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O compromisso de casamento no direito comparado

Revista Forense

08/11/2021

REVISTA FORENSE – VOLUME 145
JANEIRO-FEVEREIRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 144

CRÔNICA

Representação e partidos políticos – Darcy Azambuja

DOUTRINA

A organização do Poder Legislativo nas Constituições republicanas – João Mangabeira
Responsabilidade civil do Estado – José de Aguiar Dias
Responsabilidade qüinqüenal do empreiteiro-construtor – Alfredo de Almeida Paiva
O compromisso de casamento no direito comparado – Alípio Silveira
Ensaio sôbre o direito fiscal – Louis Trotabas

PARECERES

Instituto do Açúcar e do Álcool – Fixação de sobrepreço – Inconstitucionalidade – Mílton Campos
Coisa julgada – Locação – Compra e venda de imóvel – Antão de Morais
Sociedade por ações – Subscrição de ações novas – Pedido, causa ou questão e lide – M. Seabra Fagundes
Terras devolutas – Registro paroquial – Fé pública e presunção do registro imobiliário – Pontes de Miranda
Banco do Brasil – Inquérito administrativo – Certidão – Ação popular – Carlos Medeiros Silva
Cheque sem fundos – Emissão para garantia de dívida – Efeitos gerais – Roberto Lira

NOTAS E COMENTÁRIOS

A nacionalidade e a condição dos apátridas – Francisco Campos; José Joaquin Caicedo Castilla; Georges H. Owen; Osvaldo Vial; Mariano Ibérico
Expulsão de sócio de sociedade civil e controle jurisdicional – Miguel Reale
Do dever de declarar-se falido no prazo legal e suas relações com o requerimento de concordata preventiva – Rui Carneiro Guimarães
O Executivo e as leis inconstitucionais – Antônio Carrillo Flores
Encargos do Ministério Público no ramo civil – H. da Silva Lima
Variações sôbre recursos – L. A. Costa Carvalho
Maioria nas eleições presidenciais norte-americanas – Matos Peixoto
Sociedades por ações – Substituição de diretores por membros do Conselho Fiscal – Aloísio Lopes Pontes
Em defesa do Prof. Rafael Bielsa – Editorial Revista Forense
Entidades de direito privado ou de direito público, que recebem ou aplicam contribuições para fiscais – Prestação de contas – Bilac Pinto
Sôbre um veto (matéria constitucional) – Alcino Pinto Falcão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: 1. Evolução operada no Direito romano. 2. Direito francês antigo. 3. Direito canônico. 4. Direito luso-brasileiro. 5. Direito francês post-revolucionário. 6. Itália, Espanha, Portugal.

Sobre o autor

Alípio Silveira, professor da Faculdade de Direito do Estado do Rio

O compromisso de casamento no direito comparado

1 – Evolução operada no Direito Romano

Os esponsais nos vieram do Direito romano, onde sofreram característica evolução. A princípio, com tôda a certeza entre os latinos, e provàvelmente entre os romanos, os esponsais davam origem à indenização por perdas e danos, quando um dos noivos se recusava a casar. Tal é o significado da ação ex sponsu (ROBERT VON MAYR, “Historia del Derecho Romano”, trad. do Prof. W. ROCES, Labor, vol. II, pág. 8; ACCARIAS, “Précis de Droit Romain”, I, 3ª ed., pág. 174; PAUL FRÉDERIC GIRARD, “Manuel Elémentaire de Droit Romain”, 8ª ed., 1929, pág. 163; CHARLES MAYNZ, “Cours de Droit Romain”, 3ª ed., 1874, 3° vol., § 391).

Porém, no final do período republicano e no período clássico, nos quais a liberdade civil dos romanos atingiu seu auge para logo depois mergulhar na autocracia imperial, os esponsais só obrigavam em consciência, sendo privadas de valor jurídico as estipulações penais nêles feitas (MAYNZ, ob. cit., parág. citado; PAUL FRÉDERIC GIRARD, ob. cit., pág. 163; id. verbete Fiançailles, “Droit Romain”, em “La Grande Encyclopédie”; no mesmo sentido se manifestam PAUL VAN WETTER, “Cours Elémentaire de Droit Romain”, t. II, 3ª ed., 1893, pág. 356; FILIPPO SERAFINI, “Istituzioni di Diritto Romano comparato al Diritto Civile Patrio”, vol. II, 5ª ed., 1892, pág. 189; ROBERT VON MAYR, ob. cit., vol. II, página 8; CALOGERO GANGI, “Il Matrimonio”, 1945, Milão, pág. 38; GLUCK, “Pandette”, livro 23, 1898, pág. 16).

GIRARD afirma que “a liberdade de romper os esponsais é um corolário da liberdade de romper o próprio casamento, doravante reconhecida aos dois cônjuges” (“Cours”, cit.). No mesmo sentido se manifesta VON MAYR (ob. cit., pág. 8).

Em nossa opinião, não é fortuita essa coincidência entre a negação de valor jurídico aos esponsais e a culminância da liberdade civil entre os romanos. O argumento clássico dos que negam e negaram valor jurídico aos esponsais consiste justamente em que o contrato de esponsais, e especialmente com a estipulação de arras e penas, virá prejudicar a liberdade absoluta que deve existir na celebração do casamento. Assim, a culminância da liberdade civil entre os romanos produziu o crepúsculo do contrato dos esponsais, que ficou destituído de valor jurídico.

São notáveis os publicistas que admitem a existência de liberdade no Estado romano do período republicano, ainda que se esteja longe de comparar êste com os regimes modernos, baseados nas declarações de direitos e no princípio da divisão dos poderes.

“Na constituição romana, – constituição costumeira, formada pelas tradições acumuladas (moresmajorum) e pelas medidas adotadas segundo as circunstâncias iam indicando, – a defesa da liberdade era assegurada por um complicadíssimo sistema de divisão de poderes, o qual, durante os séculos de vida ” do regime republicano, passou por grandes variações de significação e de forma.

“Dois foram os processos de divisão da autoridade de govêrno ao tempo da república: a multiplicidade de órgãos e as “magistraturas colegiais” (QUEIRÓS LIMA, “Teoria do Estado”, 2ª ed., 1936, páginas 108-114; v., também, MERMEIX, “Histoire de Rome”, págs. 60 e segs.; LÉON HOMO, “Les Institutions Politiques Romaines (de la Cité à l’Etat)”, 1927, páginas 137 e segs.; T. MOMMSEN, “Disegno del Diritto Publico Romano”, trad. do Prof. PIETRO BONFANTE, 1904, págs. 92 e segs.; C. MAYNZ. ob. cit., vol. I, páginas 81 e segs.; OLIVEIRA MARTINS, “História da República Romana”, 2ª, ed., 1907, vol. I, págs. 435-454).

MOMMSEN (ob. cit., pág. 289) observa que. a instituição dos jurados é o ordenamento fundamental da república e a mais antiga como a mais durável barreira ao império do magistrado. A instituição dos jurados por obra do rei SÉRVIO TULLIO era reputada pelos romanos como o início da república livre.

LABOULAYE também opina que se pôde manter a liberdade em Roma com a magistratura coletiva anual, com o veto dos tribunos e com a tribuna aberta no Forum (“Le Parti Libéral”, cap. 7).

EDOUARD CUQ também admite a existência de liberdade ao menos na última parte do período republicano e no período clássico (“Les Institutions Juridiques des Romains”, t. 2°, pág. II).

HAROLD LASKI, em rigorosa contraposição a êstes autores, sustenta que, depois da queda de Atenas, qualquer experimentação efetiva em democracia cessou até a época moderna. E acrescenta que o elemento democrático no sistema de governo romano era nominal até nos tempos republicanos e inexistente no imperial. Não havia caráter democrático real no executivo. A autoridade legislativa dos comitia era apenas parcialmente efetiva. A lexhortentia era apenas importante teòricamente (“Democracy”, na “Encyclopaedia of Social Sciences”, vol. V).

Afinal, no Baixo Império, os esponsais voltaram a produzir novamente efeitos jurídicos, como sejam a perda das arras esponsalícias recebidas e a restituição das doadas, assim como a nota de Infâmia para o noivo que, sem ter dissolvido o primeiro noivado, contraia novos esponsais (cf. FERRINI, “Diritto Romano”, 2ª ed. refundida, pág. 169; P. F. GIRARD, “Manuel Elémentaire de Droit Romain”, 8ª ed., pág. 163; VON MAYR, ob. cit., vol. II, pág. 378).

Também no período clássico atenuou-se o pátrio poder entre os romanos, e que, até então, se ressentia de um patriarcalismo característico. É evidente que, em face de um pátrio poder absoluto, não se pode falar em liberdade de consentimento no matrimônio. O casamento, então, é um verdadeiro negócio de família.

No direito das nações que sucederam ao Império romano, o caráter rigoroso do pátrio poder também estava ligado à prática dos esponsais, então florescente. Êste estado predominou no direito brasileiro até 1831, época em que surgiu a resolução de 31. de outubro, a qual fixou a idade de 21 anos para o têrmo da menoridade e aquisição da capacidade civil plena (cf. CLÓVIS BEVILÁQUA, “Direito de Família”, 7ª ed., pág. 366).

Causa perplexidade o fato, mencionado por SERAFINI (ob. cit., pág. 169), FERRINI (ob. cit., pág. 169) e MAYNZ (ob. cit., § 391), de que o Direito romano, no último estágio, permitia a troca de arras e sua restituição em dôbro em caso de ruptura injusta, e negava, ao mesmo tempo, valor à cláusula penal. “As arras”, escreve MAYNZ, “eram mesmo de uso muito freqüente e produziam os efeitos ordinários”.

Todavia, qual é a natureza das arras? É o mesmo profundo romanista quem escreve: “As arras supõem a existência de uma obrigação principal de que formam o acessório. As arras constituem um verdadeiro contrato real e poder-se-ia dizer que elas não são outra coisa senão uma cláusula penal transformada em contrato inominado. É também sob êste ponto de vista que os romanos as consideraram sempre” (ob. cit., vol. II, página 399).

Se arras e cláusula penal são da mesma natureza, com a vantagem prática de as arras serem uma garantia mais sólida do que a cláusula penal (esta é uma estipulação que será ou não satisfeita em caso de inadimplemento), como se explica que o direito romano do Baixo Império, passando a permitir as arras, continuou a proibir a cláusula penal?

É que, no Baixo Império, ao serem admitidas as arras esponsalícias, por influência do direito oriental e em período em que já se acentuavam a corrupção social e a influência das práticas orientais, mas em que, por fôrça da boa tradição, ainda imperava a proibição da cláusula penal, repetiu-se um fato comum ha evolução do Direito romano, o dos institutos “vicariantes”, que faziam o efeito desejado, efeito êsse negado por outras leis. Um exemplo clássico é o da procuração em causa própria. Como no primitivo Direito romano certas dificuldades entravavam a cessão das obrigações pessoais, a procuração em causa própria foi um expediente destinado a obviá-las (MACKELDEY, “Droit Romain”, § 369). E assim como a procuração em causa própria se apresentou pràticamente como forma vicariante da transmissão de direitos, as arras esponsalícias se apresentaram pràticamente como forma vicariante da cláusula penal esponsalícia. De qualquer forma, é certo que a adoção das arras esponsalícias no Direito romano se faz em um período de decadência, no qual já declinara a liberdade civil reinante na fase anterior.

VON MAYR dá outra explicação a esta anomalia, considerando-a como um dos casos da crescente influência do Direito oriental (que admitia arras esponsalícias) sôbre o direito romano clássico, que não as admitia (ob. cit., vol. II, páginas 378-379).

É bem de ver que a explicação de VON MAYR não é incompatível com a hipótese que formulamos há pouco.

PEDRO BARINETTI (“Il Diritto di Famiglia Studiato alle Fonti del Diritto Romano”, 1865, pág. 14) explica essa anomalia dizendo que é muito mais perigosa, para a liberdade na celebração do matrimônio, a estipulação de cláusula penal, em relação às arras esponsalícias. Qualquer pessoa pode fàcilmente fazer, sem maior reflexão e sem despesa, uma estipulação de cláusula penal avultada. Ao invés, as arras só serão dadas depois de reflexão, por aquêle que possui bens.

Todavia, essa proibição contraditória da cláusula penal desapareceu afinal, por obra do imperador Leão, o Filósofo, que, para colocar sob a autoridade da lei, como êle próprio diz, o que os costumes já permitiam, admitiu a cláusula penal no contrato esponsalício (Novela 18).

2 – Direito francês antigo

A França, ao se constituir como nação, admitia como importante fonte o Direito romano, mais ou menos modificado. Foi o que se deu com os esponsais e as arras. No Direito francês, a princípio, nos “Etablissements” de SÃO LUÍS (compilação de leis da terceira raça, 1269), foram proibidas as arras de grande valor, pelo receio de que isso pudesse levar o nubente arrependido a casar para não perder as arras que deu, e restituir em dôbro as que recebeu: “S’il y a eu convention de donner 100 livres ou plus en cas de non-marriage, cette condition n’est pas ténable de droit” (“Grand Dictionnaire Universel du XIX Siècle”, t. 8, pág 322, 2ª coluna).

Um exemplo famoso de pleito por ruptura injusta de esponsais é o caso de Santa Joana d’Arc. Quando menina, fôra pelo pai prometida a um rapaz seu vizinho. Logo depois, manifestou-se a sua vocação sobrenatural, tendo ela abandonado a família, para chefiar a ofensiva contra os inglêses. O noivo não se resignou, e chamou-a perante o tribunal de Toul (PIERRE CHAMPION, “Sainte Jeanne d’Arc”).

O Direito francês posterior, com POTHIER, inspirou-se em motivos semelhantes aos dos Etablissements, ao permitir a repetição das arras que excedessem de muito a soma a que se elevassem as Indenizações resultantes da não execução das promessas. Permitia-se à parte que se arrependia, fôsse sem justo motivo, repetir as arras que tinha dado, deduzida ùnicamente a soma que o juiz fixava para a indenização resultante da não execução da promessa. POTHIER justifica esta disposição porque é de extrema importância para o bem da sociedade civil que os casamentos sejam perfeitamente livres: uma parte não deve, pois, ser colocada na necessidade de contrair um casamento, contra a sua vontade, pelo receio de sofrer uma perda avultada, se recusasse cumprir uma promessa de casamento para a execução da qual tinha dado arras muito consideráveis. É pela mesma razão que não se dá valor algum, na jurisprudência daquele tempo, às estipulações penais pelas quais um homem e uma mulher se prometem recìprocamente uma soma de dinheiro, ou qualquer outra coisa, em caso da recusa à execução das promessas de casamento que se fizeram, quando a soma ou a coisa prometida excede o que o juiz estima ser devido para as perdas e danos (aresta de 29 de agôsto de 1713) (POTHIER, “Oeuvres”, “Traités du contrat de mariage et de la puissance du mari”, tome septième, nouvelle édition, publié par M.Siffrein, Paris, MDCCXXII, §§ 23, 26 e 44).

Pareceria, à primeira vista, paradoxal que tanto a Idade Média como o AncienRégime se preocupassem pela absoluta liberdade de consentimento no matrimônio. Todavia, tanto na Idade Média como no Ancien Régime, havia mais liberdade do que pareceria à primeira vista (A. J. CARLYLE, “La Libertad Política”; tradução esp.; BOYER, “La Liberté individuelle sous l’ancien régime”, na coletânea “Les Garanties des Libertés Individuelles”, Paris, Sirey, 1933).

E um grande publicista, MAURICE HAURIOU, nos afirma que os franceses do século XVIII gozavam de aproximadamente tôdas as liberdades que foram inscritas na Declaração de Direitos, embora houvesse abusos (“Précis de Droit Constitutionnel”, 2ª ed., pág. 624).

A Constituição imperial romana é a origem do Direito francês antigo a respeito das doações antenupciais.¹ E o Direito francês antigo, por sua vez, é a fonte do art. 1.088 do Cód. Civil francês, aparentado ao art. 1.173 do nosso Cód. Civil. segundo os quais a não realização do casamento obriga à restituição das doações antenupciais. Isto é o mesmo que negar efeitos jurídicos aos contratos esponsalícios, como oportunamente iremos evidenciar.

3 – Direito Canônico

É o Direito Canônico uma das fontes do antigo Direito português. No Direito Canônico, os esponsais eram ato cuja formação exigia forma solene, e cujo rompimento produzia em consciência a obrigação de indenizar. Todavia, a cláusula penal no contrato esponsalício, a exemplo do que se deu no Direito romano, não tinha valor no Direito Canônico, em virtude dêste princípio: spiritualia non recipiant aestimationem.

Caso uma das partes faltasse ao compromisso celebrado nos esponsais, sofreria pena canônica (esmola, penitência), mas, em hipótese alguma seria obrigada a um casamento forçado; nem sequer sofreria excomunhão (VITOR SAVEROT, “Fiançailles”, “Droit Canonique”, na “La Grande Encyclopédie”; POTHIER, ob. cit.).^{^[2]}

O moderno Codex Iuris Canonici consolidou êstes princípios no cânon 1.017, no qual estabelece que a promessa de casamento bilateral (esponsal) é nula quando não fôr feita por escrito, assinado pelas partes e pelo pároco ou por duas testemunhas.

O § 3º acrescenta que ela não dá ação para pedir a celebração do matrimônio, mas apenas para a reparação de danos.

4 – Direito Luso-Brasileiro

O contrato jurídico de esponsais vicejou no tempo em que o casamento era um negócio de família, em que o pátrio poder possuía amplitude ilimitada, e em que a liberdade civil estava longe de ser firmemente estabelecida.

Tal foi o caso da Roma dos reis e da Roma imperial, do Ancien Régime, do antigo Direito luso-brasileiro, entre outros.

O pater familias pode prometer a mão da sua descendente mesmo que ela não o saiba (CONTARDO FERRINI, “Diritto Romano”, 2ª ed., pág. 1.669).

As arras esponsalícias e as vultosas cláusulas penais caracterizavam o negócio, e a prepotência patriarcal compelia aos casamentos de conveniência familiar. Tal especulação era repelida pelo Direito Canônico, ao menos em parte, pois êle negava validade à cláusula penal.

Esta especulação atingiu o auge na sociedade portuguêsa da segunda metade do século XVIII, e motivou a lei de 6 de outubro de 1784, cujo intuito, declarado na exposição de motivos, foi justamente limitar os abusos. Esta lei, todavia, inspirada no espírito da época, admitia a cláusula penal e as arras, vindo apenas regulamentar aquêle tipo de negócio (vêde LAFAYETTE, “Família”, § 7º; BORGES CARNEIRO, “Direito Civil de Portugal”, tít. II, págs. 4 e segs.).

A mentalidade de Portugal, àquele tempo, quer por influência do espírito da época (descobertas, rendoso comércio), quer pelo enorme afluxo de judeus ao reino, era tremendamente mercantil.

A Casa da Índia não era apenas um entreposto, um armazém, era um ministério, vários ministérios. A princípio, nobres e comerciantes e a tripulação dos navios eram sócios, depois o Estado, na regra, chamou tudo a si. A Casa da índia, além de armazém e alfândega, era bôlsa. que negociava por conta própria e dos sócios da emprêsa, o Estado ou el-rei, os mercadores, os donos da mercancia. O rei era o primeiro negociante. Os fidalgos imitam o soberano. Os da Casa de Bragança foram dos mais diligentes e ambiciosos. A côrte era verdadeiramente uma grande casa de negócio. O paço do rei, da família real, da côrte, era junto à casa de negócio (AFRÂNIO PEIXOTO, “História do Brasil”, 2ª ed., 1944, págs. 24-27).

Aqui agiu muito precocemente sôbre a formação portuguêsa o cosmopolitismo comercial, a finança, o mercantilismo burguês.

Os judeus atravessaram a história portuguêsa sob a designação de cristãos novos. A influência dos cristãos novo sôbre a formação do espírito burguês em Portugal foi considerável. Constituía êle grande fôrça econômico-social. Técnicos da usura, prestaram-se os judeus em Portugal aos mais antipáticos papéis na exploração dos pequenos pelos grandes. Prosperaram como grandes plutocratas e capitalistas. O sangue da melhor nobreza de. Portugal mesclou-sé com o da plutocracia hebréia pelo casamento de fidalgos ameaçados de ruína com filhas de agiotas ricos (GILBERTO FREYRE, “Casa Grande & Senzala”, 3ª ed., págs. 162-183; JOÃO LÚCIO DE AZEVEDO, “História dos Cristãos Novos Portuguêses”, 1922).

A extinção dessa especulação matrimonial, corporificada nas arras esponsalícias e na cláusula penal, é uma medida saneadora que não significa, todavia, a extinção do contrato de esponsais. Em outras palavras, apesar da proibição de arras e de cláusula penal, os esponsais, em vários países contemporâneos, dão origem à indenização em caso de ruptura injusta.

Da mesma forma que a proibição da exploração usurária não significa a extinção do contrato de mútuo, assim a proibição da usura matrimonial não significa extinção do contrato de compromisso de casamento. Foi o alarmado liberalismo revolucionário do século XIX que quis liquidar o contrato de esponsais, em exagêro explicável mas não justificável.^{^[3]}

5 – Direito Francês post-revolucionário

Com o advento da Revolução francesa e a correlata supressão de muitos abusos do Ancien Régime, houve alteração em matéria de esponsais. Tal contrato, que já sofrera no Ancien Régime as atenuações equitativas de POTHIER, por nós atrás referidas, desapareceu do Cód. Civil francês.

NAPOLEÃO, então primeiro cônsul, justificou êsse desaparecimento pela concepção de que o casamento é a união das almas, e não um negócio. Era, evidentemente, o Napoleão idealista que assim falava. “O Napoleão ossudo, magro, Inquieto, rápido, foi o da gloriosa campanha de Itália. O da desastrosa campanha da Rússia era redondo, gorducho, indeciso, lerdo. Um amara a leviana Josefina até o idealismo; o outro violara a virgem Maria Luísa ainda na carruagem de transporte… Com a mudança de corpo mudou-se-lhe a alma: era inevitável” (AFRÂNIO PEIXOTO, “Criminologia”, 3ª ed., pág. 173).

De um lado, convém observar que NAPOLEÃO, ao repudiar a estéril Josefina para casar com Maria Luisa, no intuito de obter herdeiro ao trono imperial, assumiu atitude diametralmente oposta à anterior, transformando o casamento em negócio, senão de família, ao menos de Estado. De outro lado, não aceitamos esta suposta subordinação inevitável da alma ao corpo, postulada por AFRÂNIO PEIXOTO.

Os jurisconsultos franceses de caráter liberal já justificavam a supressão ou restrição do contrato de esponsais por outro argumento que não o de NAPOLEÃO: o de que êle viria (especialmente se acompanhado de cláusula penal ou arras) prejudicar o livre consentimento dos nubentes na celebração do casamento. Ao autocrata NAPOLEÃO de certo não agradaria êste argumento, ainda mesmo em sua fase idealista.

Para NAPOLEÃO, os advogados da liberdade e do progresso são ideólogos, têrmo de desprêzo que estava muitas vêzes na sua bôca: “NECKER é um ideólogo”, “LAFAYETTE é um ideólogo”. Também PESTALOZZI, o grande educador suíço, foi considerado ideólogo por NAPOLEÃO. Escusado é dizer que tal palavra é um eufemismo napoleônico para significar utopista, visionário.

Acrescente-se que o idealismo em matéria de casamento, na própria França de hoje, está em franco declínio. RAOUL DE LA GRASSERIE (“Principes Sociologiqúes du Droit Civil”, pág. 107) nos informa que lá predomina o casamento de interêsse. Se a repressão às arras e à cláusula penal nesta matéria não extinguiu as ambições, é porque a lei não tem o poder de fazer imperar a virtude.

O Cód. Napoleônico, ao abolir os esponsais como contrários à liberdade de consentimento no matrimônio, não veio produzir uma, inovação revolucionária, pois a condenação de POTHIER e dos antigos juristas às arras e à cláusula penal consideráveis já marcou o início do crepúsculo dos esponsais.

E, de modo geral, pode dizer-se, com ROSCOE POUND: “O Direito francês tem uma continuidade que ultrapassa a Revolução. As Ordenanças dos reis franceses do Ancien Régime e as obras de POTHIER forneceram os materiais do Cód. Civil francês” (Introdução a nosso livro “O Fator Político-Social na Interpretação das Leis”, São Paulo, 1946, página 21).

De fato, já no Ancien Régime operou-se notável evolução no Direito francês. HAURIOU, atrás lembrado a respeito da liberdade no Ancien Régime, nos diz que os franceses do século XVIII já gozavam de aproximadamente tôdas as liberdades constantes das Declarações de Direitos. Chegou-se a perguntar se o Direito novo, sucedendo àquele do Ancien Régime, não se teria estabelecido naturalmente, sem violências, em virtude dos progressos da, civilização (LE BON, “Revolução Francesa”, pág. VI).

Além disso, o Cód. Civil francês é o código do patrão e do proprietário, isto é, o código de uma sociedade capitalista, movida pela ambição e pelo interêsse, e uma vez que a Revolução francesa significa não a revolução do proletariado, mas o triunfo da classe média, é bem de ver que boa parte do Direito antigo, já sensivelmente racionalizado e equitativo, tenha continuado a prevalecer.

Outro fator concorreu decisivamente para a decadência dos esponsais. Êstes floresceram quando o casamento era considerado um negócio de família e o pátrio poder assumia uma desenvoltura considerável.

E as restrições consideráveis que os regimes liberais vieram trazer ao pátrio poder contribuíram decisivamente para a decadência dos esponsais. Na França, e especialmente no Brasil, o patriarcalismo metropolitano e colonial coincidiu com o apogeu do uso dos esponsais. E a lei brasileira de 1830, dando um golpe de morte ao patriarcalismo português, veio, por via de repercussão, sepultar no desuso os esponsais. Assim os encontrou TEIXEIRA DE FREITAS, ao escrever, em 1857, a “Consolidação das Leis Civis”.

Ainda que se queira argumentar, com TOULIER, MERLIN e ZACHARIAE, que o contrato de esponsais persistiu no regime do Cód. Civil, é absolutamente certo que tanto a cláusula penal como as arras esponsalícias – cujo abuso tornou condenável o contrato de esponsais – foram revogadas pelo art. 1.088 do Cód. Civil francês. Isto significa nada menos do que aparar as garras ou cortar as asas aos abusos do contrato de esponsais.

O art. 1.088 do Cód. Civil francês estabelece que, em caso de não realização do casamento, as doações antenupciais ficam sem valor. O art. 1.173 do nosso Cód. Civil seguiu-lhe a esteira.

É de ordem pública o art. 1.088? Em outras palavras, o seu dispositivo é irrevogável pela convenção das partes? E, em conseqüência, serão nulas a estipulação de arras esponsalícias e de cláusula penal?

BIAGIO BRUGI nos ministra um excelente conceito de ordem pública: todo Estado tem certas normas, profundamente radicadas na sociedade que êle representa, as quais se dizem princípios de ordem pública. O Direito privado exibe muitas, como é natural em legislações civis, quais justamente a francesa e a italiana, emergidas de grandes comoções políticas e desejosas de sancionar-lhes solenemente as mais nobres conquistas. Pertencem àquelas o princípio que distingue a religião do direito, o que proíbe as sucessões fideicomissárias sob qualquer forma, o que facilita a desvinculação da propriedade imobiliária. Diga-se o mesmo das disposições sôbre legitima, sôbre a equiparação das filhas aos filhos, sôbre os direitos db cônjuge supérstite, etc. (“Introduzione alle Scienze Giuridiche e Sociali”, 3ª ed., pág. 113).

Outro exemplo moderno da ordem pública é constituído pelas leis sociais, as quais, no sentir dos especialistas, são de ordem pública e, assim, inderrogáveis pelas convenções (FRANCISCO WALKEP LINARES, “Panorama del Derecho Social Chileno”, pág. 27; CESARINO JÚNIOR, “Direito Social Brasileiro”, 2ª ed., 1° vol., pág. 100).

CARLOS MAXIMILIANO (“Hermenêutica”, 2ª ed., pág. 242, nº 267) nos afirma que os preceitos imperativos ou proibitivos de ordem pública apresentam quase todos os característicos do Direito excepcional. A verdade, em nosso sentir, está na premissa contrária: o Direito excepcional se funda em razão de ordem pública. Afirmar que os preceitos constitucionais, processuais, penais, etc., são direito excepcional, é um rematado absurdo.

Quanto à proibição de arras esponsalícias e de cláusula penal na matéria, decorrente do art. 1.088, é evidentemente uma reação aos abusos do Ancien Régime, e, nestas condições, ainda que completando uma evolução já iniciada por POTHIER, constitui uma disposição que reflete a moderna concepção sôbre esponsais, casamento e pátrio poder. Assim, sem a menor dúvida, é ela de ordem pública.⁴

Como ensinam os hermeneutas, o fim da lei, a ratiolegis, e o modo pelo qual está formulada, indicam, melhor do que quaisquer preceitos práticos, se a mesma pode ou não ser pelos particulares postergada, se é licito dispor ou convencionar em desacôrdo com a norma.

Em nosso caso, o fim, a ratiolegis, baseia-se em motivos imperiosos de moralidade e de liberdade na celebração do matrimônio.

Passado o período agudo da Revolução, no qual, por influência de NAPOLEÃO, o contrato de esponsais se considerou extinto, a opinião dos primeiros intérpretes do Cód. Civil era que a promessa de casamento tem o valor de contrato sinalagmático (TOULIER, MERLIN, ZACHARIAE). Insista-se, porém, em que a cláusula penal e as arras são ilícitas em tal contrato, e ver-se-á a limitação enorme que o tornou quase um traste inútil. O art. 1.088 do Cód. Civil francês, destinado a tornar sem efeito as doações antenupciais em caso de ruptura do compromisso, é sem dúvida de ordem pública, uma vez que, no regime anterior, essa restituição era possível apenas quando não havia culpa na ruptura.

Com o surgir da Escola da Exegese, que significa, no plano político, a reação a favor do liberal-individualismo, uma ulterior evolução se operou na matéria. O compromisso de casamento deixou de ser considerado o contrato manco a que o reduziu o art. 1.088 do Cód. Civil, para ser reduzido a um simples fato da vida social, destituído de valor jurídico. DEMOLOMBE e LAURENT são os chefes dessa nova tendência que passou a predominar. Mas, hoje em dia, surgiu a oposição de dois grandes civilistas – LOUIS JOSSERAND e JULIEN BONNECASE – que consideram o compromisso de casamento como verdadeiro contrato jurídico.

Vemos, assim, uma espécie de evolução de ritmo pendular (tão comum nos processos sociais), na qual se destaca o predomínio alternativo de tendências opostas.

A influência do fator político-social é manifesta nas premissas inarticuladas dos contendores pertencentes aos dois campos: o do contratualismo e o da responsabilidade aquiliana. Basta lembrar que JOSSERAND e BONNECASE são dos que atribuem maior importância ao aspecto social do Direito, em oposição ao liberal-individualismo abstrato do século XIX. A concepção geral do Direito está ligada a uma determinada ideologia político-social. A êste respeito, formam agudo contraste o liberal-individualismo de um lado, e a social-democracia e o institucionalismo de outro.

A França é o modêlo direto das legislações posteriores que silenciaram sobre os esponsais, como a Bélgica e o Brasil.

Uns interpretam êsse silêncio como omissão intencional do legislador, que teria negado qualquer valor jurídico às promessas de casamento, que passaram a ser simples atos ou fatos. Quanto à indenização por rompimento injusto, a jurisprudência francesa e belga fundam-na na culpa aquiliana (v. HANS ALBRECHT FISCHER, “A Reparação dos Danos no Direito Civil”, trad. port., págs. 248-249, L. JOSSERAND, “De l’Esprit de Droits et leur Relativité”, 2ª ed., 1939, págs. 202 a 205: ROGER PIRSON ET ALBERT DE VILLÉ, “Traité de la Responsabilité Civile Extra-Contratuelle”, 1935, vol. 1º, página 519).

Tanto na França como na Bélgica, a ruptura injusta da promessa de casamento pode dar lugar à indenização por perdas e danos por prejuízo material (gastos de enxoval, de preparativos). Mas, na maioria dos casos, trata-se apenas de dano moral. Êste dano moral é originado do fato de ficar a noiva sujeita à maledicência pública. O exame das decisões demonstra que, contràriamente ao que se passa em outras matérias, os tribunais’ se mostram moderados na estimação do dano moral.

Acrescente-se que os países que admitem a indenização por dano moral na ruptura do compromisso do matrimônio são os mesmos que a concedem em favor do cônjuge enganado contra o rival feliz, em caso de adultério. Essa indenização por perdas e danos resultante de adultério, a jurisprudência francesa a tem concedido em numerosos casos. Ela compete à pessoa que levou o cônjuge à infidelidade e está baseada no art. 1.382 do Cód. Civil (responsabilidade ex delicto). PLANIOL, RIPERT ET ROUAST comentam: “O dano que é tomado em consideração é sem dúvida, aqui, puramente moral, mas a jurisprudência admite hoje a reparação do dano moral”.

Na quase totalidade dos Estados norte-americanos e na Inglaterra dá-se o mesmo: os tribunais dêstes países admitem que o marido reclame perdas e danos do cúmplice solidàriamente responsável pelo adultério.^{^[6]}

Observa EDUARDO ESPÍNOLA (obra cit.) que os nossos costumes são francamente contrários à indenização a favor do cônjuge enganado. E, nesta mesma linha de pensamento, também sustenta que os nossos costumes são infensos à indenização do dano moral proveniente da ruptura injusta do compromisso matrimonial (“Anotações ao Código Civil”, volume II, págs. 23 e segs.).

Por outro lado, JOSSERAND e BONNECASE constituem, como já vimos, egrégias exceções à communisopinio, atrás referida, pois ambos consideram o compromisso de casamento como um contrato sinalagmático. Mas é um contrato sui generis, pois “cada um dos noivos tem a faculdade de romper a qualquer momento; mas esta decisão não pode ser tomada impunemente senão com seriedade e sinceridade; se é injustificada, ela não deixa de ser invencível, mas já é suscetível de gerar a responsabilidade daquele de quem emana; pois então ela é abusiva, é contrária ao espírito mesmo da instituição” (JOSSERAND, ob. cit., pág. 204; BONNECASE, “Précis de Droit Civil”, tít. 1º, 1934, pág. 399).

Quanto ao Brasil, veremos, oportunamente, com maiores detalhes, a atitude discordante da nossa doutrina.

6 – Itália, Espanha e Portugal

No mundo latino, a tendência de restringir o valor jurídico dos esponsais, que foi uma das características da Revolução francesa, se fêz sentir, embora com menos intensidade do que aquela existente no período agudo da Revolução, na Itália, na Espanha e em Portugal. Nestes três países, os respectivos Códs. Civis depois de condenarem as arras e a cláusula penal esponsalícias, admitem, todavia, que a ruptura injusta do compromisso de casamento produz o limitado efeito de obrigar à indenização dás despesas.

Assim, essa corrente que ora estudamos se compõe das legislações que atribuem efeitos mais ou menos limitados à ruptura injustificada do compromisso, sem que fique claramente estabelecido pelos respectivos legisladores se trata de contrato.

Embora essas legislações concedam ao compromisso matrimonial conseqüências jurídicas eventuais, elas não o munem de ação, nem para obrigar ao casamento, nem para exigir multas convencionais. Fundamentam, porém, ação de indenização no caso de ruptura sem justa causa e de restituição de doações.

Na Espanha, de acôrdo com SANTIAGO SALISACHS, a promessa de matrimônio é ato jurídico, ainda que não se costume celebrar com as formalidades para ela estabelecidas no Cód. Civil (instrumento público ou particular), mas, sim, como entre nós, pela entrega do anel, festejo e comunicação escrita às amizades. E o caráter contratual da promessa de casamento é afirmado, em Espanha, por sentença do Supremo Tribunal, de 6 de abril de 1929 (SALISACHS, “La Ruptura de la Promesa Matrimonial”, Barcelona, 1947, pág. 14).

O grande jurisconsulto espanhol LUIS RECASENS SICHES é de opinião contrária, pois não considera o compromisso de casamento como contrato jurìdicamente obrigatório (“El Contrato y su ubicación en el derecho”, na “Rev. de la Escuela Nacional de Jurisprudencia”, México, volume 29, pág. 124).

Acrescente-se que a moderna lei espanhola (Cód. Civil, art. 44) obriga apenas ao ressarcimento dos gastos feitos pela parte inocente, em razão do casamento, pelo que recusa casar sem justa causa.

Quanto à Itália, o atual Cód. Civil de 1939 continua a conceder, nos arts. 77 e 78, o direito de ressarcimento pelos prejuízos resultantes do rompimento injustificado, mas ainda dentro daqueles estreitos limites – indenização pelas despesas feitas e pelas obrigações contraídas em razão da própria promessa.

Os civilistas italianos discutem se a promessa de casamento é um negócio Jurídico ou um simples fato, e uma recentíssima monografia decide-se pela segunda opinião (GIAMPAOLO NOVARA, “La Promessa di Matrimonio”, Gênova, 1950, págs. 13 e segs.). A ruptura sem justo motivo é, para NOVARA, ato ilícito que obriga à indenização. A distinção está longe de ser bizantina, pois a jurisprudência, que em geral conceitua o compromisso como um contrato, sustenta não serem ressarcíveis quaisquer outros danos relativos à perda de emprêgo, prejuízo de reputação, dificuldade de encontrar nova colocação, etc. (Côrte de Apelação de Veneza, de 8 de maio de 1930, na “Rivista di Diritto Privato”, vol. I, 1931, parte segunda, págs. 81 e segs.).^{^[6]}

Quanto ao Cód. Civil português, a situação oferece aspectos especiais. De um lado, considera êle sem valor, nulos, os contratos pelos quais as partes se obrigam, a título de esponsais ou desposório, a contrair casamento, quer haja estipulação de cláusula penal, quer não. Mas, êsse mesmo Cód. Civil admite a restituição dos donativos recebidos do futuro espôso, assim como a indenização pelas despesas autorizadas (art. 1.057). Esta atitude do legislador português suscitou o seguinte comentário do Prof. LUÍS DA CUNHA GONÇALVES: “Esta disposição legal é assaz incorreta e destituída da necessária clareza nas frases “quer haja, quer não, estipulação de cláusulas penais”.

“Com efeito, os esponsais não são, nem podem ser nulos, no sentido rigorosamente jurídico desta palavra, visto que logo o parág. único lhes reconhece alguns efeitos; e diversos outros êles produzem, como veremos. Para ser rigorosamente exato, o citado artigo deveria dizer que “os esponsais constituem um acôrdo preliminar, revogável, por livre vontade de qualquer das partes, até o momento da celebração do casamento”. É o que se infere do advérbio “irrevogàvelmente”. Sem êsse acôrdo preliminar, seria impossível todo e qualquer casamento, pois ninguém o convenciona no próprio ato da sua celebração.

“Aquela frase “são nulos” deve ser interpretada no sentido do excelente artigo 91 do Cód. Civil suíço: A lei nega a ação para constranger ao casamento o nubente que a êle se recusa” (CUNHA GONÇALVES, “Tratado de Direito Civil”, vol. 6°, 1932, pág. 83).

Os professôres PIRES DE LIMA e BRAGA DA CRUZ classificam o sistema português como sendo aquêle em que a lei estabelece taxativamente a indenização das despesas, e que, constitui um sistema intermediário entre o contratual (Inglaterra e Estados Unidos) e o da negação expressa de efeitos jurídicos (Argentina, Colômbia…) (“Direitos de Família”, 3ª ed., vol. 1°, pág. 26).

_______

Notas:

[1] Pela Constituição de CONSTANTINO, a condição si nuptiae sequantur está sempre subentendida em relação aos presentes dados em esponsais (v. “Oeuvres”, de POTHIER, anotadas por BUGNET, 3ª ed., t. 6, pág. 19).

[2] Segundo COLIN ET CAPITANT, os canonistas consideravam como pecado a estipulação de cláusula penal esponsalícia, como sendo o emprego de um processo indireto de coação (Decretais de GREGÓRIO IX. Livro IV, título I, cap. 29: cf. COLIN ET CAPITANT. “Curso Elemental de Derecho Civil”, trad. de DEMÓFILO DE BUEN, t. 1, 1922, págs. 281-282).

[3]São dignas de transcrição, a respeito, estas palavras do Prof. JUAN CARLOS RÉBORA: “Triunfava, na época, no campo do Direito Civil, a concepção individualista que fazia do matrimônio um ato para cuja celebração deveriam concorrer os contraentes sem obrigações que pudessem resultar de convenções anteriores e a de que seria contrário à ordem pública qualquer compromisso de que pudesse resultar um motivo capaz de pesar sôbre a livre vontade dos contraentes” (Instituciones de Família”, t. I, pág. 139).

Na Argentina, como nota êste jurisconsulto, a coisa chegou ao ponto de serem expressamente proibidas quaisquer ações fundadas na ruptura dos esponsais (lei de 2 de novembro de 1888, art. 8º).

[4] O artigo correspondente do Cód. Civil italiano (1.068) é considerado como de ordem pública pelo Prof. ARTURO CARLO JEMOLO (“Il Matrimonio”, pág. 56).

[5]Quanto aos Estados Unidos, vide: OSCAR RABASA, “El Derecho Anglo-Americano”, Estudio expositivo y comparado del “common law”, páginas 45-46; ROSCOE POUND, “Equitable Relief against defamation and injuries to Personality” na “Harvard Law Review”, vol. 29, nº 6, 1916, pág. 674.

Quanto à Inglaterra, vide o artigo “Divorce”, na “Encyclopaedia Britannica”, vol. 7º, págs. 455-456. Ai se lê que, até o M. C. Act de 1857, o marido podia propor uma ação por danos contra o amante de sua esposa, na própria ação criminal de adultério. Atualmente, faz-se um pedido separado por danos contra o cúmplice, num processo de dissolução matrimonial.

Quanto à França, vide PLANIOL, RIPERT ET ROUAST, “Traité Pratique de Droit Civil”. Quanto aos países em conjunto, vide EDUARDO ESPÍNOLA. “Dos Efeitos Jurídicos do Casamento”, nas “Pandectas Brasileiras”, vol. 3º, 2º semestre de 1927, Primeira Parte, págs. 30-31.

[6] Segundo observa PIETRO COGLIOLO, considerar os esponsais como um ato da vida social, cuja ruptura injustificada obriga à indenização por perdas e danos devida aos atos ilícitos em geral, é dilatar-lhe os efeitos jurídicos (“Se la rotura degli sponsali obblighi ai danni”, nos “Scritti Varii di Diritto Privato”, vol. II, 1917, págs. 177 e segs.).

Vide ainda: CALOGERO GANGI, ‘Il Matrimonio” 1945. Milão, págs. 37-52; ARTURO CARLO JEMOLO. “Il Matrimonio”, 1937, Turim, páginas 42 e segs.; STOLFI, “Nuovo Codice Civile”, págs. 112 e segs.

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