Filosofia do direito e direito comparado

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REVISTA FORENSE – VOLUME 146
MARÇO-ABRIL DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 146

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

  • Lei e regulamento – Matéria reservada à competência do Poder Legislativo – Limites do poder regulamentar – Direitos e garantias individuais – Francisco Campos
  • O poder de veto, e os projetos de lei fundados em proposta do Poder Judiciário – Haroldo Valadão
  • Sociedade de economia mista – Fábrica nacional de motores – Participação em outra sociedade – Emissão de partes beneficiárias e de debêntures – M. Seabra Fagundes
  • Sociedade comercial – Expiração de prazo contratual – Dissolução e liquidação – Prosseguimento das operações – Antão de Morais
  • Sociedade por ações – Pagamento de dividendos de ações integralizadas antecipadamente – Egberto Lacerda Teixeira
  • Contrato administrativo – Cláusula compromissória – Compromisso – Juízo arbitral – Carlos Medeiros Silva

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • O regime federativo e a educação – Osvaldo Trigueiro
  • A superintendência da moda e do crédito, os bancos e a Constituição Federal – Abgar Soriano
  • Delito político – Paulo Carneiro Maia
  • Expulsão de estrangeiros – A. Dardeau de Carvalho
  • Os direitos do autor na obra cinematográfica – Hermano Duval
  • A proteção das marcas notoriamente afamadas – Thomas Leonardos
  • Reajustamento pecuário – Contagem de juros – Responsabilidade da União – Edgar Quinet de Andrade

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: O renascimento da filosofia do direito no século XIX. STAMMILER, DEL VECCHIO, KELSEN, RADBRUCH, fenomenologia, neo-hegelenismo. POUND, neojusnaturalismo, institucionalismo, egologismo. Estudos de direito comparado. Haverá relação entre a filosofia do direito e o direito comparado? Opinião de POUND. A investigação lógica da filosofia do direito no sentido neokantiano e positivista e o direito comparado. A investigação fenomenológica da filosofia do direito e o direito comparado. O tema deontológico do filosofar e o direito comparado. A filosofia do direito na opinião de KELSEN, LASK, RADBRUCH, FRANCISCO CAMPOS, GURVITCH e o direito comparado. Nossa posição. Crítica aos temas fenomenológico e deontológico. Os temas da filosofia do direito e o direito comparado.

 

Sobre o autor

Paulo Dourado de Gusmãoprofessor contratado de Filosofia do Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil

DOUTRINA

Filosofia do direito e direito comparado

 O jurista em nossa época volta-se para a filosofia do direito na esperança de encontrar uma solução definitiva para os problemas fundamentais da jurisprudência. Desiludiu-se de uma ciência que não soluciona os problemas cruciais de sua época, e que considera a vida jurídica como vazia de existência.

Reconheceu o jurista que tanto a jurisprudência analítica de AUSTIN como a teoria geral do direito de MERKEL apresentavam uma forma do pensamento como sendo jurídica, sem cogitar por quê era jurídica. Aceitavam o caráter científico da jurisprudência, sem verificar por que era científico. Estudavam o direito, sem explicar como era possível o conhecimento jurídico.

O renascimento da filosofia do direito no século XIX. STAMMILER, DEL VECCHIO, KELSEN, RADBRUCH, fenomenologia, neo-hegelenismo

Procurando responder às citadas perguntas, na metade do século XIX, reapareceu a filosofia do direito.

Considerando-se nessa época ser a ciência a única forma válida do saber, teve que se justificar a utilidade da filosofia do direito para a ciência jurídica. Daí o renascimento da filosofia jurídica, na fim do século XIX, como uma teoria do conhecimento jurídico, STAMMLER e DEL VECCHIO foram os elaboradores dessa teoria, de sentido kantiano, que indagava o a priori, lógico, do direito, possibilitador da ciência jurídica.

KELSEN também se preocupou com o pressuposto intelectual da teoria do direito, mas, radicado ao kantismo, achava que o dever ser se funda em outro dever ser. Assim, pretendeu encontrar a fonte de validade, o pressuposto intelectual de uma teoria desprovida de ideologia, em uma norma. Aceitou KELSEN como norma hipotética a primeira Constituição, e dela estabeleceu, com rigor de lógica, uma teoria fria, mas lògicamente correta.

RADBRUCH, próximo ao KANT da “Crítica da Razão Prática”, reconheceu que os problemas últimos do direito não são resolvidos intelectualmente, pois dependem de uma profissão de fé, fundando, assim, o relativismo jurídico.

Os fenomenólogos contemplaram platônicamente a essência do direito através da redução eidética, partindo do pressuposto de que a intuição eidética, ou das essências, é uma forma válida de conhecimento.

Os neo-hegelenistas abandonaram o objeto da ciência jurídica, para pesquisar a peculiar atividade do espírito que faz ser o direito sempre idêntico a si mesmo, apesar das suas contradições históricas.

POUND, neojusnaturalismo, institucionalismo, egologismo

POUND, em sua teoria funcional do direito, atribuiu à jurisprudência a missão de indagar os efeitos sociais das várias formas do pensamento jurídico, de modo a escolher qual a verdadeira teoria jurídica, atribuindo ao interêsse social o critério julgador dos direitos e das ideologias jurídicas.

O neojusnaturalismo, ao contrário da velha teoria do direito natural, deixou de ser revolucionário, tornando-se conservador, pretendendo manter a ordem dominante.

O institucionalismo procurou estabelecer o momento da experiência jurídica anterior ao normativismo, descobrindo em uma idéia, ou representação coletiva, a fôrça que une os homens em relações destinadas a atingirem certas finalidades.

O egologismo jurídico de COSSIO revolucionou o pensamento jurídico, estabelecendo a conduta humana como objeto da jurisprudência, abandonando as normas como objeto da ciência jurídica, vendo no normativismo sòmente a forma peculiar do pensamento jurídico. Abandonou, ainda, o método jurídico clássico, substituindo-o pelo método empírico-dialético, específico aos objetos culturais.

Eis aí, em síntese, um panorama do movimento filosófico-jurídico contemporâneo. Revela êsse movimento a preocupação angustiosa do jurista por um princípio que, unificando as formas de pensamento jurídico, terminasse a crise atual da jurisprudência.

Mas, enquanto os jusfilósofos se voltaram para a filosofia, outros juristas atravessaram as fronteiras do direito nacional, analisando comparativamente os direitos, buscando o mesmo objetivo dos jusfilósofos: unidade jurídica.

Estudos de direito comparado. Haverá relação entre a filosofia do direito e o direito comparado? Opinião de -POUND

Haverá, entre essas duas formas do pensamento jurídico, a filosófica e a comparatista, alguma, relação? Trabalharão os filósofos com independência dos comparatistas, e estes abandonando os resultados da moderna filosofia do direito? São esses os problemas que, na medida de nossas possibilidades, procuramos resolver.

O grande jurista norte-americano ROSCOE POUND, em um trabalho apresentado ao Congresso Internacional de Direito Comparado, realizado em 1950, em Londres,[1] sustentou que o direito comparado consistia em um confronto de normas. Atualmente, afirma o grande jurista, o direito comparado é, além de um confronto de sistemas, uma indagação das idéias fundamentais, dos ideais, dos postulados jurídicos, das finalidades dos direitos e das analogias entre as bases fundamentais dos sistemas. Segundo POUND, os referidos problemas só podem ser resolvidos com a ajuda da filosofia. A opinião de POUND, para ser acolhida, supõe a identificação do método filosófico com a regra da analogia, como já havia sustentado BENJAMIN CARDOZO, e ainda que se confira, ao direito comparado essas investigações.

A concepção tradicional atribuiu à filosofia do direito três investigações: lógica ou ontológica, fenomenológica e deontológica. O problema lógico diz respeito ao conceito do direito. Na tarefa fenomenológica, a sindicância das leis constantes que presidem às transformações jurídicas e, na deontológica, o estabelecimento do fim e do fundamento do direito.

A investigação lógica da filosofia do direito no sentido neokantiano e positivista e o direito comparado.

Quanto ao problema lógico, devemos distinguir a solução neokantiana, sustentada por STAMMLER e DEL VECCHIO, da positivista, defendida, entre outros, por VANNI e GROPPALI.

Segundo os neokantianos, o conceito do direito só pode ser deduzido da razão pura e não do estudo dos direitos, pois a análise dos sistemas jurídicos supõe a anterioridade lógica do conceito jurídico. Assim, o conceito do direito, ou categoria jurídica, é o a priori, lógico, que torna inteligível a experiência jurídica. Sustentaram, desta forma, os neokantianos que a noção do direito é a condição lógica do conhecimento jurídico. O direito comparado não seria possível, segundo a concepção neokantiana, sem o conceito lógico do direito. Sem a noção do direito estaria sujeito o comparatista a tomar como sendo jurídicas as normas morais, as regras técnicas e de etiqueta de outros povos. Assim, para a solução do problema lógico da filosofia jurídica, segundo a opinião dos neokantianos, não têm valor algum os resultados da ciência do direito comparado, mas, ao contrário, o direito comparado está na dependência das investigações dos jusfilósofos.

Os positivistas e os sociólogos têm demonstrado, entretanto, que essa noção vaga do direito é uma aquisição lenta da experiência jurídica, não sendo, assim, construída pela razão pura. O conceito do direito só pode ser estabelecido, segundo o positivismo, após generalizações sucessivas dos dados fornecidos pelas ciências jurídicas. Supõe, portanto, a solução do problema lógico da filosofia jurídica o estudo dos direitos no tempo e no espaço. Assim, o direito comparado seria útil ao jusfilósofo, porque oferece conclusões que não se prendem sòmente ao direito nacional. Destarte, segundo a opinião dos positivistas, o problema lógico da filosofia do direito só poderia ser resolvido com o concurso do direito comparado. Nesse ponto, a filosofia jurídica, estaria na dependência da ciência do direito comparado.

Quanto à investigação fenomenológica, acolhida, principalmente, pela filosofia jurídica italiana, supõe não só o estudo do direito primitivo, como dos direitos estrangeiros, em seus vários momentos históricos. Abandonando-se o problema da existência de leis reguladoras das transformações jurídicas, por exceder ao nosso tema, podemos concluir que o estudo do direito comparado é importantíssimo na solução do problema fenomenológico. Assim, quanto à investigação fenomenológica, a filosofia jurídica está na dependência dos resultados da ciência do direito comparado.

O tema deontológico do filosofar e o direito comparado

Quanto ao tema deontológico, nenhuma relação tem a filosofia do direito com o direito comparado. O direito comparado poderá estabelecer, como pretendia MARTÍNEZ PAZ e POUND, os fins que perseguem determinados sistemas jurídicos, mas de nada servirá, aos jusfilósofos êsses estudos, pois a solução do problema deontológico depende de uma profissão de fé, havendo como que uma cegueira da razão para êsses problemas. Poderá o sistema jurídico fascista ter um fundamento e uma finalidade, e, se o jusfilósofo fôr um individualista, indicará outra finalidade e outro fundamento para o direito, apesar de ter conhecimento, pela ciência do direito comparado, que outros sistemas jurídicos têm outras finalidades e outros fundamentos.

A filosofia do direito na opinião de KELSEN, LASK, RADBRUCH, FRANCISCO CAMPOS, GURVITCH e o direito comparado.

Outros modos de entender os temas da filosofia do direito, como o de KELSEN, que limitou a filosofia jurídica ao estudo da justiça; o da filosofia dos valores, como no caso de EMIL LASK, RADBRUCH, FRANCISCO CAMPOS, GURVITCH, reduzindo o filosofar sôbre o direito à especulação dos valores jurídicos válidos, independentes do direito positivo, capazes de julgar a ordem positiva, revelam uma independência total da filosofia jurídica dos estudos de direito comparado.

Resta agora estabelecer a minha posição. Em 1950,[2] acolhi as diretrizes da concepção tradicional da filosofia jurídica, principalmente da tendência neokantiana. Assim, só no tema fenomenológico admiti a dependência da filosofia do direito dos resultados da ciência do direito comparado.

Nossa posição

Mas, em um trabalho publicado na “REVISTA FORENSE”,[3] de certa forma desenvolvido em um livro que sairá brevemente em Buenos Aires,[4] modifiquei, profundamente, minha posição,

Considero atualmente que alguns dos temas atribuídos pela concepção tradicional à filosofia do direito não pertencem a esta filosofia, por serem da alçada da ciência jurídica.

Assim, quanto ao tema fenomenológico, demonstrei que supõe um método científico, sendo da competência da sociologia jurídica. A investigação das leis que presidem às transformações jurídicas, dos fatôres desta transformação, e a questão da origem do direito só podem ser resolvidas pelo estudo comparativo dos direitos, pelo estudo sociológico da história jurídica.

Crítica aos temas fenomenológico e deontológico

Quanto ao problema deontológico, esclareci que a sua solução depende de uma profissão de fé, de uma tomada de Posição, de uma inclinação ideológica, e, portanto, é do domínio de uma filosofia religiosa do direito, superadora do contraste entre valor e realidade, ou, ainda, da competência da política jurídica, que investiga os fins do direito, em um determinado momento histórico, para uma sociedade, de modo a propor reformas legislativas.

Desta forma; negamos à filosofia do direito a investigação fenomenológica e deontológica.

Tenho afirmado que a filosofia do direito deve estudar o seu objeto (direito) com uma posição ideològicamente neutra,5 pois se considerasse-o através de uma ideologia não atingiria um resultado universal mas sòmente um resultado prêso a uma época. Sòmente a filosofia do direito afastada das manifestações ideológicas do direito poderá atingir resultados aplicáveis a sistemas jurídicos fundados em ideologias as mais contraditórias.

Os temas da filosofia do direito e o direito comparado.

Tenho acentuado que a filosofia jurídica se distingue da ciência não só pelo método, como, também, pela posição do jurista em relação ao direito. Na filosofia, o jurista volta-se para si a indagar que é o direito. É, assim, o filosofar sôbre o direito uma auto-reflexão sôbre a experiência jurídica. Como a experiência jurídica resulta não só da participação ativa ou passiva do jurista na vida jurídica de um grupo social (vivência do direito), como, também, do estudo do direito nacional, estrangeiro e primitivo, reconheci que a filosofia do direito se encontra na dependência dos resultados das ciências jurídicas, principalmente do direito comparado.

Mas, a auto-reflexão sôbre a experiência jurídica nos revela que o direito se refere aos valores. O jurista, com espírito científico, fazendo o estudo dos valores jurídicos com uma posição ideològicamente neutra, chegará à conclusão de que não existem valores universais, absolutos, como pretendia a escola do direito natural, mas sim um pluralismo axiológico. Os valores tradicionais não são, como se sustentou até o século XIX, expressão da natureza humana, pois, como acentuou um grande sociólogo francês, “ao idealismo a priori dos valores inatos, inscritos nas tábuas do direito natural, opõem-se os dos valores adquiridos, constituídos no longo processo histórico chamado civilização” (DAVY). “Os valores adquiridos”, afirma em conclusão o citado pensador, são “conquistas lentas e difíceis da humanidade sôbre si mesma”.

Fazendo a filosofia do direito o diagnóstico dos valores jurídicos, esclarecendo que êsses valores são relativos a uma época e a um grupo social, é de grande importância para o direito comparado.

A filosofia do direito, ao resolver dessa forma o problema axiológico, contribui para o abandono das atitudes intransigentes, absolutas, que impedem reconhecer como sendo jurídicos os sistemas fundados em ideologias jurídicas diversas daquelas dominantes em nosso grupo social. O estudo profundo da filosofia jurídica permite o reconhecimento de tôdas as ordens jurídicas como pertencendo à categoria do direito, independente do sentido ideológico que apresentam. Assim, a filosofia jurídica nos faz ver que ao espírito científico repugna julgar, em função de nossas ideologias, os direitos de outros grupos sociais, ligados a outras ideologias. Se sustentasse a filosofia do direito, como fêz a teoria do direito natural, a tese de que o verdadeiro direito tem uma forma ideológica determinada, não seria possível a ciência do direito comparado, que supõe a consideração de tôdas as ordens jurídicas como sendo jurídicas, independente dos sentidos ideológicos que possuem.

Concluindo, podemos dizer que o jusfilósofo deve procurar aumentar sua experiência jurídica de modo a ter um material mais rico sôbre o qual possa meditar. O estudo do direito comparado é um meio de enriquecer êsse material.

Notas

[1] POUND, “Sulle condizioni attuali della Filosofia e della scienza del diritto”, in “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, 1951.

[2] V. meu livro “Curso de Filosofia do Direito”, Rio de Janeiro, 1950.

[3] V. meu trabalho “Reflexos sôbre a filosofia do direito”, publicado na “REVISTA FORENSE”, novembro de 1950.

[4] V. meu livro “El Pensamento Jurídico Contemporâneo”, Buenos Aires, Libreria Jurídica Valério Abeledo.

[5] V. meu trabalho “A Filosofia do Direito em época de crise”, apresentado à Semana Brasileira de Filosofia realizada em Pôrto Alegre, em outubro de 1952, bem como o meu trabalho “Reflexões sôbre a filosofia do direito”, citado, e, ainda, o último capítulo do meu livro “El pensamiento Jurídico Contemporâneo” já citado, e, ainda, o último capítulo do meu livro “El Pensamiento Jurídico Contemporâneo”, já citado.

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