A organização do Poder Legislativo nas Constituições republicanas – João Mangabeira
Responsabilidade civil do Estado – José de Aguiar Dias
Responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor – Alfredo de Almeida Paiva
O compromisso de casamento no direito comparado – Alípio Silveira
Ensaio sôbre o direito fiscal – Louis Trotabas

PARECERES

Instituto do Açúcar e do Álcool – Fixação de sobrepreço – Inconstitucionalidade – Mílton Campos
Coisa julgada – Locação – Compra e venda de imóvel – Antão de Morais
Sociedade por ações – Subscrição de ações novas – Pedido, causa ou questão e lide – M. Seabra Fagundes
Terras devolutas – Registro paroquial – Fé pública e presunção do registro imobiliário – Pontes de Miranda
Banco do Brasil – Inquérito administrativo – Certidão – Ação popular – Carlos Medeiros Silva
Cheque sem fundos – Emissão para garantia de dívida – Efeitos gerais – Roberto Lira

NOTAS E COMENTÁRIOS

A nacionalidade e a condição dos apátridas – Francisco Campos; José Joaquin Caicedo Castilla; Georges H. Owen; Osvaldo Vial; Mariano Ibérico
Expulsão de sócio de sociedade civil e controle jurisdicional – Miguel Reale
Do dever de declarar-se falido no prazo legal e suas relações com o requerimento de concordata preventiva – Rui Carneiro Guimarães
O Executivo e as leis inconstitucionais – Antônio Carrillo Flores
Encargos do Ministério Público no ramo civil – H. da Silva Lima
Variações sôbre recursos – L. A. Costa Carvalho
Maioria nas eleições presidenciais norte-americanas – Matos Peixoto
Sociedades por ações – Substituição de diretores por membros do Conselho Fiscal – Aloísio Lopes Pontes
Em defesa do Prof. Rafael Bielsa – Editorial Revista Forense
Entidades de direito privado ou de direito público, que recebem ou aplicam contribuições para fiscais – Prestação de contas – Bilac Pinto
Sôbre um veto (matéria constitucional) – Alcino Pinto Falcão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: A idéia de reparação. A doutrina objetiva. Art. 194 da Constituição. Risco administrativo. Conclusão.

Sobre o autor

José de Aguiar Dias, Juiz no Distrito Federal

Responsabilidade Civil do Estado

*Quanto mais nos empenhamos no estudo da responsabilidade civil em geral, mais nos convencemos de que a idéia da reparação domina tudo quanto represente esfôrço na procura da solução dos problemas que ela suscita.

Escrevíamos, na primeira edição de nosso trabalho sôbre a matéria, que, por obra dessa primazia, se havia operado a transformação do próprio conceito de responsabilidade e salientávamos que o fenômeno não é isolado, mas comum aos diversos quadros do direito civil.

O verdadeiro sentido dessa evolução é a preocupação de assegurar a justiça distributiva, com a adaptação das instituições antigas à vida moderna. Se há princípios que permanecem imutáveis – os que ordenam a boa-fé nas relações humanas, a fidelidade e a lealdade aos compromissos, os que proíbem o dolo e a torpeza, os que comandam o respeito ao direito alheio é preciso reconhecer que, nas vertiginosas alterações a que se submete o mundo, só mediante sua nova formulação se evitará que sirvam exatamente aos que querem infringi-los ou menospreza-los.

Algum tempo depois, para confôrto nosso, líamos em obra de categoria superior que as manifestações dessa evolução, que sempre assinalamos como de forma e não de fundo, representam renovação e não revolução. “Não implicam, fundamentalmente, maneiras novas de pensar ou de sentir. Têm, antes, sua fonte em retomada de contato com certos princípios e certos sentimentos gerais de eqüidade que, sob o choque de uma experiência nova, ressaltam aspectos da responsabilidade até então deixados na sombra.

No esfôrço que suscitam do jurista para traduzir-lhes as exigências em fórmulas precisas, que se inserem no contexto do direito positivo, bem se podem revelar, segundo o temperamento mais ou menos audacioso do obreiro e conforme o aspecto das coisas às quais seja mais sensível, ou pela simples utilização de noções antigas, ou pela criação de noções novas.

A idéia de reparação

Nenhuma teoria consegue repudiar completamente o artifício, nem a filiar a um princípio conceitual simples a complexidade das regras reclamadas pela diversidade e variações incessantes das situações concretas.

E tôdas, quando se remonta ao seu princípio mais profundo, aparecem como expressões mais ou menos imperfeitas de duas noções complementares, aparentemente bem vagas, que dão, entretanto, todo o impulso ao movimento: a noção do meu, do teu, do seu e a do equilíbrio” (LÉON HUSSON, “Les transformations de la responsabilité”, “Etude sur la pensée juridique”, Paris, 1947, pág. 176).

Muitas vêzes, ao tratar do problema da responsabilidade civil, aceitamos, propositadamente, tendências de opinião diferentes e até opostas. É sempre o interesse de servir àquelas duas noções aparentemente imprecisas, mas em realidades dominantes de todo e qualquer sistema que se proponha a resolver o problema, em face das dificuldades que o mundo, incessantemente, lhe oferece.

E que, como diz OROZIMBO NONATO, o príncipe dos juízes brasileiros, a mais nobre e mais notável figura de magistrado que conheço, “o problema da responsabilidade não se resolve mediante dados escassos e simplistas, mas pela contribuição de fatôres múltiplos, de ordem moral e de ordem política”.

A solução rígida e uniforme, tão sedutora aos matemáticos, de uma parte, e aos comodistas, de outro lado, menos dotados de espírito científico, não pode ser ideal de nossa busca: “l’homme doit, dans son effort pour réaliser la justice, se contenter de seconds partis. Disons seulement qu’il ne saurait jamais, quoi qu’it fasse, échapper à la necessité d’une discipline de pensêe, sans laquelle ses meilleures intuitions s’egareraient; mais aussi qu’aucune méthode ne pourra jamais le dispenser de l’effort perpétuel d’inteligence et de bonne foi, sans laquelle aucune oeuvre féconde ne peut ici-bas se réaliser ni se maintenir” (HUSSON, ob. cit., página 530).

Experimentemos as fórmulas, sem esquecer sua precariedade, guardando os princípios a que devem servir.

No que toca à responsabilidade civil, o princípio a que se quer obedecer, em derradeira análise, é o princípio da restituição, que atende à necessidade da manutenção do equilíbrio social, aferido de acôrdo com a ordem jurídico-política vigente. Fundamento básico da obrigação de reparar é, pois, o princípio suum cuique tribuere. Sua imposição a um sistema geral de responsabilidade civil torna absurdo que se continue a apreciar a responsabilidade civil do Estado em bases subjetivistas. Há, ainda, quem o faça. Mas seu êrro é evidente.

A doutrina objetiva

Com efeito, a doutrina objetiva, já defendida, de maneira, a suprimir qualquer objeção, pelo eminente AMARO CAVALCANTI, tem ganho terreno entre nós, a ponto de estar consagrada no art. 194, parág. único, da Constituição federal. É iniludível o sentido dêsse dispositivo, de franca acolhida ao princípio da culpa administrativa.

Não fôra assim e ficaria sem explicação a cláusula “… quando tiver havido culpa dêstes”, a mostrar, com deslumbrante clareza, que pode haver responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público independentemente de culpa dos seus agentes. Não há como fugir ao argumento oferecido pelo texto constitucional.

Se a ação regressiva cabe quando tiver havido culpa, segue-se que não haverá ação regressiva quando não tiver ocorrido culpa do funcionário ou funcionários causadores do dano. Mas, exatamente porque o texto dependente não pode ser interpretado sem conjugar-se ao principal, é de rigor concluir que as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis pelo dano que causem a terceiros, independentemente de culpa.

Estamos, pois, um passo adiante, pelo menos, da doutrina que PEDRO LESSA, num e seus fulgurantes votos, considerava a “vetusta e inqualificável teoria civilística, antiqualha que hoje só tem o préstimo de nos mostrar como nossos antepassados eram atrasados na matéria”.

Êle próprio, em pleno regime da Constituição de 1891 e do art. 15 do Cód. Civil, demonstrou, com aquela soberba precisão que ornava seu privilegiado talento, que o art. 82 da Constituição de 1891, tomado, pelos apressados, como negador da responsabilidade do Estado, era reprodução do art. 179, nº 29, da Constituição do Império e que o legislador constituinte não foi, como se inculcava, insensível ao progresso jurídico de seu tempo, a ponto de ignorar a doutrina assente em todo o mundo.

Foi incisivo ao proclamar que, para consagrar a irresponsabilidade do Estado, fôra preciso que o constituinte “… não tivesse o mais vago sentimento da radical e fecunda revolução jurídica que se estava realizando, e ainda continua, no que diz respeito à responsabilidade do Poder Público”.

A revolução jurídica a que aludia PEDRO LESSA se processara em três fases distintas, a saber: a da irresponsabilidade, correlativa do absolutismo, a civilística, de fundo individualista, e a fase do direito público. Deixando de lado a primeira concepção, por absolutamente anacrônica, o que se vê na teoria civilística é a sua total incapacidade para resolver o problema.

Ora, a responsabilidade civil do poder público é matéria de direito administrativo, que não se satisfaz com a simples transposição, para os seus domínios, de conceitos, fórmulas e princípios do direito civil. Dai, os expedientes a que sempre recorreram os juízes, em face da insuficiência dos princípios civilísticos para resolver a questão.

Primeiro, foi a violência aos textos, deformando-os de maneira que qualquer norma de hermenêutica, desautorizaria. Depois a errônea adaptação das relações entre a administração pública e seus agentes ao regime de preponentes a preposto, hoje universalmente repelida, pois ninguém mais assim as conceitua.

A Constituição de 1946 adota a linha de princípio do Conselho de Estado francês, que estabelecera como concepção autônoma, conforme atesta PAUL DUEZ, ao assinalar-lhe as características essenciais: “A responsabilidade do serviço público é responsabilidade primária: o patrimônio administrativo é imediata e diretamente responsável… a personalidade jurídica do agente desaparece, absorvida pela emprêsa administrativa… com a qual se integra, na qual se funda e absorve”.

Por outro lado, continua êle, a falta dó serviço público não está necessàriamente ligada a idéia de ato ilícito do agente. Basta o mau funcionamento do serviço, a que se possa; imputar o dano. A culpa administrativa assume, pois, caráter anônimo e objetivo.

Todavia, êsse conceito se distingue nìtidamente da noção de risco administrativo, porque, neste, é o fato do serviço, ao passo que, na culpa administrativa, é a falta, embora anônima, que empenha a responsabilidade do ente público. A última característica, da concepção da culpa administrativa consiste em que nem todo funcionamento defeituoso do serviço acarreta a responsabilidade do Estado, sendo necessário, para êsse efeito, certo grau de imperfeição ou viciosidade, segundo as circunstâncias”.

Art. 194 da Constituição.

Ora, por aí se pode ver que, para honra de nossa evolução jurídica, o que vemos consagrada em nossa Constituição é a teoria do risco administrativo. A leitura do art. 194 da Carta Magna o mostra:

“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”.

Está ai positivamente estabelecido que é o fato e não a falta (veja-se o parágrafo único, em que se admite, a contrario sensu, a hipótese de reparação sem culpa do funcionário) o fiat da obrigação de reparar. Alude-se a danos e nisto se resume a exigência, no que toca à responsabilidade. É verdade que se faz também referência à situação do funcionário, precisando-seque êle deve agir nessa qualidade.

Mas a consideração não prejudica o raciocínio, porque, pelo fato de agir como funcionário, isto é, no desempenho de suas funções e por ocasião delas, em razão do ofício, não se estabelece que o ato do funcionário tenha, necessàriamente, de resultar de culpa (atente-se, ainda e sempre, para o parágrafo único); e porque, também, a condição “nessa qualidade” não pode ser entendida literalmente, e sim no caráter de decorrência da situação de funcionário.

É importante frisar o sentido aí fixado, para evitar que se interprete com restrição dos atos criadores de responsabilidade exclusivamente aos normalmente exercíveis ou inerentes ao cargo, forrando-se com bill de indenidade os atos excessivos ou criminosos, pelos quais só responderia pessoalmente o agente culpado.

A corrente jurisprudencial que se inclinou a êsse equívoco viu-se fulminada pela severa censura de PEDRO LESSA: “… os militares de terra e mar que bombardearam a capital do Estado do Amazonas incontestàvelmente o fizeram utilizando-se de sua posição de comandante da flotilha do Rio Negro e de inspetor da Região Militar.

Fora do exercício de suas funções, não podiam êles praticar os atos que cometeram. Se se utilizaram ilegal ou criminosamente das funções… confiadas pela União, constitui êsse fato uma condição necessária para que se verifique a hipótese prevista no artigo da Constituição federal (art. 60, letra a, da Constituição de 1891), pois, no exercício legal de suas funções, nenhuma autoridade ou funcionário público poderá praticar ato por cujas conseqüências seja ” responsável a União e obrigada a indenizar…

Fôra o maior dos contra-sensos obrigar a União a ressarcir os danos causados por culpa, imperícia ou negligência dos seus funcionários e absolvê-la quando, em vez de culpa, se verifica dolo ou crime… a responsabilidade do Estado não depende de ser o ato do funcionário culposo ou não.

Supor que o Estado responde pelo prejuízo causado ao particular quando o causador é um funcionário culposo e não responde quando o funcionário é delinqüente… é um verdadeiro contra-senso”. Contra-senso, realmente, é o mínimo que se pode dizer dessa teoria que, anacrônicamente, é ainda defendida por alguns juízes, sem embargo dos seus reconhecidos méritos.

Ninguém que preze o seu nome de jurista pode negar que o Estado seja, em fim de contas, uma emprêsa. Se assim é, será impossível encontrá-la em culpa, no sentido de intervenção ou causa eficiente do dano, jamais assinalada na atividade da pessoa jurídica como tal, senão no procedimento de seus órgãos, com ela identificados.

Tudo quanto se deve exigir, tratando-se de pessoa que age em nome de outrem, é que o ato danoso esteja na esfera da atividade delegada, ensejada pela função, porque, do contrário, nunca haverá culpa por fato do agente. Se êste age em nome do Estado, só o faz por lhe ser a êste impossível exercer de outra forma a sua atividade. Assim como o comitente, é pessoa com negócios múltiplos com o mundo exterior.

Para mantê-los, precisa, por ser evidente (e, portanto, sem necessidade de demonstração) a impossibilidade de fazê-lo sòzinho, de subalternos que o representem e tratem com terceiros. É o patrão quem conduz a emprêsa, transmitindo as ordens, exercendo sua autoridade e controlando a atividade dos prepostos.

Não é menos certo, porém, que êstes guardam grande margem de autonomia, pois, se assim não fôsse, isto é, se o patrão pudesse exercer vigilância tão completa e eficaz para abranger tôda a emprêsa, então faria também o milagre idêntico de executar tôdas as tarefas que delega.

A consulta às fontes, como sistema de interpretação, não se pode ter por definitivo e terminante meio de cortar dúvidas levantadas na inteligência da lei. Não pode ser única via de acertar o entendimento da norma jurídica, que, como ensinam WURZEL, KOHLER, SCHOLOSSMANN, FERRARA e outros, não é o que o legislador quis ou pretendeu expressar, mas tão-sòmente o que expressou, em forma adequada, o que mostra a insuficiência do método de interpretação através da perquirição da vontade do legislador.

Todavia, não é prudente desestimá-lo com exagêro tal que importe seu completo desconhecimento. Se determinada interpretação, com ser abonada como expressão da doutrina mais adiantada, ainda encontre confirmação na consulta à fonte de sua elaboração, motivo não há para, sob influência de preconceitos, negar valor ao seu subsídio.

É o que sucede na interpretação do art. 194 e seu parág. único, da Constituição federal. Fruto da mais adiantada concepção que se conhece sôbre a responsabilidade civil do Estado, tem a sustentá-la a exegese do texto. O eminente MÁRIO MASAGÃO, jurista emérito, professor ilustre e magistrado insigne, a quem, certamente, são, e eram, familiares as doutrinas sôbre a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público, influiu decisivamente para a adoção do texto que figura na Constituição.

E um dos seus argumentos aos relutantes, quando se tratava de regular a ação regressiva contra o funcionário – aqui entendido, é claro, na mais larga acepção – foi o de que “muita vez, a Fazenda é condenada, independentemente de culpa, ou seja, em virtude do princípio do risco…” (JOSÉ DUARTE, “A Constituição Brasileira de 1946. Exegese dos textos à luz dos trabalhos da Assembléia Constituinte”, Rio, 1947, 3° vol., pág. 353).

Risco administrativo

Mas, em que consiste o princípio do risco administrativo?

A doutrina do risco administrativo, defendida pelos ministros OROZIMBO NONATO e FILADELFO AZEVEDO em votos magistrais, já fôra esposada por AMARO CAVALCANTI. Largos anos depois de publicada sua obra clássica, sente-se a palpitante atualidade de sua lição, quando ensina que, “… assim como a igualdade dos direitos, assim também a igualdade dos encargos é hoje fundamental no direito constitucional dos povos civilizados.

Portanto, dado que um indivíduo seja lesado nos seus direitos, como condição ou necessidade do bem comum, segue-se que os efeitos da lesão, ou os encargos de sua reparação, devem ser igualmente repartidos por tôda a coletividade, isto é, satisfeitos pelo Estado, a fim de que, por êste modo, se restabeleça o equilíbrio da justiça comutativa”.^{^[1].}

Muito tempo depois de nosso patrício, PAUL DUEZ escrevia no mesmo sentido, argumentando: “Se o prejuízo causado pelo funcionamento da emprêsa administrativa se analisa em um encargo público, se a reparação pecuniária resulta em impô-la à coletividade, incontestàvelmente o princípio da igualdade dos administrados relativamente aos ônus públicos exige a responsabilidade do poder público”.^{^[2].}

Não é preciso dizer mais, para sentir, nessa teoria, a sublimação do princípio democrático da igualdade de todos perante a lei. Só isso, não fôra a sua, rigorosa construção lógica, bastaria a recomendá-la, como, a um tempo, esteio e expressão das liberdades civis. No berço de RUI BARBOSA, gênio tutelar de nossas conquistas liberais, encontro o mais indicado dos ambientes para a propagação dessa doutrina, embebida na própria, pregação do Sábio, resultante de seu incansável apostolado democrático.

Conclusão

Os juristas não podem fugir à sua responsabilidade: “Na hora em que o mundo moderno se desfaz em suas bases e a humanidade, sob pena de perecer, é obrigada a construir uma ordem nova, é indispensável que os juristas, cujo papel nessa reconstrução deve ser capital, tomem consciência da largueza de sua missão e não hesitem em lançar suas vistas para as perspectivas longínquas de que lhes pode vir a luz necessária para guiá-los no desempenho de sua missão.

O Direito, como a política, como a moral, implica, quer se queira, quer não se queira, uma certa concepção do destino humano. Por seus ensaios, suas derrotas e suas vitórias, êle constitui uma experiência, de alcance metafísico, cujos frutos nos toca recolher, para melhorá-los sem cessar, revelando a nós mesmos nossa natureza e nossa vocação: as de um ser sujeito a necessidades materiais, que o colocam em concorrência com os seus semelhantes, sem a cooperação dos quais, entretanto, não as pode satisfazer, mas chamado a se elevar, por mediação da Justiça, a uma vida espiritual que requer a comunhão entre êles e nela se consuma”.

NOTAS

*Conferência pronunciada na Faculdade de Direito da Bahia, em 18 de setembro de 1952.

[1] “Responsabilidade Civil do Estado”, pág. XI.

[2] “La responsabilité de la fuissance publique”, pág. XV.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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