Responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor

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REVISTA FORENSE – VOLUME 145
JANEIRO-FEVEREIRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 144

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

  • Instituto do Açúcar e do Álcool – Fixação de sobrepreço – Inconstitucionalidade – Mílton Campos
  • Coisa julgada – Locação – Compra e venda de imóvel – Antão de Morais
  • Sociedade por ações – Subscrição de ações novas – Pedido, causa ou questão e lide – M. Seabra Fagundes
  • Terras devolutas – Registro paroquial – Fé pública e presunção do registro imobiliário – Pontes de Miranda
  • Banco do Brasil – Inquérito administrativo – Certidão – Ação popular – Carlos Medeiros Silva
  • Cheque sem fundos – Emissão para garantia de dívida – Efeitos gerais – Roberto Lira

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • A nacionalidade e a condição dos apátridas – Francisco Campos; José Joaquin Caicedo Castilla; Georges H. Owen; Osvaldo Vial; Mariano Ibérico
  • Expulsão de sócio de sociedade civil e controle jurisdicional – Miguel Reale
  • Do dever de declarar-se falido no prazo legal e suas relações com o requerimento de concordata preventiva – Rui Carneiro Guimarães
  • O Executivo e as leis inconstitucionais – Antônio Carrillo Flores
  • Encargos do Ministério Público no ramo civil – H. da Silva Lima
  • Variações sôbre recursos – L. A. Costa Carvalho
  • Maioria nas eleições presidenciais norte-americanas – Matos Peixoto
  • Sociedades por ações – Substituição de diretores por membros do Conselho Fiscal – Aloísio Lopes Pontes
  • Em defesa do Prof. Rafael Bielsa – Editorial Revista Forense
  • Entidades de direito privado ou de direito público, que recebem ou aplicam contribuições para fiscais – Prestação de contas – Bilac Pinto
  • Sôbre um veto (matéria constitucional) – Alcino Pinto Falcão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: 1. O art. 1.245 do Cód. Civil e a responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor. 2. Sentido das expressões “edifícios” e “construções consideráveis”. 3. Vícios de plano, vícios de solo e vícios de construção. 4. Natureza jurídica da responsabilidade qüinqüenal. 5. A questão da presunção de culpa. 6. Prazo para o exercício da ação fundada no art. 1.245 do Cód. Civil. 7. Doutrina e jurisprudência. 8. A possibilidade de aumento ou de redução do prazo de garantia. Opiniões de ALFREDO BERNARDES DA SILVA, CARVALHO SANTOS, AGUIAR DIAS e outros 9. Tendência atual da doutrina estrangeira. 10. Jurisprudência do Tribunal Federal de Recursos.

LEIA:

Sobre o autor

Alfredo de Almeida Paiva, advogado no Distrito Federal

Responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor

1. O art. 1.245 do Cód. Civil e a responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor.

O princípio de que cessa com a entrega e o recebimento da obra a responsabilidade do empreiteiro pelos vícios ou defeitos de que ela se ressinta[1]. sofre uma exceção nas hipóteses da empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, segundo estabelece, expressamente, o Cód. Civil:

“Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho; assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a êste, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra”.

Regula o citado dispositivo de lei a chamada responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor, por fôrça da qual responderá êle, pelo prazo de cinco anos, a contar da entrega e recebimento da obra construída, pelos vícios ou defeitos que, durante aquêle período, possam vir a afetar sua solidez e segurança.

O Cód. Civil incluiu na responsabilidade excepcional do art. 1.245 sòmente o empreiteiro de materiais e execução; entretanto, isto não quer dizer que o empreiteiro apenas de execução e que ùnicamente forneça a mão-de-obra fique isento de responsabilidade.

Segundo CARVALHO SANTOS, “a sua responsabilidade é evidente, se se provar que a construção não oferecia a segurança e solidez necessárias, resultando daí qualquer dano ao dono da obra, com a diferença apenas de que, em tal caso, a sua responsabilidade é a comum de 30 anos”.[2].

 2. Sentido das expressões “edifícios” e “construções consideráveis”.

A palavra “edifícios” é de significação bastante conhecida e deve ser entendida no sentido amplo de construção’ destinada à habitação ou a qualquer nutro fim que com ela se relacione.

Tal não acontece com referência às expressões “construções consideráveis”. Vários elementos poderão caracterizá-las, dentre êles destacando-se seu preço geralmente elevado; o tempo gasto na construção; a quantidade do material ou da mão-de-obra despendidos; a importância e o fim a que se destinam, e, finalmente, a sua durabilidade.

Segundo COSTA SENA, “não é o preço, nem o tempo empregado na feitura, “tampouco a importância do destino, que lhe dão essa qualidade. Tôdas essas condições podem imprimir-lhes o requisito legal, ou bastará uma só para fazê-lo. ” Distintivo mais preciso é o da durabilidade, porque ninguém se abalança a erigir obras consideráveis por pouco tempo”.[3].

Os elementos citados por COSTA SENA devem ser apreciados em seu conjunto e não isoladamente, desde que a hipótese se revista de maior complexidade. Em regra geral, o problema é de fácil elucidação e não há, na prática, dificuldade maior em se chegar a uma conclusão exata e segura

3. Vícios de plano, vícios de solo e vícios de construção

Dentre os vícios que poderão afetar a solidez e segurança dos edifícios e outras construções consideráveis devem ser citados os de plano, a que o Código não faz referência expressa; os de solo e os de construção pròpriamente ditos.

Sòmente aos arquitetos e profissionais, devidamente habilitados, é facultado elaborar planos de construção de edifícios ou outra qualquer obra de natureza considerável.[4].

A elaboração de tais planos requer de seu autor conhecimentos técnicos especializados, que não estão ao alcance de leigos. Pelo êrro de plano deverá, conseqüentemente, responder o técnico que o elabore, em geral os engenheiros civis e os arquitetos-construtores.

O emprêgo de material de má qualidade ou defeituoso deve ser incluído entre os vícios de construção e por êle responderá o empreiteiro-construtor, nos têrmos do art. 1.245 do Cód. Civil.

Também pelos vícios do solo responderá o empreiteiro de material e execução, exceto se, não o achando firme, diz expressamente o Cód. Civil, preveniu em tempo o dono da obra.

Com razão e oportunidade, afirma E. V. DE MIRANDA CARVALHO que “a exceção do art. 1.245, entendida literalmente, colima um absurdo inominável”.5

O simples aviso do empreiteiro-construtor ao dono ou proprietário da obra não deveria, por si só, isentá-lo de responsabilidade. Trata-se de trabalhador que deve possuir conhecimentos técnicos especializados e que agirá com imperícia ou negligência se construir sôbre base de tal natureza.

Se o terreno que lhe fôr oferecido não se revestir das indispensáveis condições de firmeza e estabilidade e se não lhe fôr possível remover tais deficiências mediante os meios técnicos ao seu alcance, deverá o empreiteiro-construtor recusar-se a executar a obra encomendada. Isentá-lo de responsabilidade pelo simples fato de haver avisado em tempo o dono da construção é verdadeiramente inconcebível e insustentável. Daí a tendência da jurisprudência em considerar como não escrito o final do dispositivo de lei supra citado, segundo informa o referido E. V. DE MIRANDA CARVALHO.[6].

4. Natureza jurídica da responsabilidade qüinqüenal

Não há uniformidade entre os doutrinadores no fixar a natureza jurídica da responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor, dividindo-se as opiniões entre os que entendem tratar-se de responsabilidade contratual e os que, ao contrário, se inclinam pela responsabilidade puramente legal ou extracontratual.

Aquêles que sustentam a tese da responsabilidade contratual se fundam na natureza do contrato de empreitada. Por êle, os construtores se obrigam, como técnicos que são, a construir uma obra isenta de defeitos. Se esta se apresenta defeituosa, é evidente que não cumpriram com o pactuado e, por êste motivo, devem responder perante aquêles com os quais contrataram.7

Ao contrário, os que se inclinam pela responsabilidade extracontratual ou legal alegam, dentre outros argumentos, que o art. 1.245 do Cód. Civil constitui uma norma de ordem pública, sendo de natureza puramente legal a responsabilidade que êle regula, pois a solidez e segurança das construções não interessa apenas às partes contratantes, mas a todos quantos com ela entram em contato, ou melhor, à própria coletividade, a cuja segurança e incolumidade o legislador procurou prevenir e resguardar.[8].

Segundo HENRI DE PAGE,[9]. é quase unânime a doutrina no reconhecer como de ordem pública o correspondente dispositivo da lei francesa, que estabelece a responsabilidade decenal do empreiteiro-construtor.

Esta é igualmente a lição de outros doutrinadores, que afirmam: “Una norma speciale determinata da ragioni di ordine pubblico, regola la responsabilità degli architetti ed impreditori, soer le gravi consequente della rovina degli edifici (DUVERGIER, op. cit., II, 315; TROPLONG, op. cit., nº 996; AUBRY ET RAU, op. cit., IV, § 374, testo e nota 9, pág. 127; MARCADÈ, C. Nap., art. 1.792)”.[10].

Também entre nós não há maior divergência a respeito, sendo igualmente aceito que o art. 1.245 do Cód. Civil configura uma norma de ordem pública.[11]. Não obstante isto, divergem as opiniões quando se trata de fixar a natureza da responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor.

COSTA SENA, por exemplo, apesar de reconhecer como de ordem pública o disposto no art. 1.245 do Cód. Civil, sustenta que “o fundamento da responsabilidade do empreiteiro e do arquiteto reside na culpa contratual. Prometeram, como técnicos, uma obra isenta de defeitos, são culpados faltando ao pactuado”.[12].

CARVALHO SANTOS discorda de COSTA SENA, ao sustentar que a “responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor é extracontratual e se baseia em uma presunção de culpa”.[13].

AGUIAR, DIAS sustenta o mesmo ponto de vista defendido por COSTA SENA. Não obstante reconhecer que a segurança e solidez da obra constituam matéria de ordem pública, afirma o ilustre tratadista da responsabilidade civil: “nem assim, entretanto, pode afastar o caráter contratual das relações entre o empreiteiro e o dono da obra, relações estas que vêm em primeiro plano na ordem das que a empreitada estabelece”.[14].

Reconhecendo como norma de ordem pública o disposto no art. 1.245 do Código Civil, filiamo-nos à corrente que se inclina pela tese da responsabilidade extracontratual ou legal.

É evidente que a responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor pressupõe a existência de um contrato de empreitada de construção, sem o qual é lógico, não poderia existir; todavia é indispensável ter-se em vista que tal contrato, em regra, tem fim com a entrega e o recebimento da obra pelo seu legítimo dono ou proprietário.[15].

Em geral, não dispõem as partes contratantes sôbre quem recairá a responsabilidade pelos vícios ou defeitos supervenientes à entrega e recebimento da obra construída.

A responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor não decorre, assim, do contrato e independe do que nêle convencionarem as partes contratantes; resulta, antes, do disposto no art. 1.245 do Cód. Civil, quê a estabelece, de forma imperativa e peremptória, tendo em vista não só o interêsse dos contratantes, mas também a segurança de terceiros.

O argumento dos que defendem a tese da responsabilidade contratual e que se funda na natureza do contrato de empreitada, pelo qual os empreiteiros-construtores se obrigam a construir uma obra isenta de defeitos, deve ser recebido com restrições, pois, se de fundo puramente contratual, tal obrigação não poderia, de forma alguma, vincular o empreiteiro perante terceiros, que não tomaram parte no contrato.

O exercício de qualquer profissão está sujeito a condições de capacidade e restrições impostas pelo bem público. Daí decorre o princípio de ordem geral que exige dos profissionais que exerçam sua profissão com perfeição técnica e indispensável pericia artis.

Na hipótese de empreitada de construção, a lei foi além e estabeleceu, expressamente, a responsabilidade do empreiteiro pelos vícios ou defeitos supervenientes à entrega da obra, fixando um prazo de vigência para tal responsabilidade.

A obrigação do empreiteiro-construtor não decorre, portanto, apenas do contrato, mas principalmente da lei que ao contrato não se restringe, pois visa ao interêsse e à segurança de terceiros, que dêle não participaram.

O caráter imperativo do art. 1.245 do Cód. Civil, que deve ser entendido como norma cogente e não dispositiva; sua natureza de norma de ordem pública e não privada; sua aplicação independentemente de convenção das partes contratantes; tudo isto nos leva a concluir que a responsabilidade do empreiteiro-construtor, fixada no art. 1.245 do Cód. Civil, é de natureza puramente legal.

Não se trata de discussão puramente acadêmica, pois de grande interêsse prático se reveste a questão de saber-se qual a natureza jurídica da responsabilidade qüinqüenal, já que da aceitação da tese contratual ou da extracontratual ou legal poderão decorrer conseqüências diversas, conforme teremos oportunidade de examinar.

5. A questão da presunção de culpa

Em face do que dispõe o art. 1.245 do Cód. Civil, discute-se se milita ou não contra o empreiteiro-construtor uma presunção de culpa pelos vícios ou defeitos da construção, ou se, pelo contrário, caberá ao dono ou proprietário o ônus de prová-la.

Não obstante as opiniões em contrário, entendemos que a presunção de culpa resulta não só do texto expresso de lei como da natureza mesma da responsabilidade que êle regula.

Tendo em vista o interêsse de terceiros, o legislador estabeleceu a responsabilidade do empreiteiro-construtor, fixando-lhe um prazo de vigência e prescrevendo, de modo imperativo, que responderá êle pelos vícios ou defeitos da construção, se êstes se verificarem durante os cinco anos previstos.

Impõe a lei que o empreiteiro-construtor execute seu trabalho com a indispensável pericia artis, de modo que a obra construída se revista, da maior segurança possível, sob pena de responder pelos vícios ou defeitos de que ela se ressinta.

Se durante o período de provas estabelecido pela lei a construção vier a ressentir-se dos vícios apontados, é evidente a presunção de que o empreiteiro-construtor não se houve com a perícia e diligência necessárias.

Se é a lei que estabelece, taxativamente, sua responsabilidade, declarando que o empreiteiro-construtor responderá, durante cinco anos, pelos vícios ou defeitos da construção, parece-nos insofismável que contra êle milita uma presunção de culpa, que a êle próprio e não ao proprietário caberá destruir.

Divergem os doutrinadores a respeito do assunto, todavia, parece vitoriosa, na doutrina estrangeira, a corrente que sustenta a tese da presunção de culpa.[16]. Se esta é a conclusão da doutrina e jurisprudência alienígenas, com muito maior razão deve ser a da doutrina e jurisprudência brasileiras, dada a redação peremptória do art. 1.245 do nosso Cód. Civil.

Perfeita nos parece, portanto, a conclusão de AGUIAR DIAS, quando afirma: “o que o Código estabelece, pois, é que contra o empreiteiro de materiais e execução vigora por cinco anos uma presunção de culpa…”.[17].

 6. Prazo para o exercício da ação fundada no art. 1.245 do Cód. Civil

O Cód. Civil fixa em cinco anos a responsabilidade do empreiteiro-construtor; todavia, silencia sôbre o prazo que o interessado teria para promover contra êle a correspondente ação de indenização por perdas e danos.

No primitivo projeto CLÓVIS BEVILÁQUA foram estabelecidos dois prazos: oito anos, que dizia respeito à responsabilidade pròpriamente dita, e dois anos, para que o dano ou proprietário da obra pudesse acionar por perdas e danos o empreiteiro-construtor.

Na revisão do Código, o primeiro prazo foi reduzido de oito para cinco anos, desaparecendo a parte final do dispositivo, que fixava em dois anos o prazo para o exercício da ação de perdas e danos.[18].

Face à redação final do art. 1.245 do Cód. Civil, estabeleceu-se a controvérsia sôbre qual seria realmente o prazo que o interessado teria para a propositura da respectiva ação de indenização.

As opiniões se fixaram em correntes opostas, que entendiam, de um lado, serem comuns os prazos, decorrendo dai a obrigatoriedade de ser a ação proposta dentro dos cinco anos previstos; de outro lado, os que sustentavam que o prazo da responsabilidade, ao contrário, nada tinha a ver com o da propositura da ação, devendo a prescrição, em falta de dispositivo especial, reger-se pelo princípio comum aos direitos pessoais.

Para a primeira corrente, tratar-se-ia de decadência de direito, enquanto para a segunda constituiria mero prazo de garantia estabelecido em favor dos proprietários.

7. Doutrina e jurisprudência

No que concerne à doutrina, esclarece CLÓVIS BEVILÁQUA que a opinião mais seguida em França, cujo Código igualmente silenciava a respeito, é no sentido de serem comuns o prazo de responsabilidade e o prazo para a propositura da ação. Discorda, todavia, de tal entendimento, por considerar mais jurídica a opinião em sentido contrário, que sustenta nada ter a ver o prazo da responsabilidade com o da propositura da ação.[19].

Segundo CARVALHO SANTOS, “o prazo de cinco anos aí prefixado (art. 1.245) não diz respeito ao exercício da ação que o proprietário pode intentar contra o construtor, em razão de sua responsabilidade. Esta, sim, é que se presume, se se manifestam os vícios da obra ou sobrevém a ruína nesse prazo”.[20].

Também AGUIAR DIAS afirma que “o prazo de cinco anos não diz respeito à ação de que dispõe o dono da obra prejudicado, com o que estaria o dispositivo estabelecendo um prazo de decadência de direito. Êsse prazo se refere à garantia e não ao exercício da ação que essa garantia porventura fundamente. De forma que a prescrição da ação é a comum de 30 anos”.[21].

A corrente que sustenta a tese da independência dos prazos tem sido geralmente seguida pela jurisprudência de nossos tribunais.

Julgando ação intentada com fundamento no art. 1.245 do Cód. Civil, o então juiz, hoje desembargador EMANUEL SODRÉ, sintetizou seu pensamento a respeito com as seguintes palavras: “É evidente que o art. 1.245 do Cód. Civil considera apenas o prazo dentro do qual devem aparecer os defeitos pelos quais o construtor se tornará responsável. Nada tem que ver com a propositura da ação ou outra medida judicial”.[22].

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal confirmou, unânimemente, a sentença do ilustre magistrado. Desta decisão foi interposto recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, que lhe negou provimento.[23].

Como relator do recurso extraordinário, assim se pronunciou o ilustre ministro LAUDO DE CAMARGO: “Após o decurso do prazo é que cessa a responsabilidade, mas dentro dela terá que surgir. Importa dizer que a entrega do edifício, para afastar a responsabilidade, só se considera feita, como definitiva, com o decurso do prazo de cinco anos. Por isto mostra RICCI que duas condições exige o texto para que o empreiteiro seja responsável: uma, que o defeito se verifique no curso do prazo estabelecido; outra, que seja devido a vício de construção ou do solo”.[24].

Comentando a decisão supra, afirmou o ilustre SOBRAL PINTO que “… êste prazo não se refere nem ao exercício da ação pelo proprietário e nem a sua inércia ou incúria em fazer valer os seus direitos dentro de tal prazo; mas, refere-se, pelo contrário, única e exclusivamente, à responsabilidade do empreiteiro ou construtor pela obra que tiver executado”.[25].

No mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “o prazo de cinco anos estabelecido para a responsabilidade do construtor se refere à garantia e não à prescrição da ação de reparação do dano, que é de 30 anos”.[26].

Ainda o Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime de data mais recente (25-11-48), concluiu: “É de 30 anos a prescrição da ação que visa à reparação de danos causados por empreiteiro, pois a norma do art. 1.245 do Cód. Civil não se refere à ação de que dispõe o dono da obra prejudicado por fraude ou ato ilícito do empreiteiro, impeditivo da descoberta do vício oculto. Tal prazo não é de decadência de direito. Refere-se, apenas, à garantia e não ao exercício da ação que essa garantia porventura fundamenta”.[27].

Não se trata, evidentemente, de prazo de prescrição, nem tampouco de decadência de direito, porém, de simples garantia estabelecida em favor do proprietário e de terceiros.

É bem verdade que existem opiniões em sentido contrário, dentre elas devendo ser citada a de COSTA SENA, segundo o qual a Câmara, ao rever o projeto BEVILÁQUA, teria suprimido deliberadamente o prazo de dois anos para a propositura da ação, por haver adotado a teoria da unidade do prazo, consagrada pela jurisprudência francesa.[28].

É elementar em direito que a prescrição constitui a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo; assim como é igualmente sabido que a decadência nada mais representa que a extinção de um direito que deixou de ser exercitado dentro de um prazo prèviamente fixado pela lei.[29].

Nem de uma, nem de outra coisa trata o art. 1.245 do Cód. Civil; nêle apenas se prescreve que o empreiteiro de materiais e execução responderá durante cinco anos pela solidez e segurança da construção. O que a lei torna, portanto, indispensável é que os vícios ou defeitos da construção apareçam dentro dos cinco anos estabelecidos a partir da sua respectiva entrega e recebimento; pouco importa se no início ou no último dia do prazo.

Constatada a existência de tais defeitos, começa a correr o prazo de prescrição para o exercício da respectiva ação de indenização, que, à falta de dispositivo especial, terá de reger-se, incontestàvelmente, pelo princípio da prescrição comum aos direitos pessoais.

8. A possibilidade de aumento ou de redução do prazo de garantia. Opiniões de ALFREDO BERNARDES DA SILVA, CARVALHO SANTOS, AGUIAR DIAS e outros

Questão controvertida é a que diz respeito à capacidade que assiste às partes contratantes, ou sejam empreiteiro e proprietário da obra, de reduzirem ou aumentarem o prazo de responsabilidade estabelecido no art. 1.245 do Cód. Civil.

O assunto foi objeto de parecer, da lavra do ilustre jurista ALFREDO BERNARDES DA SILVA, cuja conclusão é no sentido da possibilidade e legalidade da redução do prazo de garantia mediante acôrdo das partes contratantes, pois, no seu entender, nada há de contrário à ordem pública em que seja diminuído aquele prazo.

Recorrendo a doutrinadores franceses, que, em grande maioria, admitem a redução ou ampliação do prazo, conclui o ilustre jurista o seu parecer: “Quer no direito anterior, quer no domínio do Cód. Civil, é perfeitamente lícita e obrigatória a cláusula em um contrato de empreitada em que se tiver fixado o prazo de um ano para a permanência da responsabilidade do construtor ou empreiteiro pela segurança e solidez do edifício construído e entregue a seu proprietário”.[30].

CARVALHO SANTOS, partidário da tese da responsabilidade extracontratual ou legal, se reporta à opinião de ALFREDO BERNARDES DA SILVA, sem, entretanto, tecer maiores considerações a respeito. É bem verdade parecer inclinar-se pela tese contrária, quando, linhas antes, afirma que “não pode, igualmente, o empreiteiro liberar-se por nenhuma convenção em contrário, pela qual fique isento de qualquer responsabilidade”.[31].

Há, aliás, autores que admitem a legalidade da redução do prazo de garantia, não obstante entenderem que o empreiteiro não poderá isentar-se inteiramente de qualquer responsabilidade.[32].

A conclusão não nos parece lógica, pois, se se admite a possibilidade de redução do prazo mediante acôrdo das partes, não há como limitar-se a vontade dos contratantes, que deverá ir à possibilidade de desoneração total de qualquer responsabilidade.

AGUIAR DIAS igualmente se reporta à opinião de ALFREDO BERNARDES DA SILVA, todavia parece inclinar-se para a tese oposta, quando, em nota à opinião de E. V. MIRANDA CARVALHO,[33]. contrária à de ALFREDO BERNARDES DA SILVA, afirma que aquela lhe parece mais conforme à índole da responsabilidade estabelecida no art. 1.245 do Cód. Civil.

Entretanto, em livro posteriormente publicado sôbre a cláusula de irresponsabilidade e em comentário a decisão do Tribunal Federal de Recursos, parece haver mudado de opinião para admitir a possibilidade de redução do prazo de garantia; mediante acôrdo dos contratantes.[34].

COSTA SENA é contrário à redução do prazo de garantia, quando afirma: “É fácil compreender que a segurança e estabilidade dos edifícios é matéria de interêsse geral. A construção mal feita põe em perigo a vida de um número indeterminado de pessoas: moradores, vizinhos, transeuntes. É, portanto, um princípio de direito civil, estabelecido em vista do interêsse público. Como tal entra também nas normas de direito penal, pois constitui perigo potencial à incolumidade pública. Princípio absoluto, inalterável por arbítrio das partes, nulas são as cláusulas exonerativas de responsabilidade, porventura inseridas no contrato”.[35].

Segundo E. V. MIRANDA CARVALHO, que esposa opinião contrária à de ALFREDO BERNARDES DA SILVA, é nula perante terceiros e anulável em face dos contratantes a cláusula contratual que estabeleça a redução do prazo de garantia fixado no art. 1.245 do Cód. Civil.36

9. Tendência atual da doutrina estrangeira

A doutrina francesa,[37]. não obstante opiniões em contrário, é nó sentido de admitir a redução ou ampliação do prazo de garantia, muito embora autores mais modernos pareçam inclinar-se pela tese contrária.

HENRI DE PAGE, por exemplo, ensina: “Il en résulte que toute convention dérogatoire à la responsabilité décennale est nulle, par application de l’article du Code Civil. Le maitre ne peut donc renoncer au bénéfice de cette responsabilité, soit dans le contrat d’entreprise, sait par la réception d’un ouvrage affecté de vice apparent”.[38].

Esta é também a opinião de JEAN DELVAUX, ilustre especialista do assunto: “Ore ne peut évidemment non plus valablement convenir que la responsabilité sera reduite à un delai inferieur à dix ares. Les articles 1.792 et 2.270 du Code Civil sont des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut être valablement dérogé por une convention”.[39].

Ainda no mesmo sentido pode ser citado HILBERT: “Nous avons déjà signalé à diverses reprises que les art. 1.792 et 2.270 était d’ordre public. Tout clause exonérant l’architecte ou l’entrepreneur de la responsabilité décennale sera donc réputée non écrite”.[40].

Não há dúvida que o art. 1.245 do nosso Cód. Civil configura uma norma de ordem pública, estabelecida em vista e no interêsse da segurança de terceiros e não apenas das partes contratantes.

É princípio comezinho de direito que as normas de ordem pública devem ser tidas como de natureza cogente e não dispositiva, o que importa dizer que não poderão ser alteradas ou modificadas pela vontade das partes contratantes.

A maneira imperativa pela qual é redigido o art. 1.245 do Cód. Civil parece não deixar dúvida ter sido aquela a vontade do legislador. Não relegou êle ao arbítrio das partes alterar o estabelecido, ao declarar, peremptòriamente, que o empreiteiro de materiais e execução responderá pelos vícios ou defeitos da construção, durante o prazo de cinco anos, posteriores à sua entrega e recebimento.

Parece, portanto, inadmissível aceitar-se, em face da lei, a tese da possibilidade de redução do prazo de garantia, mediante concordância das partes contratantes, pois, como afirma E. V. MIRANDA CARVALHO, “tal cláusula seria anulável pelas partes contratantes ou nula perante terceiros, estranhos ao contrato”.[41].

Quanto à ampliação do prazo de garantia, parece-nos perfeitamente admissível, pois nada haverá de contrário à ordem pública se o prazo de garantia fôr aumentado pela vontade das partes contratantes; o que é impossível é sua redução, pois isto implicaria restrição de direitos do proprietário e de terceiros, que a lei procurou resguardar e assegurar

10. Jurisprudência do Tribunal Federal de Recursos

Em hipótese de interêsse do Estado de Pernambuco, decidiu o Tribunal Federal de Recursos que “O prazo de responsabilidade do empreiteiro fixado em “lei pode ser alterado para mais ou para menos pelas partes contratantes”.[42].

Tratava-se de contrato de empreitada concluído pelo Estado com determinada firma construtora, referente à execução de vários trabalhos no pôrto de Recife.

A responsabilidade pela perfeita execução dos serviços foi fixada em dois anos, prazo durante o qual deveria ficar retida em poder do Estado a caução de Cr$ 100.000,00 prestada pela firma construtora, conforme se estipulara no contrato.

Vencido o prazo da garantia, requereu a construtora a – restituição do saldo da caução, o que, entretanto, lhe foi negado, sob o pretexto de que o prazo de garantia não podia ser de dois anos, conforme se estipulara no contrato, mas de cinco anos, segundo estabelece o artigo 1.245 do Cód. Civil, e que êstes não haviam transcorrido.

O Tribunal Federal de Recursos julgou, afinal, procedente o pedido, sob o fundamento de poder o prazo de garantia, fixado no art. 1.245, ser alterado para mais ou para menos pelas partes contratantes, em acórdão que mereceu os aplausos do douto AGUIAR DIAS.[43].

Não obstante estejamos de inteiro acôrdo com a conclusão adotada no acórdão, dêle divergimos, com a devida vênia, quanto à sua fundamentação.

Ao fixar a responsabilidade do empreiteiro-construtor, o Cód. Civil nenhuma exigência faz no sentido de que tal responsabilidade seja coberta por qualquer garantia real ou fidejussória.

Impunha-se, portanto, de início, indagar se a caução real prestada pela construtora poderia ser encarada-independentemente do prazo de garantia estabelecido no contrato, ou, caso êste não pudesse subsistir, independentemente do disposto no art. 1.245 do Cód. Civil.

Muito embora o prazo estabelecido em lei não pudesse, a nosso ver, ser alterado pelas partes contratantes, por se tratar de norma de ordem pública, de natureza cogente e não dispositiva, nada impedia fôsse prestada pelo construtor a caução real que visasse cobrir a responsabilidade pela perfeita execução da obra, muito embora tal caução devesse vigorar apenas pelo prazo de dois anos, nos têrmos do contrato.

A situação seria, portanto, a seguinte: durante os dois anos referidos, a responsabilidade do empreiteiro estaria coberta por uma caução real, mas como o prazo de responsabilidade a, prevalecer não fôsse o do contrato (dois anos), mas o da lei (cinco anos), a responsabilidade continuaria vigorando pelos três anos seguintes, sem outra garantia que a de responder o empreiteiro pelos vícios ou defeitos de construção que surgissem até a conclusão daquele prazo.

Apesar de divergirmos do egrégio Tribunal Federal de Recursos, pois entendemos que o prazo de garantia estabelecido no art. 1.245 do Cód. Civil não pode ser alterado pelas partes contratantes, na espécie chegaríamos ao mesmo resultado, deferindo o levantamento da caução, sem prejuízo da responsabilidade do empreiteiro, que deveria vigorar, embora sem a garantia real, pelos três anos subseqüentes.

Desconhecemos outra decisão com referência ao assunto, o que atribuímos ao hábito de não se dispor nos contratos de empreitada sôbre a questão da responsabilidade, dada a crença generalizada de que o disposto no art. 1.245 do Cód. Civil não depende de acôrdo das partes contratantes, às quais é vedado alterá-lo ou modificá-lo para reduzir o prazo de sua duração.

___________

Notas:

 

[1] “La responsabilité qui pese sur l’onvrier à raison des malfaçons se couvre par la réception de l’ouvrage, lorsque les défauts qui s’y rencontrent étaint de nature à être reconnus par la verification falte au moment de la livraison” (AUBRY ET RAU, “Droit Civil Français”, volume 5º, ed. 1946, pág. 406). “En règle générale, la responsabilité du locateur d’ouvrage cesse dês le moment où les travanx ont été reçus par le maitre” (DALLOZ, “Nouveau Répertoire”, vol. II, nº 71, ed. 1948, pág. 1.018).

 

[2] “Código Civil Brasileiro Interpretado”, volume 17, pág. 347.

 

[3] “Da Empreitada no Direito Civil”, páginas 61-62.

 

[4] Dec. nº 23.529, de 11 de dezembro de 1933. Regula o exercício das profissões de engenheiro, de arquiteto e de agrimensor.

 

[5] “Rev. de Jurisprudência Brasileira”, volume 40, pág. 234.

 

[6] Idem, idem, vol. e pág. citados.

 

[7] LALOU, “La Responsabilité civil”, nº 478, pág. 264; COLIN ET CAPITANT, “Cours Elémentaire de Droit Civil Français”, vol. 2º, página 571; SAVATIER, “Traité de la Responsabilité Civile”, vol. 1º, nº 379, pág. 506; MAZEAUD ET MAZEAUD, “Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile”, vol. 2º, nº 148, página 185.

 

[8] CARVALHO SANTOS, ob. cit., vol. 17, pág. 351. Segundo HILBERT: “Le contrat a pris fin, par la réception et le payement. Le constructeur ne serait plus tenu dans la suite que s’il y avait des réserves formelles, ou, elles sont toujours sous-entendues. E pour les render explicites, la loi supplée au silence des parties. Elle ne se content pas de poser le principe de la responsabilité, mais elle a soin de l’organiser, de dire combien de temps elle doit durer, à quoi elle s’applique, comment elle doit s’entendre. Il est donc impossible de contester qu’elle soit légale” (“Responsabilité du Bâtisseur”, vol. I, ed. 1934, pág. 73).

 

[9] “Traité Elémentaire de Droit Civil Belge”, vol. IV, ed. 1951, nº 896, pág. 926.

 

[10] VITTORIO SCIALOJA, “Dizionario Pratico del Diritto Privato”, vol. I, pág. 203.

 

“... il y a une raison d’ordre public pour exiger des architectes et entrepreneurs la peritia artis: c’est que leurs malfaçons sont funestes à la securité de leurs clients et à celle du public” (COLIN-CAPITANT, “Cours Elémentaire de Droit Civil”, vol. 2º, ed. 1935, nº 709, pág. 637.

 

[11] CARVALHO SANTOS, ob. cit., vol. 17, pág. 352; COSTA SENA, ob. cit., pág. 79 CLÓVIS BEVILÁQUA é de opinião contrária (“Código Civil”, vol. 49, pág. 433).

 

“A responsabilidade do construtor, durante cinco anos, pela solidez e segurança da obra constituía garantia extracontratual, de natureza legal. medida de interêsse público, tendente a resguardar a coletividade do risco em edificação em ruínas…” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ac. de 8-7-49, in “REVISTA FORENSE”, vol. 130, pág. 192).

 

[12] Ob. cit., pág. 68.

 

[13] “A responsabilidade do empreiteiro, a nosso ver, é extracontratual, baseando-se na presunção de culpa, como já fizemos sentir: em primeiro lugar, a responsabilidade não interessa apenas ao dono da obra, mas apresenta um caráter mais amplo, interessando sobremaneira à ordem pública, sendo certo que o legislado ao estatui-la teve em vista reduzir ao mínimo a possibilidade de acidente de tal natureza” (ob. cit., vol. 17, pág. 350).

 

[14] “Da Responsabilidade Civil”, vol. I, edição “REVISTA FORENSE”, pág. 341.

 

[15]Ce n’est pas seulement vis-a-vis du propriétaire que les emploie que les auteurs d’une construction en courent la responsabilité de leur ceuvre; c’est encore vis-a-vis des tiers avec lesquels ils n’ont pas contracté” (SOURDAT, “Traité de la Responsabilité Civile”, vol. I, nº 675, pág. 779).

 

[16] “Alcuni sostengono che tale articolo contenga una presunzione di colpa” (AUBRY ET RAU, op. cit., IV, § 374, págs. 539-530: MARCADÈ, op. cit., art. 1.792; TROPLONG, op. cit., II, nº 1.005: DUVERGIER, op. cit., II, nº 356; FREMY LIGNEVILLE ET PERIQUET, “Traité de la Législacion des Bâtiments”, I, número 159, pág. 169). “Alui ritengono che non si contenga in detto articolo veruna presunzione di colpa e che il proprietario, il quale intenta l’azione in garantia deve dar la prova del vizio di costruzione o del suolo” (LAURENT, ob. cit., XXVI, 23-31; GUILLOUARD, ob. cit., II, nº 839).

 

“La prima opinione è la prevalente ed adottata dalla jurisprudenza. Il construttore per liberarsi dalla responsabilità deve dar prova che la rovina, non è dipesa da sua colpa” (VITTORIO SCIALOJA, vol. I, pág. 203).

 

[17] Ob. cit., vol. I, pág. 340.

 

[18] CLÓVIS BEVILÁQUA, “Código Civil”, vol. IV, pág. 433.

 

[19] Idem, Idem, vol. e pág. citados.

 

[20] Ob. cit., vol. 17, pág. 348.

 

[21] Ob. cit., vol. I, pág. 340.

 

[22] Apud SOBRAL PINTO, “REVISTA FORENSE”, vol. 88, pág. 535.

 

[23] “REVISTA FORENSE”, vol. 88, pág. 537.

 

[24] Idem, idem, vol. e pág. citados.

 

[25] Idem, idem, vol, e pág. citados.

 

[26] Idem, idem, vol. 104, pág. 433.

 

[27] Idem, idem, vol. 127, pág. 433.

 

[28] Ob. cit., pág. 78.

 

[29] “… a prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso”; “… a decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando a sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado e êste se esgotou sem que êsse exercício se tivesse verificado” (CÂMARA LEAL. “Da Prescrição da Decadência”, págs. 20 e 123, respectivamente).

 

[30] “REVISTA FORENSE”, vol. 45, pág. 499.

 

[31] Ob. cit., vol. 17, pág. 353.

 

[32]La prorrogation du délai de dix ans et sa réduction sont possible par convention (Civ. 28 juin 1909, D. P. 1910. 123; Trib. civ. Seine, 6 févr. 1929, D. H. 1929, 305). En ce qui concerne la réduction, il ne semble nas que les parties puisseat réduire indéfiniment le delai; elles doivent maintenir la garantie, au moins pendent le temps minimum effectivement nécessaire pour se rendre compte des malfaçons, et faire jouer la responsabilité du constructeur (Trib. Civ. Seine, 6 févr. 1929, préc.)” (DALLOZ, “Nouveaux Répertoire”, vol. II, ed. 1948, nº 91, pág. 1.019).

 

[33] “E. V. DE MIRANDA CARVALHO é de opinião diversa. Sustenta a nulidade da cláusula, redução do prazo de garantia perante terceiros e a anulabilidade em face do contratante, opinião que nos parece mais conforme à índole da responsabilidade estabelecida no art. 1.245” (ob. cit., vol. I, pág. 343, nota).

 

[34] “Não é só nos transportes, aliás, que se admite a cláusula” (redução dos termos de prescrição). “No parecer publicado na “Rev. de Direito” vol. 78, págs. 61 e segs., ALFREDO BERNARDES demonstrou exaustivamente a licitude da cláusula de redução do prazo de garantia do art. 1.245 do Cód. Civil…” (“Cláusula de Indenizar”, pág. 168, nota 62).

 

[35] Ob. cit., págs. 78-79.

 

[36] “Rev. de Jurisprudência Brasileira”, volume 40, pág. 231.

 

[37] “II faut afouter que la loi, en fixant à dix ares la durée de la garantie, suplée a la convention des parties; mais n’empéche pas que les parties fixent cette durée a un temps plus ou moins long. Le délai de dix aus limite l’entendue de la responsabilité de l’architecte; c’est la une règle à laquelle les parties peuvent se soustraire, l’ordre public ne s’y oppose” (BAUDRY-LACANTINERIE ET TISSIER, “De la Prescription”. 3ª ed., 1905, nº 66, pág. 39). No mesmo sentido, COLIN ET CAPITANT, “Cours Elémentaire de Droit Civil”, ed. 1920, vol. II, página 575; HUC, “Commentaire Théorique et Pratique du Code Civil”, vol. 10, nº 428, pág. 594; AUBRY ET RAU, ob. cit., vol. 5º, nota ao § 374.

 

[38] “Traité Elémentaire de Droit Civil Belge”, vol. 4º, nº 896, pág. 927.

 

[39] “Droits et Obligations de Entrepreneurs des Travaux”, ed. 1934, pág. 171.

 

[40] “Responsabilité du Bâtisseur”, vol. 1º, ed. 1934, pág. 375.

 

[41] “Rev. de Jurisprudência Brasileira”, volume 40, pág. 234. “L’architecte ou l’entrepreneurs ne saurait non plus opposer aux tiers la conventiou intervenue entre lui et le propriétaire et limitant la durée de sa responsabilité (Civ. Juin 1902. D. P. 1907, 1.436)” (DALLOZ “Nouveau Répertoire”, vol. II, ed. 1948, nº 100, página 1.020).

 

[42] “REVISTA FORENSE”, vol. 120, pág. 136.

 

[43] “O venerando acórdão supra esposa a melhor doutrina, quando decide que o prazo de responsabilidade do empreiteiro, estabelecido no art. 1.245 do Cód. Civil, pode ser livremente alterado pelas partes. Isso mostra como estão sem razão os que sustentam que a respeito da responsabilidade não se pode convencionar cláusula que altera dispositivo legal, por ser de ordem pública: O exemplo é típico e, entretanto, a doutrina resolve, unânimemente, com o apoio da jurisprudência, que aquêle prazo pode ser alterado…” (AGUIAR DIAS, in REVISTA FORENSE”, vol. 120, pág. 136, comentário).

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