a responsabilidade pelos danos provocados por produtos foi uma questão de central importância na concepção do Código do Consumidor, uma lei cujo propósito é, precisamente, regular os conflitos oriundos das relações massificadas de produção e troca. Naturalmente, o modelo consumerista de responsabilidade resultou de uma proposta mais refletida.

É compreensível, assim, que haja um desnível quanto à complexidade dos dois regimes, civil e consumerista. A insuficiência do artigo 931 é particularmente notável com relação a três pontos[27]: ao contrário do modelo de responsabilidade pelo fato do produto, o dispositivo do Código Civil não menciona que o defeito do produto seja uma condição à responsabilidade, não regulamenta de forma diferenciada a responsabilidade dos comerciantes, e tampouco elenca um rol específico de excludentes da responsabilidade do empresário.

2.1. A omissão quanto ao defeito do produto

A primeira divergência – e, sem dúvida, a mais relevante – entre o regime do fato do produto e o artigo 931 do Código Civil diz respeito ao fato gerador de responsabilidade.

A sistemática consumerista parte do princípio de que o fornecedor deve responder pelas falhas de segurança de seus produtos, daí porque sua responsabilidade depende da constatação de um defeito do produto. De acordo com o Código do Consumidor, o produto será considerado defeituoso quando não apresentar o grau de segurança que deles legitimamente se espera, e o diploma é bastante minucioso quanto à qualificação do defeito, elencando elementos precisos para a sua averiguação. Por outro lado, não haverá direito à reparação se o dano alegado pelo consumidor decorrer de um risco normal e inevitável do bem, inerente àquela espécie de produto ou à sua utilização.

Já o artigo 931 do Código Civil tem redação bem mais singela e se limita a afirmar que a responsabilidade do empresário independe da culpa. Não há menção ao defeito do produto, ou a imposição de qualquer outra condição à reparação[28].

Interpretada em sua literalidade, a redação do dispositivo levaria à conclusão que a responsabilidade fundada no artigo 931 não está ligada aos problemas de segurança do produto[29]. Trata-se de um ponto importante: com isso, os empresários seriam responsáveis por qualquer dano decorrente da utilização dos produtos postos em circulação, inclusive aqueles provocados pelos riscos normais e previsíveis desses produtos. Em outras palavras, com a exclusão do defeito, o empresário passaria a responder mesmo pela mencionada periculosidade inerente apresentada por certos produtos[30].

O problema da exclusão do critério do defeito é que ela termina por impor aos empresários, pela via indireta da responsabilidade, um dever de garantir a segurança dos produtos para além do que as limitações fáticas e tecnológicas permitem. Há inúmeros produtos que são capazes de causar danos aos consumidores, mas cujos riscos não podem ser evitados no atual estado de desenvolvimento científico. O rol inclui desde produtos mais anódinos, como facas ou sacos plásticos, até os mais complexos, como veículos e medicamentos. Desde que esses riscos sejam aceitáveis naquele dado momento de evolução tecnológica, e sejam previamente conhecidos pelo consumidor, não há razão alguma para imputar esses danos ao empresário. A responsabilização do empresário, mesmo quando não há falha de segurança do produto, poderia inviabilizar a comercialização de produtos[31] que, conquanto representem algum perigo aos seus usuários, são considerados socialmente desejáveis, na medida em que seus riscos são compensados pelas vantagens oferecidas. É o caso, por exemplo, de medicamentos que possuem efeitos colaterais ou que podem provocar reações alérgicas em certos pacientes.

O que o ordenamento busca reprimir por meio da responsabilização do fornecedor não é a mera existência de um risco oferecido ao destinatário do produto. Como bem explicita Herman Benjamin, “todo produto ou serviço, por mais seguro e inofensivo que seja, traz sempre uma ponta de insegurança para o consumidor”. Logo, o Direito só deve atuar “quando a insegurança ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco”[32].

O conceito de defeito é exatamente o critério que separa a insegurança tolerada daquela repreendida do ponto de vista jurídico. Daí a importância dessa noção, solenemente ignorada pelo artigo 931 do Código Civil.

2.2. A inexistência de um regime especial de responsabilidade do comerciante

Uma segunda diferença entre os regramentos diz respeito aos sujeitos responsáveis. De um lado, o Código do Consumidor optou por estabelecer, no caput de seu art. 12, um rol de indivíduos que respondem pelo defeito do produto, que inclui o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. A lista não abarca o comerciante. A omissão é proposital: nos termos do art. 13 do Código do Consumidor, o comerciante só será responsável pelo defeito em hipóteses restritas, previstas ali de forma taxativa[33].

Essa exceção não foi encampada pelo artigo 931 do Código Civil, que, como visto, determina que todas as empresas (leia-se: sociedades empresárias)[34] e empresários individuais envolvidos na circulação de produtos respondem pelos danos que estes provocarem, sem tecer qualquer ressalva quanto aos comerciantes.

Novamente, a omissão do Código Civil o coloca em confronto com o regime da responsabilidade pelo fato do produto instituído na legislação consumerista. No Código do Consumidor, a exclusão do comerciante do rol de responsáveis decorre do fato de que ele, por não participar das etapas de produção, não tem ingerência sobre os riscos do produto[35] e, consequentemente, sobre a ocorrência do defeito[36]. É por essa razão que o comerciante de um produto só é responsável pelos defeitos que ele mesmo der causa[37], ao não conservar adequadamente o produto (art. 13, III).

As demais hipóteses de responsabilidade do comerciante dizem respeito às situações em que o fabricante, o produtor, o construtor e o importador não foram identificados (art. 13, I e II). Nesses casos, a responsabilidade do comerciante tem o nítido propósito de garantir a proteção do consumidor, que de outro modo, ficaria sem ter contra quem demandar indenização[38].

Essa é também a razão pela qual o importador, conquanto não interfira na produção, é considerado responsável pelos defeitos do produto. Exigir que o consumidor ajuíze uma ação reparatória em face de um produtor de outro país seria impor-lhe um fardo demasiadamente pesado[39], e submeteria a vítima às contingências do direito estrangeiro, que pode ser menos protetivo que o brasileiro[40]. Em ambos os casos, a legislação consumerista facilita a tutela dos direitos do consumidor, ao determinar que o comerciante e o importador respondem pelos danos.

2.3. A inexistência de um rol de causas de exclusão da responsabilidade do empresário

Uma última diferença diz respeito ao rol de excludentes de responsabilidade. O art. 12, § 3º, do Código do Consumidor, prevê que o fornecedor pode se eximir da responsabilidade pelos danos ao provar que não colocou o produto no mercado; que o defeito inexiste; ou que o acidente se deve à culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Já o Código Civil nada menciona sobre as hipóteses de exclusão da responsabilidade pelos danos provocados por produtos, o que obrigaria os empresários a recorrer às tradicionais dirimentes do caso fortuito e da força maior, previstas no seu art. 393 e parágrafo único daquele diploma[41].

Mas, quanto a este aspecto, a divergência entre os dois códigos é mais verbal do que real. Em primeiro lugar porque a prova de que o fornecedor “não colocou o produto no mercado” (art. 12, § 3º, I, do Código do Consumidor) também excluiria a responsabilidade fundada no artigo 931 do Código Civil, na medida em que, segundo este dispositivo, os empresários respondem apenas pelos “produtos postos em circulação”.

Também não há maior diferença entre os regimes no que diz respeito à força maior, ao caso fortuito, e à culpa exclusiva da vítima ou do terceiro. No que tange ao regime de responsabilidade consumerista, tanto a doutrina majoritária[42] quanto a jurisprudência[43] sustentam que o caso fortuito e a força maior excluem a responsabilidade do fornecedor, ainda que não expressamente previstos no rol do art. 12, § 3º do Código do Consumidor[44].

Quanto ao Código Civil, a despeito das questões terminológicas[45], a culpa exclusiva da vítima[46] ou do terceiro[47] são unanimemente admitidas como excludentes gerais de responsabilidade civil[48], e frequentemente abordadas em conjunto com a força maior[49].

A única dissemelhança estre os dois regimes diz respeito ao inciso II, do art. 12, § 3º do Código do Consumidor, que permite que o fornecedor se exima da responsabilidade ao provar “que o defeito inexiste”. Esse dispositivo não tem equivalente no sistema de responsabilidade previsto no Código Civil.

Mas, nesse caso, a diferença é uma decorrência natural do próprio regime instituído pelo artigo 931, que não menciona o defeito do produto como condição à responsabilidade do empresário. Consequentemente, não haveria como se admitir que ele se esquivasse do dever de indenizar ao provar a ausência do defeito[50].

/Resta claro, ao cabo desta análise, que a estrutura do artigo 931 é muito rudimentar quando comparada com o sistema de responsabilidade proposto pelo Código do Consumidor. Não é surpreendente a tendência, existente no Direito brasileiro atual, de se priorizar a aplicação do regime do fato do produto previsto no Código do Consumidor, em detrimento do artigo 931 do Código Civil. Assim, passados mais de quinze anos de vigência do Código Civil, foram poucos os casos em que o Superior Tribunal de Justiça recorreu ao art. 931 para fundamentar suas decisões. E mesmo nessas raras ocasiões, o dispositivo foi evocado apenas como fundamento secundário para corroborar as condenações proferidas com base no Código do Consumidor, tendo pouca ou nenhuma utilidade concreta[51].

Qual seria, então, o papel a ser exercido pelo artigo 931 em meio ao sistema de responsabilidade pelos danos causados por produtos? Para responder a essa questão, a literatura especializada desenvolveu quatro propostas de interpretação do dispositivo. Nenhuma delas é convincente.

3 – O artigo 931 como uma norma de aplicação subsidiária em relação ao regime do fato do produto

Uma vez identificadas as diferenças entre os dois regimes legais de responsabilidade por danos provocados por produtos, resta determinar como se dá a interação entre eles. Uma forma de resolver esse conflito seria recorrer aos tradicionais critérios de solução de antinomias[52]. No caso, ao critério cronológico: o Código Civil de 2002, por ser lei posterior ao Código de Defesa do Consumidor, teria derrogado esta norma, ao menos na parte relativa à responsabilidade pelo fato do produto. Todavia, essa tese da derrogação do regime consumerista do fato do produto jamais foi aventada seriamente pelos tribunais, e tampouco pela doutrina. Há boas razões para afastar a ideia.

Uma primeira delas é de ordem política. O critério cronológico de solução de antinomias tem por função proteger a evolução do ordenamento jurídico[53]. Se o legislador entendeu por bem promulgar uma lei sobre um assunto que já se encontrava regulado, é porque ele acredita que o novo regramento é mais bem elaborado ou adequado às necessidades sociais do que o anterior, daí a razão pela qual aquele deve prevalecer. No caso da responsabilidade pelos danos provocados por produtos, essa relação evolutiva se inverteu: a legislação anterior – o Código do Consumidor – prevê um arranjo normativo mais recente e minucioso[54]; ao passo que a legislação posterior – o Código Civil – institui um regime de responsabilidade arquitetado há mais tempo e que, em certo sentido, já nasceu desatualizado[55]. A aplicação do critério cronológico levaria, assim, a um paradoxal retrocesso legislativo, o que não parece ter sido a intenção do legislador. Pelo contrário: inversão da ordem evolutiva da legislação se deveu muito mais à demora do processo de aprovação do Código Civil do que a uma suposta vontade parlamentar de derrogar o regime consumerista.

Uma segunda razão é de ordem técnica. Construiu-se um consenso no Direito brasileiro de que o Código do Consumidor é uma lei especial[56]  – ou um microssistema[57] – em relação ao Código Civil, este sim, uma norma de caráter geral[58]. Com isso, as antinomias entre os dois diplomas escapariam da alçada do critério cronológico e passaram a ser reguladas pelo critério da especialidade. Essa interpretação é particularmente útil para a preservação das normas do Código do Consumidor, pois impede que se considere que a entrada em vigor do Código Civil de 2002 implicou a derrogação tácita dos dispositivos consumeristas que lhe sejam contrários.

No caso da responsabilidade pelo fato do produto, o entendimento de que a norma consumerista não teria sido revogada pelo advento do artigo 931 é ainda corroborado pela redação deste dispositivo, que expressamente ressalva a prevalência de “outros casos previstos em lei especial”. Logo, o regime consumerista do fato do produto, na medida em que está inserido na legislação esparsa, continuaria aplicável ao seu domínio de incidência, não tendo sido alterado ou revogado pela nova regra geral trazida pelo Código Civil de 2002[59].

Dentro dessa lógica, ganhou força na literatura nacional a tese de que o artigo 931 do Código Civil exerceria a função de norma subsidiária, cuja incidência estaria restrita aos casos que não sejam abarcados por outros regimes especiais de responsabilidade pelos danos causados por produtos. Notadamente, o artigo em questão não se aplicaria aos conflitos em que esteja configurada uma relação de consumo entre a vítima e o empresário[60], visto que esses casos já são regidos pelo Código do Consumidor[61]. Logo, para os partidários dessa tese, a vocação do artigo 931 seria a de regular os acidentes causados por produtos em relações ditas “paritárias”[62], sejam elas empresariais ou civis[63].

A ideia é bastante atraente na medida em que resolve dois problemas. De um lado, ela serve de contenção ao potencial destrutivo do artigo 931, pois garante que, no âmbito das relações de consumo, o regime do fato do produto reinará indisputado e não sofrerá a ingerência do modelo civilista. De outro, ela concede uma finalidade útil ao artigo 931, cuja missão passa a ser a de estender, para além das fronteiras do Direito do Consumidor, a regra da responsabilidade objetiva do empresário pelos danos causados por seus produtos.

O problema dessa interpretação é que ela ignora uma peculiaridade do sistema consumerista de responsabilidade, que torna insustentável a tese da incidência subsidiária do artigo 931. Trata-se do art. 17 Código do Consumidor, que concede um forte viés universalista ao regime do fato do produto, não deixando margem para a existência de um regime legal residual[64]. A subsidiariedade conduz, na verdade, à total inaplicabilidade do dispositivo do Código Civil.

É fato que o Código do Consumidor se aplica, em princípio, apenas às relações de consumo, caracterizadas pela existência de um produtor (art. 3º, caput), de um produto ou serviço (art. 3º, §§ 1º e 2º) e de um consumidor (art. 2º). Todavia, não é o que ocorre no que toca à responsabilidade pelo defeito do produto ou do serviço, pois o art. 17 prevê que, para essas questões, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

Ora, essa regra de extensão torna a definição de consumidor absolutamente contingente ou, até mesmo, supérflua, em matéria de defeito do produto ou serviço. Se toda vítima é equiparada à categoria de consumidor, então o conceito de consumidor ou de relação de consumo não exercem aqui nenhum propósito. Basta a figura da vítima do defeito[65], atingida pela falha de segurança do produto ou serviço[66]. Efetivamente, o único indivíduo que deve ostentar uma qualidade especial para aplicação dessa regra do Código do Consumidor é o fornecedor, que introduziu o produto ou serviço no mercado.

Essa questão fica evidente se atentarmos que o próprio Superior Tribunal de Justiça reconheceu que, por força do art. 17 do Código do Consumidor, o regime de responsabilidade consumerista incide até mesmo quando a vítima do produto defeituoso é um outro fornecedor, participante da cadeia de produção e venda desse produto. No julgamento do Recurso Especial 1.288.008/MG[67], o Tribunal aplicou a responsabilidade pelo defeito do produto em favor de um comerciante de bebidas, ferido no olho quando uma das garrafas de cerveja manuseadas por ele explodiu ao ser introduzida no refrigerador de seu estabelecimento. Note-se que, nessa situação, a vítima não seria considerada consumidora nem mesmo pela aplicação da abrangente “teoria maximalista”[68], pois se dedicava à revenda do produto em questão[69].

O Superior Tribunal também já recorreu à figura do consumidor por equiparação para permitir que pescadores, impedidos de exercer sua atividade em razão de um vazamento de óleo, pudessem se valer do regime do fato do produto em face da empresa petrolífera responsável pelo incidente[70]. Mais uma vez, temos um caso em que o modelo consumerista é utilizado em uma situação que, evidentemente, não envolve uma relação de consumo e tampouco um consumidor – as vítimas, na hipótese, demandam reparação na qualidade de agentes econômicos. O fator que atrai a aplicação do art. 12 é a figura do fornecedor, aliada a uma falha de segurança.

Na doutrina, diversos autores corroboram esse entendimento ao afirmarem que mesmos os intermediários da cadeia de consumo – comerciantes, atacadistas, varejistas, transportadores – podem ser vítimas de produtos ou serviços defeituosos[71], equiparando-se a consumidores[72]. James Marins cita o hipotético caso de um revendedor de defensivos agrícolas que sofre intoxicação em razão de problemas apresentados na embalagem do produto[73]; e Paulo de Tarso Sanseverino exemplifica com a queda de um avião comercial sobre a planta de uma grande indústria[74]. Também Herman Benjamin, após explicar que o regime do defeito protege “até mesmo o profissional, que ao adquirir um produto para revenda” vem a sofrer um acidente, menciona o caso hipotético do “dono do supermercado que, ao inspecionar sua seção de enlatados, sofre ferimentos provocados pela explosão de um recipiente defeituoso”[75].

Assim, é infundada a assertiva de que a função doartigo 931 seria a de ampliar a regra da responsabilidade objetiva por danos provocados por produtos, para que ela passasse a incidir também sobre as relações civis e empresariais. O regime previsto nos arts. 12 e subsequentes do Código de Defesa do Consumidor sempre pode ser aplicado a esse tipo de relação, porque nenhum dos dispositivos em questão exige que a vítima seja um consumidor. A tese da subsidiariedade é, na verdade, uma tentativa artificial de salvar o artigo 931. Ela reduz arbitrariamente a abrangência do modelo consumerista do fato do produto, para então abrir espaço para uma suposta “aplicação útil” do dispositivo do Código Civil.

A própria evolução da doutrina especializada evidencia o quanto essa interpretação restritiva do regime do fato do produto é contestável. Até a promulgação do Código Civil de 2002, havia certa uniformidade entre os autores quanto à possibilidade de se aplicar, com base no art. 17, o regime do Código do Consumidor quando a vítima do produto defeituoso é um empresário[76]. Foi apenas com o advento do artigo 931 que passaram a surgir opiniões sustentando que a regra consumerista seria inaplicável nesse tipo de situação, justamente para permitir que o dispositivo do Código Civil tivesse um âmbito próprio de incidência.

Em todo caso, essa análise revela que o regime do fato do produto, previsto no diploma consumerista, não é verdadeiramente um instrumento de proteção específico do consumidor. O foco desse regime está na figura do fornecedor e na segurança dos produtos que ele coloca em circulação. Trata-se de um sistema legal de regulação da atividade produtiva, que exige que os produtos introduzidos no mercado apresentem um padrão mínimo de segurança, sob pena de responsabilização do fornecedor perante todos atingidos[77], sejam eles consumidores ou não.

Esse fato pode ser explicado pela origem do regime da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço previsto no Código do Consumidor. É notório que, na elaboração desse regramento, o legislador brasileiro buscou inspiração na Diretiva 85/374 da Comunidade Europeia, relativa à responsabilidade decorrente de produtos defeituosos[78]. Ocorre que a referida Diretiva em momento algum afirma que esse regime especial de responsabilidade beneficia apenas os consumidores. O termo “consumidor” foi propositalmente omitido nos artigos da Diretiva que instituem regras de responsabilidade[79], para permitir a reparação de toda e qualquer vítima de acidentes corporais – lesões corporais ou morte – provocados por produtos defeituosos[80]. Trata-se de um regime geral de responsabilidade e, até por isso, na França, a responsabilidade pelo defeito do produto foi incorporada, não ao Código do Consumo, mas ao Código Civil[81], logo após os dispositivos que regulamentam a responsabilidade pelo fato da coisa e pelo fato de terceiro[82].

É preciso ressaltar, todavia, que a Diretiva Europeia estabelece que os danos “a uma coisa ou a destruição de uma coisa” pertencente à vítima só serão indenizados caso a coisa atingida: “i) seja de um tipo normalmente destinado ao uso ou consumo privados, e ii) tenha sido utilizada pela vítima principalmente para seu uso ou consumo privados”[83]. Evidentemente, essa norma tem por escopo limitar, no que diz respeito aos danos patrimoniais, a proteção concedida àqueles que utilizam o produto para fins profissionais[84]. Ocorre que essa regra de limitação não foi incorporada ao Código do Consumidor pelo legislador brasileiro, fazendo com que não exista, em nosso país, qualquer restrição à aplicação do regime do fato do produto em favor das vítimas que exercem atividade empresária.

Assim, a tese de que o artigo 931 do Código Civil seria aplicável, em razão de seu caráter subsidiário, às relações civis e empresariais, não se sustenta. Não se nega que, em razão de sua própria redação, o artigo 931 é um dispositivo de incidência subsidiária. Como visto, trata-se de uma escolha consciente dos parlamentares brasileiros que, já no início da década de 80, previam que o tema dos acidentes provocados por produtos deveria ser mais bem regulado em uma futura legislação consumerista. Ocorre, contudo, que o regime do fato do produto que viria a ser implementado pelo Código do Consumidor tem abrangência ampla, e protege indistintamente consumidores e não-consumidores. Isso faz com que a vocação à subsidiariedade, inerente ao artigo 931, conduza à total inaplicabilidade desse dispositivo.

Essa inversão dos papeis exercidos pelos dois códigos no que diz respeito à regulação dos acidentes provocados por produtos, em que o diploma consumerista, em razão se sua amplitude, termina por eclipsar o próprio Código Civil, não é um fenômeno anômalo no Direito Privado. A tendência ao esvaziamento de certos dispositivos do Código Civil, solapados pela legislação especial, já era notada por Natalino Irti, em sua clássica obra L’èta della decodificazione. Irti demonstra que a tradicional relação entre o Código e as leis especiais, em que o primeiro exercia o papel de norma ampla e geral do Direito Privado, e as últimas, de normas especiais, aplicáveis, por exceção, a determinados setores, foi paulatinamente dando lugar a um novo arranjo, marcado pela multiplicação das normas setoriais, pela mudança de seus propósitos e pela ampliação de seus respectivos âmbitos de aplicação[85]. O Código Civil deixaria então de exercer o papel de direito geral das relações privadas, para resignar-se à função de direito residual, aplicável apenas aos casos não regulados em leis especiais; “não uma disciplina de fattispecie mais amplas, mas de fattispecie vazias, privadas daqueles elementos de fato, daquelas notas distintivas que provocam a emersão de novos princípios nas leis especiais”[86]. Nesse cenário, as leis especiais é que ascenderiam à condição de normas gerais de seus respectivos setores, reduzindo o alcance de dispositivos do Código Civil e até mesmo apropriando-se por completo do campo de incidência matérias previstas neste diploma[87]. Ao cabo desse processo, essas normas estéreis do Código acabariam absorvidas pela legislação especial[88].

Por fim, há ainda uma segunda razão para se rejeitar a tese de que o artigo 931 se aplicaria, em razão de seu caráter subsidiário, às relações não-consumeristascivis e empresariais: o fato de que essa interpretação conduziria a uma incoerência sistêmica na relação entre o Código Civil e o Código do Consumidor.

Com efeito, o regime previsto no artigo 931 impõe menos condições à responsabilidade do empresário do que o regramento contido no diploma consumerista. O texto consumerista prevê um modelo de responsabilidade complexo, subordinado à existência de um defeito do produto e que contém até mesmo um rol de causas excludentes de responsabilidade. Já a redação do artigo 931 é muito mais singela, na medida em que não menciona a necessidade do defeito e não estabelece quaisquer outros requisitos à responsabilidade pelo fato do produto além da qualidade de empresário e a colocação do produto em circulação. Se esse regime fosse realmente inaplicável às relações de consumo, chegaríamos à conclusão inaceitável de que o legislador estabeleceu, para o consumidor, um modelo que dificulta a reparação dos acidentes se comparado ao regime comum de responsabilidade, subvertendo, assim, o próprio escopo protetivo do Código do Consumidor[89].

Contra esse argumento da incoerência sistêmica, alguns autores apontam que certas regras do regime do fato do produto são mais favoráveis ao consumidor do que aquelas de seu homólogo civilista[90]. É o caso do prazo prescricional de 5 anos instituído pela lei do consumo para a pretensão reparatória[91], superior aos 3 anos previstos no Código Civil[92], do direito do consumidor à inversão do ônus da prova do defeito[93], ou, ainda, do princípio da reparação integral, acolhido de forma irrestrita no Código do Consumidor[94], mas que, no diploma civil, encontra inúmeras limitações[95]. Com isso, afirma-se, o regime de responsabilidade consumerista permaneceria mais conveniente à vítima, mesmo após a entrada em vigor do Código Civil de 2002; uma ideia que redundou na edição do Enunciado no. 190, da III Jornada de Direito Civil[96].

Essa objeção não nos parece definitiva. Em primeiro lugar porque o direito do consumidor à reparação integral deve ser reconhecido mesmo nas ações reparatórias que tenham por fundamento o artigo 931. A reparação integral não é um elemento inerente ao regime do fato do produto, mas sim um “direito básico do consumidor”. Esse direito surge toda vez que esteja configurada uma relação de consumo, ainda que pedido reparatório do consumidor, no caso concreto, esteja fundado em dispositivos legais de outros diplomas, como as normas regras de responsabilidade previstas no Código Civil[97]. Quanto à possibilidade de inversão do ônus da prova do defeito, esse direito, conquanto relevante no regime consumerista, é, em princípio, inaplicável à sistemática do artigo 931, que não menciona o defeito como condição à reparação[98]. Com isso, a única vantagem oferecida ao consumidor pelo regime do fato do produto é o prazo prescricional dilatado – uma benesse muito pequena à vítima, se comparada com todas as facilidades que lhe são oferecidas pelo regime de responsabilidade praticamente incondicionado, previsto no artigo 931 do Código Civil.

4 – O artigo 931 interpretado à luz do regime do fato do produto

Uma segunda diretriz de interpretação do artigo 931 propõe superar as deficiências estruturais desse dispositivo com apoio no regime consumerista do fato do produto. “[É] perfeitamente possível” afirmam Cavalieri Filho e Menezes Direito, “utilizar a disciplina do artigo 12 do Código do Consumidor, inquestionavelmente mais avançada e aprimorada, na interpretação e aplicação deste artigo 931 do novo Código Civil” [99]. A lacônica redação do artigo 931 seria assim colmatada com a incorporação de elementos retirados dos arts. 12 e subsequentes do Código do Consumidor. Trata-se, no mais, de uma interpretação perfeitamente conciliável com a anterior. Muitos dos autores que defendem a aplicação apenas subsidiária do artigo 931 também argumentam que, mesmo do seu reduto de incidência, o artigo 931 haveria de ser interpretado à luz do regime consumerista[100].

Essa proposta de interpretação é, por vezes, fundamentada no modelo hermenêutico do “diálogo das fontes”[101], conforme a expressão consagrada no Brasil[102] Claudia Lima Marques[103]. De acordo com esse entendimento, o problema da interface entre o artigo 931 do Código Civil e o regime do fato do produto do Código do Consumidor não poderia ser resolvido apenas com base no raciocínio da derrogação/exclusão de uma norma pela outra. As incompatibilidades entre esses dois sistemas de responsabilidade haveriam de ser solucionadas por meio de uma interpretação conjunta e coordenada de ambos, voltada à sua harmonização. Dentro desse contexto, ganha especial importância o reconhecimento de que os dois Códigos se influenciam reciprocamente[104]: os conceitos existentes no regime de responsabilidade do Código do Consumidor poderiam ser utilizados para suprir as lacunas e deficiências do Código Civil, e vice-versa.

A conclusão mais importante a que chegam os partidários da interpretação dialogada diz respeito à aplicação, ao regime do artigo 931, do conceito de defeito previsto no Código do Consumidor. Parte substancial da literatura brasileira sustenta que, a despeito da omissão do dispositivo do Código Civil, a responsabilidade do empresário nele prevista está subordinada à existência de um defeito do produto[105], o qual deve ser verificado com base nos mesmos critérios previstos no art. 12 e parágrafos do Código do Consumidor[106].

As razões dessa interpretação são bastante evidentes. Sem o critério do defeito, os empresários seriam responsáveis por qualquer dano provocado por seus produtos, mesmo quando o produto em questão não apresentou qualquer falha de segurança. Segundo alguns autores, isso conduziria à imposição de um regime de responsabilidade pelo risco integral aos empresários envolvidos na circulação de produtos[107], o que, claramente, não é o propósito do Código Civil. Outros ressaltam que a omissão no texto do artigo 931 se deve ao fato de que o Código Civil foi elaborado em um momento em que não existia um regime específico de responsabilidade do produtor e a própria noção de defeito do produto era desconhecida do legislador[108].

Dentro dessa mesma linha de raciocínio, sustenta-se também que as causas de exclusão da responsabilidade pelo fato do produto, previstas no art. 12, parágrafo 3º, do Código do Consumidor, devem ser aplicadas ao regime do Código Civil[109]. De fato, uma vez aceito o critério do defeito para a interpretação do artigo 931, a admissão das causas de exclusão é uma medida que se impõe, visto que todas elas se referem a situações em que o acidente decorre de fatores externos, não relacionados a uma falha na segurança do produto[110].

A tese de que o artigo 931 deve ser interpretado com base no regime do fato do produto não é, todavia, unânime. Na literatura especializada, Tula Wesendonck[111] é a principal voz de uma corrente minoritária que se opõe à aplicação do critério do defeito ao regime do art. 931[112]. Segundo a autora, uma das mais importantes inovações introduzidas pelo art. 931 residiria no fato de que esse dispositivo, ao contrário do modelo consumerista, não exige, como condição à responsabilidade, que o produto apresente um desvio de segurança[113]. A responsabilidade objetiva do empresário teria como nexo de imputação a simples colocação do produto em circulação, mesmo sem qualquer defeito[114].

Em princípio, o entendimento teria um grande impacto sobre a responsabilidade dos empresários. Fabricantes de produtos intrinsicamente perigosos, como tabaco, álcool, medicamentos ou fogos de artifício, seriam então responsáveis pelos danos decorrentes, ainda que não se possa afirmar que o perigo apresentado represente um defeito desses produtos. Todavia, a autora não quis levar sua tese a essas consequências e afirma que, mesmo excluído o defeito como critério de interpretação do art. 931, a responsabilidade do empresário deve ser afastada nos casos de produto com risco inerente[115].

Colocado nesses termos, o argumento acaba perdendo grande parte de sua coerência. De um lado, a autora não aponta qual seria, na ausência do critério do defeito, o fundamento que permitiria afastar a responsabilidade do empresário pelos danos decorrentes de produtos com risco inerente (força maior? Culpa da vítima?). De outro, a afirmação de que o empresário não responde pelos danos provocados por produtos de riscos inerente contradiz a própria tese defendida por ela de que o art. 931 não depende da análise do defeito do produto. O defeito é justamente o critério que permite separar os riscos inerentes dos riscos adquiridos, de sorte que é impossível sustentar que o empresário não responde pelos riscos inerentes ao produto, sem, com isso, recorrer a esse parâmetro.

Há apenas dois tipos de riscos que os produtos podem oferecer aos seus usuários: os riscos naturais e esperados daquela espécie de produto (os riscos inerentes) e os riscos não esperados, decorrentes de falhas de segurança (os riscos adquiridos, isto é, defeitos)[116]. Por consequência, quando a autora afirma que o empresário não responde pelos riscos inerentes ao produto, ela nada mais faz do que declarar, por meio de uma formulação negativa, que ele só responderá pelos riscos decorrentes de defeitos. No fundo, portanto, sua interpretação não destoa do entendimento majoritário de que a responsabilidade do art. 931 exige a constatação de um defeito do produto[117].

De qualquer modo, é fato que a interpretação do art. 931 com base nos elementos do regime do fato do produto resolve os problemas estruturais daquele dispositivo. A proposta conduz à ‘modernização’ do art. 931, que passa então a ostentar critérios mais adequados para a resolução de conflitos típicos do mercado contemporâneo[118].

Contudo, é igualmente verdadeiro que essa interpretação priva o art. 931 de qualquer efeito prático, pois o transforma em uma simples réplica dos arts. 12 e subsequentes do Código do Consumidor. O critério do defeito e as excludentes de responsabilidade são justamente os dois conceitos fundamentais do regime de responsabilidade pelo fato do produto. Ao incorporá-los ao dispositivo previsto no Código Civil, os dois regimes se aproximam a tal ponto que a introdução do art. 931 teria sido supérflua: qual seria a função de uma regra idêntica a outra já existente no ordenamento? A proposta que conduz à “salvação” do dispositivo é também aquela que o rebaixa à redundância[119].

Resta claro que a tentativa de interpretar o art. 931 à luz do regime de responsabilidade consumerista conduz a resultados pouco proveitosos. Talvez por isso, muitos autores têm trilhado o caminho inverso, e empregado o art. 931 como instrumento de interpretação do regime do fato do produto. Essa perspectiva deu origem a duas teses: a primeira, que o art. 931 teria reforçado a responsabilidade do fornecedor pelos danos decorrentes dos chamados riscos do desenvolvimento. E a segunda que, com o advento do art. 931, o comerciante passou a ser corresponsável direto pelos danos causados por produtos que coloca à venda.

5 – O artigo 931 como reforço à responsabilidade do fornecedor pelos riscos do desenvolvimento dos produtos

O tema da responsabilidade dos riscos do desenvolvimento se coloca quando um determinado produto tem efeitos nocivos aos consumidores, mas esse risco não foi e nem poderia ter sido detectado na época em que o produto foi desenvolvido e colocado no mercado, visto que, naquele dado momento, o estado dos conhecimentos científicos não permitia a sua constatação. Exemplo típico desse tipo de conflito ocorreu com a talidomida, sedativo disponibilizado para consumo primeiramente na Alemanha, em 1957, e que rapidamente se tornou popular ao redor do mundo, inclusive no Brasil. Ocorre que o principal efeito colateral desse medicamento, que, quando consumido por gestantes, pode causar graves más-formações no feto, só seria identificado pela medicina em 1961[120]. Até que o problema fosse descoberto, a talidomida já havia vitimado milhares de crianças[121].

O dilema a ser resolvido nesses casos é se, diante da incognoscibilidade do defeito, o fornecedor do produto deveria ou não responder pelos danos provocados aos consumidores. Ocorre que o Código do Consumidor brasileiro foi omisso quanto ao tema, o que provocou certa divergência na literatura especializada[122].

Para muitos autores, o advento art. 931 teria espancado qualquer dúvida a esse respeito: o dispositivo não prevê qualquer exceção à responsabilidade do empresário, o que evidenciaria que ele deve responder pelos danos decorrentes dos riscos do desenvolvimento[123]. O entendimento foi consolidado no Enunciado no. 43, da I Jornada de Direito Civil[124].

A afirmação é verdadeira, mas precisa ser devidamente contextualizada: o fornecedor sempre foi responsável pelos riscos do desenvolvimento, mesmo antes da entrada em vigor do art. 931. Isso porque o próprio modelo de responsabilidade previsto no Código de Defesa do Consumidor já era, por si só, suficiente para fundamentar a responsabilidade do fornecedor nessa hipótese[125].

O ponto central do problema está em determinar se um produto cuja periculosidade decorre de um risco do desenvolvimento pode ser considerado “defeituoso” nos ternos da legislação consumerista, pois, sendo positiva a resposta, a responsabilidade do fornecedor é uma medida que se impõe. E esta é, de fato, a conclusão a que se chega a partir análise dos dispositivos pertinentes.

Ao tratar do conceito de defeito do produto, o § 1º do art. 12 do Código do Consumidor adota o critério das legítimas expectativas de segurança: “o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (…)”. Assim, o defeito há de ser averiguado a partir da comparação entre dois parâmetros objetivos: de um lado, o grau de segurança que legitimamente se esperava daquele produto; de outro, o grau de segurança que, de fato, ele apresentou. Haverá defeito toda vez que este parâmetro fatual for inferior àquele parâmetro expectado.

Ora, todo produto que apresenta uma periculosidade não revelada ao consumidor viola as expectativas de segurança legitimamente depositadas sobre ele, ainda que esse perigo não pudesse ser conhecido no momento da colocação do produto no mercado[126]. O desvio de segurança, de fato, existe, e o risco do desenvolvimento em nada altera essa conclusão[127]. Ele apenas explica por que essa falha de segurança só foi revelada tardiamente[128].

Isso significa que o art. 931 exerce um papel secundário na temática do risco do desenvolvimento. Ele serve apenas como reforço retórico à responsabilidade do fornecedor, confirmando, assim, uma regra que já estava prevista no sistema do Código do Consumidor. A rigor, o dispositivo não trouxe qualquer aporte ao modelo de responsabilidade pelo fato do produto, sendo, por isso mesmo, uma norma dispensável.

6 – O artigo 931 como fundamento para a responsabilização dos comerciantes pelos defeitos dos produtos

Como visto, uma diferença entre os dois regimes de responsabilidade pelos danos causados por produtos diz respeito aos deveres do comerciante. O Código do Consumidor estabelece que, salvo em hipóteses excepcionais, o comerciante ou revendedor não é responsável pelos danos causados pelos produtos que comercializa. Já o Código Civil determina que todos os empresários envolvidos na circulação dos produtos respondem por eventuais danos, não havendo qualquer ressalva em favor do comerciante.

Quanto a esse aspecto, a posição sustentada por diversos autores é que o Código Civil de 2002 teria expandido o regime de responsabilidade pelo fato do produto previsto no Código Consumerista, que passou a abarcar todos os intermediários envolvidos na circulação do produto, impondo, inclusive, a responsabilidade direta e solidária dos comerciantes[129]. É, de certa forma, o que assenta o enunciado no. 42 da I Jornada de Direito Civil[130].

Talvez resida aí o grande potencial interpretativo do art. 931, que poderia alterar a dinâmica da responsabilidade pelo fato do produto. No Brasil, a responsabilidade direta e solidária do comerciante perante a vítima já é prevista pelo Código do Consumidor para os casos de vício do produto ou serviço[131]. Quanto ao regime do defeito do serviço, sempre imperou em nosso ordenamento um sistema de solidariedade entre fornecedores diretos e indiretos[132], tendo em conta que o art. 14 do Código nem ao menos faz uma distinção entre os “comerciantes do serviço” e seus “prestadores autênticos”[133]. A utilização do art. 931 como fundamento para a responsabilização do comerciante pelos vícios do produto ampliaria um estado de coisas já presente na legislação.

Todavia, essa tese enfrenta duas espécies de dificuldades. A primeira delas, uma dificuldade de ordem legal. Para que o comerciante seja declarado responsável direto e solidário pelos defeitos do produto, é necessário pressupor que o art. 931 derrogou tacitamente o art. 13 do Código do Consumidor[134] e do modelo de responsabilidade do comerciante nele previsto[135]. Ocorre que essa suposta derrogação tácita esbarra nos obstáculos já mencionados: de um lado, o Código do Consumidor é considerado, com ou sem razão, uma norma de caráter especial, de tal sorte que seus dispositivos não teriam sido atingidos pelo advento do Código Civil de 2002. De outro, há a ressalva do art. 931 aos “casos previstos em lei especial”. Ora, a responsabilidade do comerciante foi expressamente regulada no art. 13 do diploma consumerista, o que parece garantir sua imunidade em face do dispositivo do Código Civil.

Outra dificuldade enfrentada diz respeito à pertinência de um modelo que imponha ao comerciante uma responsabilidade direta e solidária. É fato que essa interpretação facilitaria a reparação dos acidentes envolvendo produtos defeituosos, contornando as eventuais dificuldades encontradas pelas vítimas em acionar diretamente o produtor, o fabricante, o construtor ou o importador. O comerciante, por ter estabelecido relações contratuais prévias com estes atores da cadeia produtiva, tem melhores condições de obter reparação junto a eles, pela via da ação de regresso. É por essa razão que a regra da responsabilidade do comerciante pelo defeito do produto foi adotada na França em 1998 – ainda que tenha sido posteriormente abandonada por imposições do Tribunal de Justiça da União Europeia[136].

Contudo, é impossível negar que há uma racionalidade subjacente às limitações instituídas pelo Código do Consumidor à responsabilidade do comerciante. O comerciante é aquele que, por definição, se dedica apenas à revenda do produto e, nessa qualidade, não tem qualquer controle sobre as eventuais falhas de segurança apresentadas por ele. Não parece lógico responsabilizar pelo defeito alguém que não poderia evitá-lo.

A regra da responsabilidade do comerciante poderia conduzir a resultados especialmente injustos quando atingisse pequenos vendedores, que não têm condições de arcar com o fardo dos erros cometidos por seus fornecedores. Imagine-se, por exemplo, o caso em que uma falha no processo produtivo de uma importante indústria farmacêutica redundasse na fabricação de um lote de medicamentos com potencial de provocar graves danos à saúde de seus consumidores, ou mesmo a sua morte. Seria desproporcional imputar, a uma singela farmácia de bairro, o dever de reparar esses danos de grande magnitude, sob o pretexto de que foi ela quem revendeu os medicamentos defeituosos.

Tudo isso demonstra que não há uma resposta simples sobre a conveniência de uma regra que estenda ao comerciante a responsabilidade pelos defeitos dos produtos. Os efeitos dessa mudança não são fáceis de serem avaliados de antemão. Talvez por isso, a ideia de que o art. 931 teria reforçado a responsabilidade dos comerciantes ainda não repercutiu na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que continua alheio a essa interpretação. Mesmo na literatura especializada, a questão não é pacífica. A despeito do amplo respaldo que a tese recebeu, há diversos autores que se posicionam contrariamente a ela[137].

7 – Conclusão

Resta claro, ao final desta análise, que nenhuma das quatro propostas de interpretação do art. 931 é verdadeiramente satisfatória. Ler o dispositivo com base no regime consumerista é o mesmo que torná-lo redundante com este diploma; afirmar que ele não incide sobre os acidentes já regulados pelo Código do Consumidor implica destituí-lo de qualquer espaço de incidência. E mesmo as propostas que procuram remodelar, com base no art. 931, o regime de responsabilidade previsto no Código do Consumidor parecem pouco promissoras. Dizer, como uns, que o art. 931 implica a responsabilidade do fornecedor pelo risco do desenvolvimento é dizer muito pouco: antes mesmos da entrada em vigor do Código Civil de 2002, tal responsabilidade já existia. E dizer, como outros, que, com o advento desse artigo, o comerciante passou a ser corresponsável pelos defeitos do produto, é ir além do que a razão recomenda e a redação do dispositivo permite.

A raiz de todo esse imbróglio está no próprio texto do art. 931, que é extremamente deficiente[138]. Qualquer tentativa de salvar o dispositivo estaria fadada ao fracasso. Diante desse cenário, é possível afirmar que o advento do art. 931 não alterou substancialmente o regime da responsabilidade pelos danos causados por produtos, que continua a ter como marco legal os arts. 12 e subsequentes do Código do Consumidor.

“Não precisamos de leis inúteis; elas enfraqueceriam as leis necessárias; elas comprometeriam a certeza e a majestade da legislação”, disse Portalis, em seu célebre “Discurso preliminar ao projeto do Código Civil”. O art. 931 do Código Civil brasileiro é uma prova cabal de que a lição, proferida há mais de duzentos anos, continua atual como nunca.

 

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CATÁLOGO JURÍDICO UNIVERSITÁRIO (DOWNLOAD)

[1] Esta publicação inscreve-se no âmbito das atividades do Grupo de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, coordenado pelo professor associado Otavio Luiz Rodrigues Jr. (USP). O autor agradece as inestimáveis contribuições de Guilherme Henrique Lima Reinig, Luis Carlos de Andrade Jr., Isabela Maria Pereira Lopes, Beatriz Miyazaki Kakazu e Luca Akira Fujisaka.

[2] Cf., por exemplo: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. v. 1. p. 44; TARTUCE, Flavio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. 15. ed. Rio de Janeiro: GenForense, 2019. v. 1. p. 96-99.

[3] REALE, Miguel. Visão geral do projeto de Código Civil. Jus navigandi, ano 4, n. 40, 2000. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/509/visao-geral-do-projeto-de-codigo-civil>. Acesso em 17.07.2019. É curioso notar que essa foi a primeira ocasião em que Reale abordou princípio da operabilidade, que não é mencionado em nenhum dos textos anteriores do autor, publicados durante o processo de elaboração do projeto do Código. De fato, o princípio da operabilidade não é encontrado em parte alguma das três exposições de motivos do projeto (quais sejam: a do anteprojeto de 1972, a do anteprojeto revisto de 1973, e aquela que acompanhou o projeto definitivo enviado ao Congresso em 1975), ainda que esses  documentos exponham com detalhes as “diretrizes fundamentais” do projeto e o processo de trabalho adotado pela comissão. Nem mesmo a versão anterior referido artigo Visão geral do projeto de Código Civil, publicado por Reale em 1998, faz menção ao princípio e trata apenas da “eticidade” e da “socialidade” (Revista dos tribunais, v. 752, 1998, p. 22-30). Isso parece desmentir a ideia de que a operabilidade teria sido adotada como diretriz fundamental para a concepção do Código, e levanta a suspeita que ela é um valor que foi “descoberto” bem mais recentemente.

[4] REALE, Miguel. Visão geral do projeto de Código Civil, op. cit.

[5] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.  Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 57-63.

[6] Para duas coletâneas de artigos sobre o tema, cf. PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; PASQUALOTTO, Adalberto (orgs.). Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005; LOTUFO, Renan; MARTINS, Fernando Rodrigues (orgs.). 20 anos do Código de defesa do consumidor: conquistas, desafios e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2011. Ver também: GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código Civil e Código de Defesa do Consumidor: convergência de princípios e distinção de sua modulação. Um paralelo entre os deveres que criam. In: MELGARÉ, Plínio (org.). O direito das obrigações na contemporaneidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 109-134; AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor (pontos de convergência). Revista de direito do consumidor, v. 48, 2012, p. 55-68.

[7] SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2003, p. 169-170; STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2014, p. 247.

[8] Trata-se do anteprojeto revisto. Cf. Código Civil: anteprojetos. Brasília: Senado Federal. v. 5. t. 2.  p. 234

[9] O dispositivo continha uma regra casuística inútil pois, de acordo com o art. 968, III, do projeto (equivalente ao art. 932, III do CC/02), todo empregador já responderia objetivamente pelos danos causados por seus empregados e prepostos.

[10] “Art. 1.546: O farmacêutico responde solidariamente pelos erros e enganos do seu preposto”.

[11] Para uma análise do processo legislativo que resultou na atual redação do art. 931 do CC/02, cf. WESENDONCK, Tula. O regime da responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação: uma proposta de interpretação do art. 931 do Código Civil sob a perspectiva do Direito Comparado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 129-146. Ver também: DELGADO, Mário Luiz. Codificação, descodificação, recodificação do direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 340-341.

[12] Além da emenda no. 530, o dispositivo em questão foi objeto de duas outras emendas (emendas no. 528 e 529). Ambas propunham a supressão do artigo, por considerá-lo inútil. Foram rejeitadas em razão do acolhimento da emenda no. 530, com a redação dada pela subemenda do Deputado Ernani Satyro (cf. infra).

[13] A redação proposta era confusa e atécnica: “art. 967: Ressalvados os casos previstos em lei especial, todo empresário industrial responde pela garantia dos produtos postos em circulação. § 1º – As indústrias farmacêuticas e os farmacêuticos manipuladores, respondem pelos danos causados pelos produtos em circulação, ainda que os prejuízos resultem de erros e enganos de prepostos. § 2º – A responsabilidade do fabricante quanto a garantia dos produtos de sua fabricação será definida em lei especial”

[14] FIÚZA, Ricardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (coords.). Código Civil comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1094-1095; DELGADO, Mário Luiz. Codificação, descodificação, recodificação do direito civil brasileiro, op. cit., 391; WESENDONCK, Tula. Art. 931 do Código Civil: repetição ou inovação. Revista de direito civil contemporâneo, v. 3, 2015, p. 141-159, item 2.

[15] É digno de nota que a equipe do Senado Federal encarregada de elaborar uma compilação dos trabalhos legislativos de aprovação do Código não conseguiu encontrar a referida emenda de redação. Cf. PASSOS, Edilenice; LIMA, João Alberto de Oliveira (orgs.). Memória legislativa do Código Civil: quadro comparativo. Brasília: Senado Federal, 2012. v. 1. p. 252

[16] Ainda mais aberrantes foram as assim denominadas “emendas de gráfica”, inseridas pelo Deputado Ricardo Fiúza, relator do projeto na sua segunda passagem pela Câmara, e seus assessores, no texto já aprovado por aquela casa. Essas emendas, portanto, não foram debatidas em nenhuma das casas do legislativo. Cf. DELGADO, Mário Luiz. Codificação, descodificação, recodificação do direito civil brasileiro, op. cit., p. 391-394. Outra clara violação às regras do processo legislativo decorreu da Resolução 01/2000 do Congresso Nacional, publicada quando o projeto já havia sido apreciado pelo Senado e se encontrava em sua segunda passagem pela Câmara. Àquela altura do processo legislativo, caberia à Câmara apenas a missão de examinar as emendas incorporadas no Senado. Eis então que a mencionada resolução alterou o regimento interno do Congresso Nacional para permitir que o relator do projeto na Câmara propusesse novas alterações no texto, as quais seriam, posteriormente, ratificadas pela CCJ do Senado. Na prática, a resolução permitiu que fossem feitas mudanças na parte do projeto que já havia sido aprovada tanto pela Câmara, quanto pelo Senado e que, portanto, não poderia mais sofrer qualquer alteração. E, mais uma vez, essas mudanças jamais foram apreciadas no plenário do Senado, idem, p. 381-384.

[17] Para uma defesa dessas emendas – qualificadas como “malabarismos regimentais”, cf. DELGADO, Mário Luiz. Codificação, descodificação, recodificação do direito civil brasileiro, op. cit., p. 389-396. É preciso louvar a iniciativa do autor, que foi assessor do deputado Ricardo Fiúza, e que, nesse trecho de sua obra, apresenta um verdadeiro relato dos bastidores da tramitação do Código. Mário Delgado teve a coragem de expor, com transparência e honestidade, os desvios que foram cometidos para que o diploma pudesse ser aprovado (entre as quais, se inclui um parecer encaminhado pelo relator Fiúza à Câmara dos Deputados, contendo informações inverídicas, idem, p. 390). Segundo o autor, trata-se de “excessos bem intencionados”: era imperioso “atualizar e modernizar” o projeto, que então apresentava diversas falhas técnicas e dispositivos eivados de inconstitucionalidade. Tendemos a tomar o contrapé desse entendimento: os inúmeros problemas do projeto – muitos dos quais não foram solucionados e afligem o Direito Civil até hoje, como é o caso do art. 931 – são a prova cabal de que o atual Código jamais deveria ter sido aprovado. Isso daria à sociedade, agora revigorada pelo retorno à normalidade democrática, a oportunidade de debater e elaborar um novo Código Civil de melhor qualidade técnica e mais adaptado às necessidades de seu tempo.

[18] Cf. SIDOU, José Maria Othon. Proteção do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 75-84. Para uma análise da evolução das leis de proteção ao consumidor na América Latina nas décadas de 80 e 90: SODRÉ, Marcelo. A construção do direito do consumidor: um estudo sobre as origens das leis principiológicas de defesa do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009, p. 40-46.

[19] Trata-se das emendas no. 243 e no. 558 – ambas rejeitadas.

[20] “A lei geralmente protege o empresário. Dá força às suas organizações, criando condições de amparo à atividade que desenvolvem, protegendo menos o consumidor, razão de ser do grande desenvolvimento econômico que o País experimenta. Mas o consumidor fica abandonado à sua própria sorte, geralmente tido como o desonesto nas transações. Seu cheque não é aceito, suas reclamações não são consideradas. Ao consumidor cabe sempre o ônus dos prejuízos nas compras que realiza, pois não tem para onde recorrer. Com a nova redação dada ao art. 967 do Projeto de Código Civil, fica criada a responsabilidade civil do empresário, abrindo o § 2º condições para a elaboração de um ‘código ou estatuto de responsabilidade do fabricante’ quanto aos produtos de sua fabricação. Estas as razões desta emenda”.

[21] “Parece-nos que a hipótese de responsabilidade prevista, no art. 967, apenas para os farmacêuticos e empresas farmacêuticas, constitui norma que deve ser estendida a todos os empresários, como bem acentua ilustre Autor da Emenda em apreço, sendo dispensáveis, no entanto, os parágrafos propostos. Colocada nesses termos a questão, atende-se a uma das exigências mais imperiosas de nossa época, indo ao encontro dos que se empenham na luta em defesa do consumidor. Trata-se de um caso específico de responsabilidade objetiva, em que não se indaga da culpa de quem pôs o produto em circulação: essa culpa se presume. Todavia, há necessidade de referência a erros ou enganos dos prepostos, pois esta hipótese já está prevista no item III do Art. 968, o qual, no entanto, não abrange o que é proposto na Emenda nº 530, por nós aceita em parte”.

[22] HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/02). Revista dos tribunais do Nordeste, v. 7, 2014, p. 55-81, item 3.2.

[23] Cf. MENCK, José Theodoro Mascarenhas (org.). Código Civil Brasileiro no debate parlamentar: elementos históricos da elaboração da Lei no 10.406, de 2002. Brasília: Câmara dos Deputados, 2012. v. 1. t. 4. p. 2013.

[24] Mencione-se, especialmente, a monografia de José Maria Othon SIDOU, publicada em 1977 (Proteção do consumidor, op. cit.) e o artigo de Fábio Konder COMPARATO de 1974 (A proteção do consumidor: importante capítulo do direito econômico. Revista de direito mercantil, n. 15/16, 1974, p. 89-105). Cf. também: BULGARELLI, Waldírio. Tutela do Consumidor na Jurisprudência e “de lege ferenda”. Revista de direito mercantil, n. 49, 1983, p. 41–55.

[25] A denominação “União Europeia” só seria formalmente adotada em 1992, com o Tratado de Maastricht.

[26] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2014, p. 527.

[27] HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., item 3.2.

[28] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 576; CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos de desenvolvimento. Revista trimestral de direito civil, v. 21, 2005, p. 60-62.

[29] Acolhem essa interpretação: WESENDONCK, Tula. O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p. 148-153; PASQUALOTTO, Adalberto. Dará a reforma ao Código de Defesa do Consumidor um sopro de vida?. Revista de direito do consumidor, v. 78, 2011, p. 11-20, item 3.1. A questão será analisada mais à frente, infra.

[30] Cf. CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 60-66, que também rechaça a interpretação literal do art. 931, propugnando pela inclusão do defeito do produto como condição à responsabilidade do empresário.

[31] HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., item 3.2.; SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, op. cit., p. 57.

[32] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Fato do produto e do serviço. In: BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012, p. 149.

[33] “Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis”.

[34] CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 58-59; DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. 1. p. 33, n. 13; MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 576; LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 154.

[35] Sobre o fenômeno da “desfuncionalização do comerciante” no mercado contemporâneo, cf. SILVA, João Calvão. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1999, p. 525-528, n. 87.

[36] WESENDONCK, Tula. O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p. 208-218; HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., item 2.4.

[37] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 574-575.

[38] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. In: OLIVEIRA, Juarez de (coord.). Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 73-74.

[39] DENARI, Zelmo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; et al. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2011. v. 1. p. 197-198.

[40] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, op. cit., p. 178-180.

[41] “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

[42] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, op. cit., p. 314-316; MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 564-566; MARTINS, Plínio Lacerda. O caso fortuito e a força maior como causas de exclusão da responsabilidade no Código do Consumidor. Revista dos tribunais, v. 690, 1991, p. 287-291; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e.  Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, op. cit., p. 67; DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, op. cit., p. 206-207; MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de consumo no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos tribunais, 1993, p. 153-155 (esses últimos dois autores sustentam que o caso fortuito e a força maior só seriam aplicáveis sob o regime do CDC quando se referirem a fatos ocorridos após o ciclo produtivo).

[43] STJ, EREsp 1.318.095/MG, 2ª Seção, 22.02.2017; REsp 974.138/SP, 4ª Turma, 22.11.2016; REsp 976.564/SP, 4ª Turma, 20.09.2012; REsp 996.833/SP, 3ª Turma, 04.12.2007; REsp 330.523/SP, 3ª Turma, 11.12.2001; REsp 120.647/SP, 3ª Turma, 16.02.2000.

[44] Contra: LOPES, José Reinaldo de Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos tribunais, 1992, p. 117; ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 112-113.

[45] É conhecida a divergência entre Pontes de Miranda e José de Aguiar Dias sobre a justeza da expressão “culpa exclusiva da vítima”. Cf. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial – direito das obrigações. Atualização de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. t. 22. p. 281-293, § 2721; DIAS, José de Aguiar.  Da responsabilidade civil, vol. 2, op. cit., p. 693-698, n. 220.

[46] STJ, AgInt no AREsp 989.115/SP, 4ª Turma, 22.11.2016; REsp 1.414.391/DF, 3ª Turma, 10.05.2016.

[47] STJ, AgRg no AREsp 571.060/MG, 4ª Turma, 21.09.2017; REsp 50.385/SC, 3ª Turma, 07.06.1999.

[48] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 849-868; CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 86-88; STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, op. cit., p. 279-280 e 290-298; MIRAGEM, Bruno. Direito Civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 241-244; FARIAS, Cristiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2015, p. 477-478 e 482-485.

[49] VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice; CARVAL, Suzanne. Les conditions de la responsabilité. 4. ed. Paris: LGDJ, p. 317-359, n. 383 e s.

[50] WESENDONCK, Tula. O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p. 151.

[51] STJ, REsp 1.100.571/PE, 4ª Turma, 07.04.2011; REsp 473.085/RJ, 3ª Turma, 14.06.2004. Ambos os casos, em verdade, diziam respeito à responsabilidade fundada no fato do serviço (art. 14, CDC).

[52] Para uma crítica à aplicação, a este caso, dos critérios tradicionais de solução de antinomias, cf. HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., itens 3.1. e 3.2.

[53] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. 2. ed. Bauru: Edipro, 2014, p. 94-95.

[54] DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CARVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao novo Código Civil: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios, arts. 927 a 965. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 13.  p. 228.

[55] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, op. cit., p. 246.

[56] PASQUALOTTO, Adalberto. O Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil. Revista de direito do consumidor, v. 43, 2002, item 3.2; MARQUES, Claudia Lima. In: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, p. 42

[57] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor (pontos de convergência), op. cit., item 1; MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 45-46.

[58] Para uma discussão sobre o caráter geral ou especial da legislação consumerista no Direito francês: BARBIERI, Hugo. Le Droit de la consommation peut-il être un droit commun?. RTD Civ. 2018, p. 642.

[59] MIGUEL, Alexandre. A responsabilidade civil no novo Código Civil: algumas considerações. Revista dos tribunais, v. 809, 2003, p. 11-27, item 6; DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao novo Código Civil, vol. 13, op. cit., p. 239.

[60] AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado de. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor (pontos de convergência), op. cit., item 8; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, op. cit., p. 205-207; DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao novo Código Civil, vol. 13, op. cit., p. 228; SIMÃO, José Fernando. Vícios do produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 169-171; SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, op. cit., p. 63; MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil, op. cit., p. 296-297; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. In: PELUZO, Cezar (org.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Manole, 2013, p. 918; MIGUEL, Alexandre. A responsabilidade civil no novo Código Civil: algumas considerações, op. cit., item 6.

[61] Contra: Enunciado 378 da IV Jornada de Direito Civil: “Aplica-se o art. 931 do Código Civil, haja ou não relação de consumo”. Cf. também: WESENDONCK, Tula. O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p. 153-165. A autora sustenta que o art. 931 se aplicaria às relações civis, mercantis e de consumo.

[62] A expressão “relação paritária” é empregada pela literatura jurídica brasileira para designar as relações privadas não-consumeristas, especialmente as civis e empresariais, as quais seriam caracterizadas por uma suposta igualdade material entre as partes. Conquanto a expressão seja amplamente difundida, é preciso reconhecer que ela carrega certa impropriedade terminológica: nem todas as relações não-consumeristas são verdadeiramente paritárias. Cite-se, nesse sentido, a relação empresarial entre franqueado e franqueador, ou a relação civil entre locador e locatário. Em ambos os casos, há uma disparidade jurídica e social entre os envolvidos.

[63] HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., itens 3.2 e 4; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade: uma cláusula geral no Código Civil de 2002. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 82.

[64] Cf. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, op. cit., p. 248-249.

[65] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 380.  

[66] E vale lembrar que a definição de “produto” adotada pelo ordenamento brasileiro é extremamente abrangente. Como determina o art. 3º, § 1º, CDC, “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

[67] STJ, REsp 1.288.008/MG, 3ª Turma, 04.04.2013.

[68] Concepção essa que foi expressamente rechaçada pelo STJ a partir de 2004. REsp 541.867/BA, 2ª Seção, 10.11.2004. Para análise das diferentes teorias acerca do conceito de consumidor, cf. MARQUES, Cláudia Lima. Campo de aplicação do CDC. In: BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012, p. 88-106.

[69] Para outro julgado semelhante, cf. STJ, AgInt no REsp 1.700.824/PR, 4ª Turma, 04.06.2019.

[70] STJ, AgInt nos EDcl no CC 132.505/RJ, 2ª Seção, 23.11.2016; CC 143.204/RJ, 2ª Seção, 13.04.2016.

[71] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, op. cit., p. 80-81; ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro, op. cit., p. 101-102.

[72] Contra: HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., item 2.3; DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao novo Código Civil, vol. 13, op. cit., p. 239-240; MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 575; CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 62-65.

[73] MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, op. cit., p. 71.

[74] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do Fornecedor, op. cit., p. 229. A jurisprudência, de fato, pacificou o entendimento que as vítimas terrestres de acidentes aéreos são consideradas “consumidores por equiparação”: STJ, REsp 1.202.013/SP, 3ª Turma, 18.06.2013; REsp 1.281.090/SP, 4ª Turma, 07.02.2012; REsp 540.235/TO, 3ª Turma, 07.02.2006.

[75] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Fato do produto e do serviço, op. cit., p. 176.

[76] Cf. BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, loc. cit.; ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro, loc. cit.; MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto; loc. cit., SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do Fornecedor, loc. cit. (cuja primeira edição foi publicada em 2002).

[77] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do Fornecedor, op. cit., p. 226-231.

[78] GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; et al. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 1. p. 8; SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, op. cit., p. 58-59.

[79] Por outro lado, a proteção do consumidor é mencionada diversas vezes no preâmbulo da Diretiva e em seu art. 15.

[80] Art. 9, a.

[81] Todavia, Jean CALAIS-AULOY e Henri TEMPLE afirmam que a escolha de legislador francês de incluir o regime do defeito do produto no Código Civil, e não do diploma consumerista, é “contestável”, Droit de la consommation. 8. ed. Paris: Dalloz, 2010, p. 359, n. 287.

[82] Arts. 1386-1 a 1386-18 em sua redação original, atuais arts. 1245 a 1245-17.

[83] Art. 9, b.

[84] Apesar de impor a reparação dos danos “causados por morte e lesões corporais”, bem como, com algumas restrições, dos danos “causado a uma coisa ou a destruição de uma coisa”, a diretiva não aborda o tema dos “danos não-patrimoniais”, relegando-os às “disposições nacionais”. Fica claro, assim, que o principal propósito da diretiva é garantir proteção às vítimas de acidentes corporais ou seus dependentes. O tratamento prioritário desse tipo de acidente é uma tendência da responsabilidade civil contemporânea em vários países; o que é plenamente compreensível diante dos impactos devastadores que podem ter sobre a vida das vítimas. Infelizmente, essa preocupação não tem se refletido na doutrina e na jurisprudência brasileiras, que, por vezes, parecem acreditar que a vocação da responsabilidade civil é oferecer, por meio da panaceia do dano moral, uma resposta a qualquer tipo de frustração..

[85] IRTI, Natalino. L’età dela decodificazione. 4. ed. Milão: Giuffrè, 1999, p. 29-39.

[86] Idem, p. 40.

[87] Idem, p. 63.

[88] “As disciplinas residuais permanecerão no Código como galhos secos, setores normativos superados pelos novos princípios gerais e que ostentam apenas prestígio ou consideração histórica: cedo ou tarde, cairão do velho tronco e serão absorvidas por leis consolidadoras de determinadas matérias ou tipos de relações” (idem, p. 47).

[89] GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código Civil comentado, op. cit.,, p. 918, MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 575; HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., item 3.2.

[90] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, op. cit., p. 57-63.

[91] Art. 27, CDC.

[92] Art. 206, § 3º, V, CC/02.

[93] Art. 6º, VIII, CDC.

[94] Art. 6º, VI, CDC.

[95] Os principais casos de limitações impostas pelo Código Civil ao princípio da reparação estão previstos nos arts. 928, § único, 944, § único, e 945. Cf. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 80-136. No sistema instituído pelo Código Civil há, igualmente, a possibilidade de inserção de cláusulas de limitação de responsabilidade nas relações contratuais (arts. 416, § único, 420 e 448, CC/02), algo vedado pela legislação consumerista (arts.  25 e 51, I, CDC). Sobre o tema, cf. FERNANDES, Wanderley. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013.

[96] “Enunciado 190: A regra do art. 931 do novo Código Civil não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado”.

[97] Assim, por exemplo, nas ações reparatórias que se fundarem nos arts. 186, 187 ou 927 e p. único, CC/02; ou mesmo em dispositivos externos ao Código, como o art. 37, § 6º CF/88.

[98] Há de se notar, todavia, que existe um entendimento dominante na literatura de que a responsabilidade civil fundada no art. 931 depende da existência de um defeito do produto. Cf. infra.

[99] DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao novo Código Civil, vol. 13, op. cit., p.  228.

[100] Idem; SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, op. cit., p. 57; MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 575; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código Civil comentado, op. cit., p. 918; MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 575-576.

[101] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 575-577; HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., itens 3.1. e 3.2.

[102] Marques atribui a tese do “diálogo das fontes” ao jurista germano-canadense Erik Jayme. No entanto, Jayme propõe a ideia do “diálogo de fontes” para aplicá-la ao âmbito do Direito Internacional Privado (JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. A Haia: Martinus Nojhoff, 1996, p. 259-261) – o qual tem pressupostos muito distintos da utilização feita no Direito Brasileiro, em que a ideia é aproveitada para resolver problemas da interface entre regramentos pertencentes ao mesmo ordenamento nacional, em especial, entre o CC/02 e o CDC. Assim, é possível afirmar que a tese defendida no Brasil é uma criação da própria Claudia Lima Marques, que tinha em mente um propósito bastante nobre: evitar que a aprovação do novo CC, em 2002, ameaçasse as importantes contribuições do CDC ao direito privado brasileiro. De fato, as definições fluídas previstas nos arts. 2º, 3º e 17, do CDC permitiram que a legislação consumerista se expandisse a passos largos no Brasil, de modo que o CDC foi, ao lado da CF/88, o pivô das principais transformações experimentadas pelo Direito Privado brasileiro ao longo dos anos 1990 (cf. AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, op. cit). Hoje, é possível afirmar que o “direito do consumidor” tem abrangência muito maior no Brasil do que em outros países de tradição Romano-Germânica, como Portugal, Alemanha, França ou Itália. O problema é que esse sistema privado civil-consumerista foi colocado em xeque com o advento do CC/02, o qual, em muitos campos, implicou o retrocesso da legislação nacional e reavivou questões já superadas pela doutrina ou pela jurisprudência. Ora, a aplicação das regras tradicionais de resolução de antinomias – em especial, do critério cronológico – poderia levar à conclusão que as regras de origem consumeristas haviam sido, ao menos em parte, revogadas pelo CC/02. Daí a necessidade de se superar esses critérios clássicos de resolução de antinomias, para evitar o retrocesso do direito privado nacional.

[103] A autora aborda o tema do diálogo das fontes em diversas obras: Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2016, p. 617-724; Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012, p. 117-133. Cf. também: MARQUES, Cláudia Lima (org.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012.

[104] Trata-se daquilo que Cláudia Lima Marques denominou de “diálogo das influências recíprocas”, Diálogo das fontes, op. cit., p. 123.

[105] SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, op. cit., p. 57-58; CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, op. cit., p. 227-228; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade, op. cit., p. 84; HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., itens 3.2. e 4; CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 61-64.

[106] CALIXTO, Marcelo Junqueira, idem, p. 61-75; CAVALIERI FILHO, Sergio, idem, p. 233; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código Civil comentado, op. cit., p. 918.

[107] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 576; CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 61; LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto, op. cit., p. 153-154; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código Civil comentado, op. cit., p. 918. Cf. também: HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., item 3.2.

[108] LOPEZ, Teresa Ancona. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos, op. cit., p. 49-52; STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, op. cit., p. 247.

[109] DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao novo Código Civil, vol. 13, op. cit., p. 235-237; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código Civil comentado, op. cit., p. 919; CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 61-63; HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., itens 3.2 e 4.

[110] Cf. também o enunciado n. 562 da VI Jornada de Direito Civil: “aos casos do art. 931 do Código Civil aplicam-se as excludentes da responsabilidade objetiva”.

[111] O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p. 147-153

[112] Cf. também: PASQUALOTTO, Adalberto. Dará a reforma ao Código de Defesa do Consumidor um sopro de vida?, op. cit., itens 3.1 e 3.2.

[113] O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p. 137-139.

[114] Idem, p. 147.

[115] Idem, p. 152.

[116] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, op. cit., p. 47.

[117] Há um outro fator que acaba por depor contra a tese da autora. Em uma passagem de seu texto, ela declara que “se um produto causa dano, é porque é defeituoso”, o que significa que, para ela, a causação de um dano é suficiente para que o produto seja qualificado como defeituoso (O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p 139; também transcrita em seu artigo Art. 931 do Código Civil: repetição ou inovação, op. cit., item 3). Ora, se a afirmação for verdadeira, o defeito do produto se tornaria uma condição inútil na sistemática do CDC. A simples existência de um dano causado por um produto posto em circulação já bastaria para que a vítima fizesse jus à reparação. Nesse caso, qual seria a diferença prática entre o regime do art. 931 do CC/02 e aquele previsto no CDC? Em ambos os casos, a responsabilidade dependeria apenas da prova de que o produto causou de um dano.

[118] Sobre a adequação do regime do defeito do produto como modelo regulatório da atividade produtiva contemporânea, cf. CARNAÚBA, Daniel Amaral. Distribuição de riscos nas relações de consumo: uma análise econômica. In: LOPEZ, Teresa Ancona; LEMOS, Patrícia Faga Iglecias; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Sociedade de risco e Direito Privado: desafios normativos, consumeristas e ambientais. São Paulo: Atlas, 2013, p. 28-65.

[119] Adalberto PASQUALOTTO critica a tese de que o art. 931 dependeria da constatação do defeito do produto: “a ser assim, haverá mera redundância com o art. 12 do CDC”, Dará a reforma ao Código de Defesa do Consumidor um sopro de vida?, op. cit., item 3.1.

[120] REINIG. Guilherme Henrique Lima. A responsabilidade do produtor pelos riscos de desenvolvimento. São Paulo: Atlas, 2013, p. 11-17.

[121] Outro caso conhecido de risco de desenvolvimento é o da contaminação de pacientes, em transfusões sanguíneas, pelo vírus da hepatite C e da Aids. Até a década de 1980, não havia comprovação científica da existência dessas doenças, tampouco do fato de que elas são transmitidas pelo sangue, BACHACHE-GIBEILLI, Mireille. Les obligations: la responsabilité civile extracontractuelle. 2. ed. Paris: Economica, 2012, p. 800-803, n. 709 e s.; CALAIS-AULOY, Jean; TEMPLE, Henri. Droit de la consommation, op. cit., p. 363-365, n. 291. Para outros exemplos de risco de desenvolvimento, cf. LOPEZ, Teresa Ancona. O princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 195-205.

[122] Para um apanhado exaustivo das opiniões veiculadas na literatura nacional, cf. REINIG, Guilherme Henrique Lima. A responsabilidade do produtor pelos riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 104, nota 1.

[123] Cf. WESENDONCK, Tula. O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p. 166-203; CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 75-84; MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 576; FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo Código. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 76, 2010, p. 39. Contra: EBERLIN, Fernando Büscher Von Teschenhausen. Responsabilidade dos fornecedores pelos danos decorrentes dos riscos do desenvolvimento: análise sob a ótica dos princípios gerais da atividade econômica. Revista de direito do consumidor, v. 64, 2007, p. 9-42, item 6.3.

[124] “a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Código Civil, também inclui os riscos do desenvolvimento”.

[125] É o que entende a doutrina majoritária. Cf. CALIXTO, Marcelo. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos de desenvolvimento. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 200-239; DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, op. cit., p. 201-203; MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 567-570; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da (coord.). Responsabilidade civil: responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 150-155. Por todos: REINIG, Guilherme Henrique Lima. A responsabilidade do produtor pelos riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 104-125.

[126] CALIXTO, Marcelo. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 244; REINIG, Guilherme Henrique Lima. A responsabilidade do produtor pelos riscos de desenvolvimento, op. cit., p. 112.

[127] REINIG, Guilherme Henrique Lima. A responsabilidade do produtor pelos riscos de desenvolvimento, p. 110-113.

[128] Os autores contrários à responsabilização dos fornecedores pelos riscos do desenvolvimento normalmente buscam fundamento no art. 12, § 1º, III, CDC, o qual estabelece que, para se determinar o grau de segurança que legitimamente se pode esperar de um produto, há de se ter em conta “a época em que foi colocado em circulação”. Para essa corrente, a menção deixaria claro que o produto que apresenta um problema decorrente de um risco do desenvolvimento não pode ser considerado defeituoso, pois o nível de evolução tecnológica existente à época de sua introdução no mercado não permitia que esse problema fosse identificado (cf. MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, op. cit., p. 135-137; TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na ótica civil-constitucional. In: Temas de direito civil. 4. ed. São Paulo: Renovar, 2008. t. 1. p. 287-288). No entanto, as delimitações ao conceito de defeito previstas no referido texto legal não se confundem com o problema dos riscos de desenvolvimento. Na verdade, o art. 12, § 1º, III, CDC, é um dispositivo destinado a lidar com o fenômeno da constante evolução dos produtos em matéria de segurança. Com o passar dos anos, é natural que as inovações tecnológicas tornem os produtos mais seguros e, com isso, elevem o grau de segurança que deles se espera. Isso não significa, contudo, que o constante progresso da ciência implique que os produtos menos seguros fabricados em outros tempos fossem defeituosos: se estes produtos atendiam às expectativas de segurança de sua época, não há como se alegar a existência de um defeito. Daí porque a avaliação das expectativas de segurança sobre um produto deve ser contextualizada, e medida de acordo com o desenvolvimento tecnológico existente no momento de sua colocação no mercado. O problema é completamente distinto nos casos de risco de desenvolvimento: há, aqui, uma disparidade objetiva entre a segurança esperada e aquela oferecida pelo produto, desde a época em que foi disponibilizado aos consumidores. Em outras palavras, o produto sempre apresentou defeito, pois oferecia riscos não declarados aos consumidores, frustrando suas expectativas de segurança. A dificuldade concerne à sua cognoscibilidade: essa quebra das expectativas de segurança só pode ser identificada posteriormente, a partir de novas descobertas científicas.

[129] Entre eles, MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, op. cit., p. 575-576 e Responsabilidade civil, op. cit., p. 300-301; FACHINNI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo Código, op. cit., p. 39; SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho da. Responsabilidade objetiva: o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor. Revista de direito do consumidor, v. 14, 2005, p. 68-77, item 4; DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao novo Código Civil, vol. 13, op. cit., p. 234-235; GOMES, José Jairo. Responsabilidade civil na pós-modernidade: influência da solidariedade e da cooperação. Revista de direito privado, v. 23, 2005, p. 227-233. Cf. também: FROTA, Mario. Estudo contrastivo da responsabilidade civil nos Códigos Civis do Brasil e de Portugal. Revista de direito do consumidor, v. 53, 2005, p. 151-180, item 5.

[130] “O art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais vinculados à circulação dos produtos”.

[131] BESSA, Leonardo Roscoe. Vício do produto e do serviço. In: BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012, p. 190-192 e 199-200.

[132]  BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, op. cit., p. 78.

[133] O STJ, por exemplo, já reconheceu que uma agência de viagens, que apenas havia vendido um pacote turístico ao consumidor, é solidariamente responsável pelo defeito do serviço prestado pelo hotel incluído no pacote: REsp 287.849/SP, 4ª Turma, 17.04.2001. Cf. também: REsp 1.102.849/RS, 3ª Turma, 17.04.2012.

[134] Assim, Carlos Alberto Menezes DIREITO e Sergio CAVALIERI FILHO afirmam que “A responsabilidade civil prevista no artigo 931 está fundada nos ‘danos causados pelos produtos postos em circulação’, na qual o comerciante é peça fundamental. Trata-se de um acréscimo ao que se contém no art. 12 do CDC, o que torna inaplicável o seu art. 13”. Os autores sustentam, porém, que o dispositivo civil, embora mais protetivo nesse aspecto, não incidiria sobre os acidentes já regulados pelo CDC, Comentários ao novo Código Civil, v. 13, op. cit., p. 235.

[135] Por certo, seria possível objetar que não é necessário pressupor a derrogação do art. 13 do CDC: a responsabilidade direta do comerciante decorreria da já referida interpretação dialogada dos dois diplomas, civil e consumerista. Mas essa alegação estaria revestida de uma grande dose de cinismo. Se, ao cabo do diálogo, uma das normas é privada de todo e qualquer efeito concreto, o que temos, na prática, é a sua revogação, ainda que fundada em outros critérios. Eis aí uma das principais incongruências do modelo hermenêutico do diálogo das fontes – um tema que cuja análise não cabe nos propósitos do presente artigo.

[136] O art. 1386-7 do Código Civil havia inicialmente fixado que o vendedor também era responsável pelos defeitos do produto vendido, ao lado do fabricante e do importador. Em compensação, o vendedor teria contra estes empresários uma ação de regresso, regida pelas mesmas regras que amparavam a vítima direta do produto defeituoso. Contudo, em um julgado de 2002 (caso 52/00), o TJUE censurou a República Francesa por ter adotado um regime de responsabilidade pelo defeito do produto mais rigoroso do que aquele previsto na Diretiva 85/374/CEE, a qual determina que o comerciante só é responsável subsidiariamente pelo defeito do produto, nas hipóteses em que o fabricante ou importador não forem identificados (art. 3, 3). Isso levou o legislador francês a reformar, em 2004, o mencionado dispositivo do Código Civil. A Corte de Cassação seguiu o mesmo entendimento, determinando que, após o prazo de transposição da Diretiva, não seria mais possível interpretar a legislação interna da França de modo a responsabilizar o vendedor pelos defeitos do produto (Civ. 1ª, 15 maio 2007, p. n. 05-17947). Cf. PIEDELIÈVRE, Stéphane. Droit de la consommation. Paris: Economica, 2008, p. 461, n. 605.

[137] Cf. GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código Civil comentado, op. cit., p. 918; HARTEN, Carlos. A responsabilidade pelo fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a entrada em vigor do Código Civil (CC/2002), op. cit., item 3.2.; WESENDONCK, Tula. O regime de responsabilidade civil pelo fato dos produtos postos em circulação, op. cit., p. 203-218.

[138] Um problema que, antes mesmo da promulgação do Código, já havia sido antecipado Luiz Gastão Paes de Barros LEÃES, que taxou a redação do atual art. 931 de “curiosa” e “exótica”, A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto, op. cit., p. 153. Cf. também: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, op. cit., p. 246-247.

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