O compromisso de casamento no direito comparado

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REVISTA FORENSE – VOLUME 146
MARÇO-ABRIL DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 146

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

  • Lei e regulamento – Matéria reservada à competência do Poder Legislativo – Limites do poder regulamentar – Direitos e garantias individuais – Francisco Campos
  • O poder de veto, e os projetos de lei fundados em proposta do Poder Judiciário – Haroldo Valadão
  • Sociedade de economia mista – Fábrica nacional de motores – Participação em outra sociedade – Emissão de partes beneficiárias e de debêntures – M. Seabra Fagundes
  • Sociedade comercial – Expiração de prazo contratual – Dissolução e liquidação – Prosseguimento das operações – Antão de Morais
  • Sociedade por ações – Pagamento de dividendos de ações integralizadas antecipadamente – Egberto Lacerda Teixeira
  • Contrato administrativo – Cláusula compromissória – Compromisso – Juízo arbitral – Carlos Medeiros Silva

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • O regime federativo e a educação – Osvaldo Trigueiro
  • A superintendência da moda e do crédito, os bancos e a Constituição Federal – Abgar Soriano
  • Delito político – Paulo Carneiro Maia
  • Expulsão de estrangeiros – A. Dardeau de Carvalho
  • Os direitos do autor na obra cinematográfica – Hermano Duval
  • A proteção das marcas notoriamente afamadas – Thomas Leonardos
  • Reajustamento pecuário – Contagem de juros – Responsabilidade da União – Edgar Quinet de Andrade

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Alípio Silveiraprofessor da Faculdade de Direito do Estado do Rio

DOUTRINA

O compromisso de casamento no direito comparado

 COLÔMBIA, ARGENTINA, CHILE, URUGUAI

* Em certas democracias latinas da América, a reação contra os esponsais foi mais intensa do que no próprio Código Napoleão. Na Colômbia, Argentina, Chile e Uruguai, houve a proibição expressa de qualquer ação em juízo com base nos contratos esponsalícios. Desta forma, êstes Códigos Civis fecharam a porta às indenizações pelas despesas e pelos danos materiais e morais resultantes da ruptura injusta dos esponsais.

Por exemplo, o Cód. Civil colombiano preceitua que o compromisso de casamento é celebrado apenas sob a fé da honra. Assim, essa obrigação de consciência não corresponde a negócio jurídico, pois, como ensina ANDREAS VON TUHR, tôda declaração de vontade que se apóia sòmente em um juramento ou palavra de honra, coloca-se fora do terreno jurídico (“Derecho Civil”, Parte General, trad. esp., México, 1946, pág. 88).

Diante de injunção tão categórica dos legisladores, não é possível adotar a solução da jurisprudência francesa, que concede indenização nos casos de ruptura injusta, que ela, segundo as circunstâncias, considera ato ilícito.

Não é e estranhar, pois, que nos referidos países haja movimento tendente a reformar os Códigos Civis neste ponto. Assim, em 1933, surgiu na Colômbia crítica aos dispositivos legais em aprêço, no sentido de a lei conceder efeito jurídico aos esponsais (G. N. MATEUS, “Efectividad de los Esponsales”, no “Anuário de Academia Colombiana”, 1933, Bogotá, vol. I). O autor (pág. 292) se bate pela reforma do Cód. Civil neste ponto.

Quanto à Argentina, manifestam-se ao mesmo sentido CLARA CAMPOAMOR (“El Noviazgo ante el Derecho”, em “La Ley”, de Buenos Aires) e ROMERO DEL PRADO. Êste internacionalista, ocupando-se dos esponsais em face do projeto de reforma do Cód. Civil, entende que deve ser modificada a regra vigente, segundo a qual não se admite qualquer ação com fundamento na ruptura dos mesmos (“El Derecho Internacional Privado en el Codigo Civil Argentino y en el Anteproyecto del Dr. Juan A. Bibiloni”, 1935, pág. 261).

É curioso o contraste entre os que, nos referidos países, combatem pela concessão de efeitos jurídicos aos esponsais, e o jurisconsulto espanhol SANCHES ROMAN. Na Espanha, como vimos, a lei concede efeitos à promessa de casamento, e ROMAN é de opinião que essa lei, devia ser suprimida, por contrária à moral, isto é, por apresentar perigos à liberdade de consciência dos contraentes (“Estudios de Derecho Civil”, 2ª ed., t. V, págs. 450, 477 e 478).

A crítica ao rigor dos Códigos sul-americanos em foco não deixa de ter algum fundamento. Desde que sejam suprimidas, do instituto dos esponsais, as arras e a cláusula penal, atenuam-se muitíssimo as possibilidades de coação sôbre a liberdade de consentimento na celebração do matrimônio. Assim, na Inglaterra, país de reconhecido liberalismo, embora os esponsais solenes (betrothal) tenham sido quase inteiramente deixados em desuso, a ruptura da promessa de casamento (breach of marriage promise), quando injusta, é considerada como culpa contratual para os efeitos de indenização por danos materiais e morais. É o que, melhor veremos em breve.

DIREITO ANGLO-AMERICANO

Uma vez que o liberalismo revolucionário francês colocou no ostracismo o contrato de esponsais, resulta curioso o contraste com dois outros grandes países liberais, – Inglaterra e Estados Unidos, os quais, até hoje, consideram o compromisso de casamento como um verdadeiro contrato civil.

Esta permanência, que parece contrastar com o espírito liberal do direito anglo-americano, se explica pelos seguintes motivos principais: o conservadorismo em matéria jurídica, até há pouco, intenso na Inglaterra, e bastante sensível nos Estados Unidos; o fato de a parte mais condenável dos esponsais – arras e cláusula penal – não ser admitida nestes países; no mundo anglo-americano, os princípios de liberdade e de justiça são ajustados com bom-senso, especialmente na Inglaterra. Êste ajuste entre a liberdade e a justiça ajudou a sobrevivência do contrato de compromisso de casamento até os nossos dias, pois a possibilidade de coação à liberdade de consentimento é tolerada por causa da injustiça que resultaria se fôssem sistemàticamente repelidos todos os pedidos de indenização por ruptura injusta. A justiça inglêsa não poderia deixar impunes fatos ilícitos que acarretam muitas vêzes imensos danos materiais e morais.

Ao lado dêstes fatôres da permanência do compromisso como contrato, figura, anàlogamente ao que se deu com o antigo direito português, o espírito de lucro e de negócio, cerceado, todavia, pela não admissão de cláusula penal no direito anglo-americano.

Quando nos referimos à Inglaterra, incluímos a Commonwealth britânica.

Todos os países anglo-americanos consideram o compromisso de casamento como um verdadeiro contrato, cujo inadimplemento, sem justo motivo, dá origem à indenização por perdas e danos, tanto materiais como morais.

A ação para execução específica do compromisso de casamento, isto é, para forçar a parte relutante a casar, expressamente repelida pelas modernas legislações que atribuam efeitos ao compromisso, há muitíssimos anos que se fossilizou na Inglaterra. Com a decadência da ação para forçar a casar (que naquele tempo estava, como pertencente ao direito matrimonial, sob jurisdição eclesiástica), à ação por perdas e danos passou à jurisdição das Côrtes seculares inglêsas, que consideram a promessa de casamento e sua ruptura em têrmos contratuais, conceitos que acarretaram conseqüências que muito facilitaram os abuses.

Em primeiro lugar, em matéria de compromisso, a proposta e aceitação, elementos de qualquer contrato jurídico, são verbais e muitas vêzes equívocas. É geralmente admitido que tal contrato não se encaixa naquela seção da Lei das Fraudes (Statute of Frauds), que exige prova escrita. Em razão da natureza privada da promessa verbal, a prova é produzida geralmente pelas partes (juramento perante a Justiça), e freqüentemente não é confirmada por outros elementos.

A ruptura da promessa de casamento (breach of marriage contract) pode originar, quando injustificada, reclamação judicial por danos gerais (general damages), relativos ao rompimento dos contratos comuns (cf. LEHR, “Eléments de Droit Civil Anglais”, 1914, págs. 33 e segs.; RANDALL, “Principies of the Law of Contrats”, Londres, 1921, pág. 787; GRANAM, “Mayne’s Treatise on Damages”, Londres, 1927, págs. 481 e segs.; DONALD SLESINGER, “Breach of Marriage Promise”, na “Encyclopaedia of Social Sciences”, 1936, vol. II, págs. 688 e segs.).

Quanto ao direito norte-americano, destaquemos, entre outros: SMITH, que se refere aos “danos que possam ter sido produzidos pelo inadimplemento do contrato” (“Elements of the Laws”, pág. 139), e WALKER (“American Law”, parágrafo 102).

Nos primeiros tempos, escreve D. SLESINGER, a Justiça restringia grandemente a soma de danos indenizáveis, já que exigia prova de prejuízo pecuniário. Sob a influência dos tribunais populares e da oratória persuasiva dos advogados, contudo, nos começos do século XVIII, tais imponderáveis como “espírito ferido”, “desgraça não merecida”, “provável solidão”, foram atendidos, e sua estimação foi confiada geralmente à discrição do tribunal popular. Acrescente-se, à guisa de esclarecimento, que na Inglaterra e, em menor grau, nos Estados Unidos, o Tribunal do Júri, ou, melhor, o sistema do júri, se aplica também às causas cíveis.

Foi a lei (Act) de 1753 que, na Inglaterra, estabeleceu que a parte prejudicada podia obter justiça sòmente por uma ação de common law por ruptura de promessa de casamento (“Betrothal”, in “The Encyclopaedia Britannica”, vol. 3, pág. 485).

Da evolução judicial nesse sentido resultou que as indenizações, na Inglaterra e Estados Unidos, pedem atingir cifras vultosas. Assim, um Lord-Justice condenou o filho de um diplomata, por ter mantido um flirt com a preceptora de sua imã menor, flirt êsse por êle rompido sem motivo suficiente, a pagar-lhe a avultada quantia de 5.000 libras esterlinas (ao câmbio atual, mais de 250 contos de réis). O mais interessante é que a existência de compromisso de casamento, negada pelo réu, reputou-se como provada pelo fato inconteste de ter o jovem beijado a preceptora. O magistrado argumentou que uma senhorita inglêsa não se deixa beijar por um homem que a corteje, a menos que haja entre ambos um compromisso de casamento (“La Ruptura del Compromiso Matrimonial en las Legislaciones Anglo-americana y Alemana”, nota em “Jurisprudência Argentina”, tomo 36, seção de doutrina, pág. 37).

A argumentação daquele Lord-Justice deve ser aceita cum grano salis. Com efeito, se ela está de acôrdo com a tradicional pruderle britânica, esta já é, por seu lado, um apanágio da classe média.

BERNARD SHAW retratou ao vivo esta situação, quando põe, na bôca de Doolittle, o lixeiro pai de Liza, a heroína de “Pigmalião”, a resposta nua e crua à seguinte pergunta que alguém lhe dirige:

– Você não tem moral, homem?

– Não posso ter êsses luxos, “chefe”. Nem poderia o senhor tê-los, se fôsse tão pobre como eu. Não que eu esteja propondo alguma sujeira. Mas, se Liza vai se aproveitar dêste estadão, porque também não posso eu fazê-lo?

Replica-lhe Pickering: – Mas isso não me parece muito justo.

E Doolittle: – Não diga isso, “chefe”. Não ponha as coisas dessa forma. O que sou eu, meu “chefe” Olhe: estou perguntando – o que sou eu? Não passo de um dos malditos pobres. Sabem o que isso significa para um homem? Significa que êle, tôda vida, está acima da estafada moralidade da classe média” (ato II).

A classe média, a seu turno, não deixa de ter limites indecisos com as duas confinantes. Tanto mais nos afastamos da classe média, quer para cima, quer para baixo, quanto mais nos desviamos do rígido padrão moral invocado pelo alto magistrado.

Nos Estados Unidos, tais demandas têm sido relativamente freqüentes, a partir dos começos do século XIX. A natureza das ações por ruptura de compromisso, a riqueza dos réus, o fato de que o queixoso, na maioria esmagadora dos casos, é mulher, concorrem para dar indevida publicidade a situações que deveriam ser discretamente discutidas.

Também a riqueza dos réus e as enormes somas pedidas dão origem à suposição de que, nas classes ricas, surgem proporcionalmente muito mais ações de indenização por ruptura do que entre as classes pobres. As chamadas cavadoras de ouro (gold diggers) pedem indenizações elevadíssimas. Em 1939, a atraente Mary Lamb, de 27 anos, exigiu de R. N. Cregger o pagamento de 50.000 dólares de indenização, por não haver dado cumprimento à sua promessa de desposá-la (“Jornal do Comércio”, de Recife, de 11 de junho de 1939, 2ª seção, pág. 1).

Hoje em dia, crescem assustadoramente nos Estados Unidos as relações pré-maritais. Nas grandes cidades, a maioria das moças já não são virgens, ao casarem pela primeira vez. E nem sempre são os maridos os autores do desvirginamento (“Premarital Sex Increasing”, em “Sexology”, julho de 1947, pág. 738). Isto vem significar que muitas mulheres, nos Estados Unidos, a pretexto de indenização por ruptura de compromisso, vêm aos tribunais para extorquir dinheiro aos seus ex-noivos-amantes. Pela freqüência, dos abusos cometidos pelas mulheres neste terreno, surgiu, no Estado de Nova York, um dos mais atingidos, um projeto de lei pelo qual tôda mulher que propuser ação de indenização por ruptura de promessa de casamento, será considerada como exploradora e como tal, pesadamente multada pelo juiz (“La Ruptura del Compromiso Matrimonial en las Legislaciones Anglo-americana y Alemana”, in “Jurisprudencia Argentina”, cit.).

Como foi atrás visto, na Inglaterra e nos Estados Unidos o compromisso de casamento se reveste de caráter contratual. Mas trata-se, em nosso sentir, de contrato sui generis, tanto porque é impossível a execução em espécie, como porque é sem valor a multa contratual acaso estabelecida.

Quanto às arras e doações, o direito norte-americano parece seguir uma distinção existente no direito romano. Segundo êste último, dissolvidos amigàvelmente os esponsais, as partes podiam repetir uma da outra, ou de seus herdeiros, os presentes que haviam trocado, assim como as arrhae sponsalitiae, munera sponsalitia. Quando, porém, uma das partes rompia sem justo motivo o contrato, a outra retinha o que recebera, repetia o que dera, e mesmo o dôbro se nada recebera. Esta pena, entretanto, não era aplicada à noiva menor (MACKELDEY, “Manual do Direito Romano”, parágrafos 540 e 542).

Estas soluções são recebidas pelo moderno direito norte-americano. No caso Cohen v. Seller, decidiu-se que o noivo não tinha direito à restituição do anel de noivado, uma vez que rompera o noivado sem justo motivo (“Harvard Law Review”, ano de 1926, vol. 40, pág. 135). No caso Yubas v. Vitaskis (“University of Pennsylvania Law Review”, ano de 1929, vol. 78, página 272), decidiu-se que a noiva de menor idade não era obrigada a devolver o anel de noivado, ainda que tivesse havido a condição expressa de que o devolveria se ela rompesse o compromisso.

Logo às primeiras linhas dêste parágrafo, destacamos o curioso contraste: o compromisso de casamento foi repelido de vários sistemas jurídicos, a partir do francês pós-revolucionário, porque representava, aos olhos dos seus opositores, uma coação à liberdade de consentimento, liberdade que deve ser absoluta na celebração do matrimônio.

Todavia, é nos Estados Unidos, e na Inglaterra em menor grau, países modelos do regime liberal, que o compromisso de casamento, considerado como contrato, mantém secular prestígio jurídico. Enumeramos, então, os principais fatôres que, a nosso ver, contribuíram para êsse resultado. Vamos agora acentuar alguns dêles, e destacar mais alguns outros.

Até a Inglaterra separar-se de Roma, no terreno religioso, dominou o direito canônico em matéria, de compromisso. Mas, com a ritualista Igreja Anglicana, que era a Igreja de Estado, ainda se manteve a forma solene dos esponsais canônicos. O anglicismo, de fato, tinha caráter conservador (cf. GEORGES BANCROFT, “History of the United States”, vol. I, página 179), e a melhor prova disso é que o divórcio a vínculo só foi realmente estabelecido na Inglaterra em 1857, pelo Matrimonial Causes Aet (artigo “Divorce”, na “Encyclopaedia Britannica”, vol. 7, páginas 455 e segs.).

Foi principalmente sob a influência das seitas não anglicanas que o compromisso de casamento se secularizou, se simplificou e se mercantilizou, transformando-se em contrato consensual, cuja ruptura injustificada dava origem à indenização por perdas e danos. É absoluto o contraste estabelecido com a concepção católica dos esponsais, na qual as penas resultantes do inadimplemento eram canônicas.

É certo que as doutrinas de Calvino diminuem imensamente a distância entre o temporal e o espiritual. Escreve a respeito H. RICARDO NIEBUHR, na conceituada. “Encyclopaedia of Social Sciences” (vol. XII, pág. 573): “A despeito de sua continuação conservadora do dogma católico e das concepções medievais do céu e do inferno, o Protestantismo, em todos os seus ramos, tendeu a invocar ou reforçar a moderna concentração sôbre os valores mundanos. A doutrina da justificação pela fé concentrou a atenção sôbre a atual antecipação da salvação futura, ao passo que a crença na predestinação e na eleição libertou os homens de prementes e, todavia, inexeqüíveis exigências feitas em vista de fins extra-mundanos. Ademais, a tendência protestante de abolir vocações especialmente religiosas, e de reconhecer todo o trabalho honesto como vocação divina, deu nova importância aos fins econômicos e a outros fins mundanos. Comuns a todos os protestantes, esta tendência foi mais pronunciada nas seitas e menos desenvolvida no tipo institucional”.

Sôbre este ponto, são ainda dignos de referência os livros de MAX WEBER, “A Ética Protestante e o Espírito Capitalista”, e ANDRÉ SIEGFRIED, “Les Etats Unis d’Aujourd’hui” (10ª ed., págs. 35-36).

Passemos agora à influência do conservantismo jurídico. É sabido que as instituições tradicionais britânicas da common law se transplantaram no solo americano pràticamente indenes de modificações radicais. Com a independência americana, surgiu a tendência dos que, com a preocupação de se mostrarem americanos cem por cento, norteiam seus esforços para fundar a decisão dos tribunais, não sôbre a common law até então vigente, mas sôbre princípios novos fundados na razão. Mas logo se fêz sentir a integral restauração da tradição inglêsa. E o certo é que os tribunais americanos de após independência completaram a recepção do sistema jurídico inglês nos Estados Unidos. Em menos de meio século, a recepção da common law nos Estados Unidos se tornou um fato acabado (R. VALEUR, “L’enseignement du Droit en France et aux Etats Unis”, vol. 23 da publicação do Institut de Droit Comparé de Lyon, 1928, páginas 102-110).

Este apêgo à common law representa o aspecto conservador da Revolução americana, ao passo que o aspecto liberal é dado pelas “Declarações de Direitos” contidas nas 10 primeiras emendas à Constituição. (cf. WALLACE SAYRE, “An Outline of American Government”, 7ª ed., páginas 13, 18-19, 22-23).

Escreve a respeito o grande jurisconsulto ROSCOE POUND: “A common law da Inglaterra, como Coke a assentara na primeira parte do século XVII, determinou o direito de Inglaterra após a Revolução de 1688, o qual se manteve nos séculos XVIII e XIX. A mesma common law da Inglaterra, tal como era antes da Revolução americana, persistiu depois desta Revolução e predomina hoje em todos os nossos Estados, com uma única exceção” (Introdução a nosso livro, “O Fator Político-Social na Interpretação das Leis”, pág. XXII).

E, neste substratum de common law foi a ação por breach of marriage promise transportada para a América inglêsa. Mas hoje as ações por ruptura de compromisso de casamento estão sendo consideradas com crescente desfavor nos Estados Unidos, e já existem sentenças que as repelem sob o fundamento de que o período de noivado deve ser considerado como probatório, e que não é boa política judiciária promover casamentos infelizes (sentença de um tribunal do Estado de Michigan, apud D. SLESINGER, ob. cit.).

SLESINGER, por seu lado, também é contra tais ações, ao escrever:

“As estatísticas dos julgamentos disponíveis indicam que o total das ações “por ruptura de promessa de casamento está longe de ser alarmante. Somente 14 casos surgiram em 13 condados de Connecticut, Massachusetts e Nova York, nos anos de 1925 e 1926. Nós nada sabemos, naturalmente, do número de casos resolvidos fora dos tribunais.

“De modo geral, a ação, que sobreviveu apesar de nenhum mérito de sua parte, é anômala e obsoleta, e representa uma nítida falha cultural em uma época, em que as mulheres estão se tornando cada vez mais econômicamente independentes” (ob. cit.).

De nosso lado, ousamos opinar que estas premissas da emancipação econômica da mulher não influem sôbre a avidez de indenizações, pois justamente o Estado de Nova York, talvez o que apresenta maior “evolução” feminina, foi castigado com tal praga de ações por ruptura, provenientes de aventureiras, que resolveu sua legislatura lançar um projeto proibindo tais ações, e punindo as que se atreverem a ingressar em juízo.

Também na Inglaterra, as ações por ruptura de compromisso de casamento estão se tornando cada vez mais raras.

ALEMANHA, SUÍÇA, MÉXICO, PERU

Êstes países têm legislações sensìvelmente semelhantes, tôdas elas concedendo amplos efeitos à ruptura injusta do compromisso. Mas, embora essas legislações também considerem o compromisso matrimonial como um contrato, elas não o munem de ação, nem para obrigar ao casamento, nem para exigir multas convencionais. Fundamentam, porém, ação de indenização no caso de ruptura sem justa causa ou sem justo motivo, e de restituição de presentes.

Existe culpa em se assumir ligeiramente ou sem reflexão um compromisso, sem maiores precauções, sem se estar absolutamente certo de perseverar em sua atitude. Tal é a doutrina dos Códigos alemão e suíço.

Existe por outro lado, uma diferença de vulto. Os Códigos suíço e mexicano admitem expressamente o dano moral, ao passo que o alemão silencia.

Ainda é mister consignar que certos autores, como HENRI DE PAGE, negam que o compromisso de casamento seja um contrato nos direitos alemão e suíço (“Traité Elémentaire de Droit Civil Belge”, 1933, tomo 1° págs. 516 e segs.).

O que é certo é que as disposições legais de ambos não dizem se o compromisso é ou não um contrato.

Eis a legislação suíça, reputada em geral como modelo, e contida em meia dúzia de artigos do Cód. Civil de 1912:’

“Art. 90. Os esponsais se formam pela promessa de casamento. Êles não obrigam o noivo menor ou interdito senão quando seu representante legal neles consentiu”.

“Art. 91. A lei não concede ação para obrigar ao casamento o noivo que se recusar.

A execução das penas convencionais que teriam sido estipuladas não pode ser reclamada”.

“Art. 92. Quando um dos noivos rompe os esponsais sem justo motivo, ou quando são rompidos por um ou por outro em conseqüência de um fato imputável a um deles, a parte culpada deve à outra, aos parentes ou aos terceiros que tenham agido em nome e lugar dêstes últimos, uma indenização equitativa pelas despesas feitas de boa-fé em vista do casamento”.

“Art. 93. Quando a ruptura vier lesar gravemente os interesses pessoais de um dos noivos sem que haja culpa de sua parte, o juiz pode conceder-lhe uma soma de dinheiro a título de reparação moral, se a outra parte é culpada.

Esta pretensão é intransferível; ela passa, todavia, aos herdeiros, se ela fôr reconhecida ou se o devedor fôr acionado quando da abertura da sucessão”.

“Art. 94. Os noivos podem, em caso de ruptura, reclamar os presentes que se fizeram mùtuamente.

S os presentes não mais existem em natureza, a restituição se opera da mesma forma que no enriquecimento ilícito.

Não se dará jamais a repetição quando a ruptura do noivado fôr causada pela morte”.

“Art. 95. As ações que derivam do noivado prescrevem no prazo de um ano a partir da ruptura”.

O Cód. Civil alemão regulou a matéria nos arts. 1.297-1.302. Não é permitido propor ação fundada em esponsais, para compelir à celebração do casamento. As cláusulas penais, destinadas a reforçar a promessa de casamento, são nulas. Mas o que, sem justa causa, romper uma promessa de casamento, deve indenizar a outra parte de tôdas as despesas razoáveis, que tenham sido realizadas na previsão dêste ato. Se, porém, a ruptura dos esponsais foi determinada por culpa de um dos noivos, é a êste que incumbe ressarcir os prejuízos causados ao inocente. A ruptura determina a restituição recíproca dos presentes esponsalícios. A noiva que permitiu ao seu noivo coabitar com ela, pode, em caso de rompimento, reclamar indenização, se outra falta se lhe não puder argüir. As ações fundadas em esponsais prescrevem dentro de dois anos. Tal é o Cód. Civil alemão.

A respeito da coabitação, acima referida, BEYER, autoridade oficial, ministro da Prússia, calcula em 90% os casais em Berlim ou outras cidades da Prússia, que chegam ao casamento sem a “novidade” sexual da noiva ou esposa: não tem isso importância. “A coabitação, antes do casamento, diz a Dra. LEDTKE, é a tal ponto admitida na Alemanha, que não se vê mal nisso, mesmo nas famílias cultivadas” (cf. AFRÂNIO PEIXOTO, “Sexologia Forense”, 2ª ed., 1934, pág. 124).

O compromisso de casamento e sua ruptura são regulados pelo Cód. Civil mexicano, arts. 139 a 145.

O atual Cód. Civil do Peru, que foi promulgado em 1936, dedicou vários artigos (75 a 81) aos esponsais. Anàlogamente às legislações do seu grupo, nêle se determina que da promessa de casamento não resulta obrigação de contrair matrimônio. Mas o que romper o noivado sem justa causa é obrigado a ressarcir as despesas que a outra parte, os pais ou terceiros, tiverem feito, de boa-fé, é os prejuízos decorrentes da promessa de casamento (cf. EMÍLIO VALVERDE, “El Derecho de Família”, Lima, 1941).

DIREITO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

Depois dessa excursão pelo direito comparado, vejamos o atual direito brasileiro em matéria de esponsais ou compromisso de casamento, que difere do luso-brasileiro, anteriormente tratado neste mesmo artigo.

No antigo direito português, caracterizado por um absolutismo patriarcalista, o instituto dos esponsais foi, em matéria de efeitos jurídicos, além do direito romano. Não se contentou com as arras, mas admitiu a própria cláusula penal. Teve vida longa, que recebeu novo alento com a lei de 6 de outubro de 1784, cuja vigência legal se protraiu até o limiar da República brasileira, embora já tivesse caído em desuso ao tempo em que TEIXEIRA DE FREITAS publicou sua “Consolidação das Leis Civis”. E, em 1890, com a Lei do Casamento Civil, nosso direito, depois de quase um século de distância, assumiu para com os esponsais, tais como eram regulados pela lei de 1784, a mesma atitude do Código Napoleão em face do “Ancien Régime”: silenciou sôbre êles. E o Cód. Civil manteve êsse silêncio.

Esta reticência do legislador, quer no caso da França, quer no do Brasil, foi interpretada desfavoràvelmente à vigência do instituto. Assim, CLÓVIS BEVILÁQUA opina que o Cód. Civil veio erradicar, por completo, essa instituição (“Direito de Família”, 7ª ed., pág. 29, nota 3). Também SERPA LOPES sustenta que o Código Civil revogou implicitamente os esponsais (“Lei de Introdução ao Código Civil”, 2° vol., pág. 194).

A respeito do Código Napoleão, o notável civilista argentino JUAN CARLOS RÉBORA tem, a respeito, estas acertadas palavras: “Triunfava, na época, no campo do direito civil, a concepção individualista que fazia do matrimônio um ato a cuja celebração deveriam concorrer os contraentes sem obrigações que pudessem resultar de convenções anteriores, e a de que seria contrário à ordem pública qualquer compromisso de que pudesse resultar um motivo capaz de pesar sôbre a livre vontade” (“Instituições de Família”, vol. 1°, pág. 139).

Depois de certa vacilação inicial, a jurisprudência francesa se firmou, em 1837, no sentido de que os esponsais são nulos como contrato, embora sua ruptura culposa – por leviandade, capricho má vontade, ou sem motivo sério, ou ainda de forma acintosa ou ofensiva – origine a obrigação de indenizar os danos materiais e morais sofridos.

Entre nós, é geral a opinião idêntica, que vê na ruptura culposa do compromisso um ato ilícito, embora haja relutância em admitir a indenização por danos morais.

Por outro lado, quer consideremos a ruptura culposa um ilícito extra-contratual ou contratual, a ruptura deixa de ser culposa quando feita de boa-fé, isto é, quando ela se funda em justo receio de incompatibilidade ou de infelicidade no casamento.

Ao se aplicar, neste delicado terreno da ruptura do compromisso, o instituto jurídico do ato ilícito, virá o princípio da boa-fé agir como um freio a possíveis excessos nessa aplicação.

O princípio da boa-fé não se limita à matéria da ruptura de compromisso, pois tem tôda importância na formação e na vida do mesmo. Na formação dêle, a lealdade e a boa-fé devem prevalecer. Assim, se o pretendente ou noivo se disser católico, e depois, contraditòriamente, afirmar que admite alguns princípios dos mormões, êle vulnera o princípio da boa-fé. Na vida do compromisso, até ao casamento, essa boa-fé é indispensável. Diga-se, de passagem, que, para a existência legal de compromisso, não é preciso que haja noivado oficial, é preciso apenas o assentimento de ambos.

A boa-fé deve presidir a todos os atos da vida jurídica e social. O compromisso de casamento, reputado que seja como simples fato da vida social, nem por isso deixa de produzir efeitos jurídicos. Trata-se, é verdade, de efeitos jurídicos indiretos, ligados à culpa aquiliana.

Para que a ruptura do compromisso seja justa, para que não vá configurar um ato ilícito, deve obedecer ao princípio da boa-fé.

Escreve excelentemente o Pe. ÁLVARO NEGROMONTE, com referência ao noivado, que a primeira atitude deve ser de lealdade e franqueza. Sinceridade em tudo: nas idéias e nas atitudes. Principalmente no que se refere ao matrimônio, à vida de família, às questões básicas: religião, número de filhos, etc. Depois de acentuar como ponto sumamente importante a veracidade em questões de saúde (moléstias graves que padeceram ou padecem, taras de família), passa a tratar da adaptação mútua, naquilo em que fôr possível ceder:

“Êste estudo de si e da outra parte é sério, não é fácil nem rápido. Por isso, ninguém repute o noivado um tempo de brincadeiras, divertimentos e leviandades.

“Se, ao têrmo de tudo, chegar à conclusão de que a convivência não é fácil, seja por que motivo fôr, rompa o noivado. Sem mais consideração. Nada há neste mundo comparável à felicidade. Rompa, sem olhar para baixo – onde estarão todos os outros motivos. Será talvez necessária uma violência ao coração. As recompensas são tantas, que vale a pena o gesto de renúncia. E não avance pelo caminho que anteviu penoso, e em cujo têrmo as dificuldades são tremendas e o arrependimento tardio” (“Noivos e Esposos”, págs. 245-246).

Um especialista acatólico, o Dr. M. J. EXNER, coincide com o Pe. NEGRO MONTE, ao escrever:

“O ponto de interrogação sôbre o projetado casamento não deve ser inteiramente pôsto de parte quando se entrou no período de noivado. Os noivos não devem passar a considerar a si próprios, ou um ao outro, como estando já casados, ou considerar o compromisso como irrevogável. É melhor que o noivado continue a permanecer no caráter de investigação e de experiência (of exploration and testing), de modo que, caso qualquer dos dois chegar, afinal, à conclusão de que o casamento seria desaconselhável, não haverá quebra da boa-fé. O noivado, usualmente, e muito pròpriamente, faz surgirem novas áreas de intimidade e camaradagem que tornam a investigação mais penetrante e reveladora, e daí surgem novas descobertas e novo balanço de possibilidades, que podem trazer mudanças de vistas e de idéias” (“The Sexual Side of Marriage”, ed. Pocket-Book, 1948, págs. 129-130).

A ruptura de boa-fé livra da obrigação de indenizar. Deve-se evitar, quanto possível, que a coação resultante da obrigação de indenizar dê origem a casamentos infelizes. Como foi salientado ao tratarmos do direito anglo-americano, as ações de indenização por ruptura de compromisso estão sendo consideradas nos Estados Unidos com crescente desfavor. Existem lá, mesmo, sentenças que as repelem, sob o fundamento de que o período de noivado deve ser considerado como probatório, e que não é boa política judiciária promover casamentos infelizes.

De estudos realizados nos Estados Unidos chega-se à conclusão de que um têrço dos casamentos infelizes já estava condenado ao insucesso antes de impressas as participações de noivado. Não se trata, realmente, de insucessos no casamento, mas de insucessos na escolha de noivos, para a qual um conselheiro matrimonial teria previsto mau êxito (“Evite o insucesso… antes de casar-se”, por GRETA PALMER, em “Seleções do Reader’s Digest”, novembro de 1947, pág. 68).

Aliás, os tribunais franceses, ao decidirem um caso de ruptura do compromisso pela noiva, negaram ao noivo indenização pelos danos que êle alegou ter sofrido. Não há ruptura injusta quando o noivo ou noiva rompe o compromisso por se convencer de que o matrimônio será infeliz. Eis o caso resolvido pela Justiça francesa: Uma senhora “contratou” casamento com um negociante. Oito dias antes do casamento, escreveu uma carta ao noivo rompendo o “contrato”. Estava convencida, dizia a carta, que não encontraria na projetada união a segurança e a felicidade com que sonhava. O noivo não gostou. Para se consolar, moveu uma ação contra a ex-noiva, para obter uma indenização por perdas e danos. O Tribunal de Paris (7ª Câmara) julgou improcedente a ação. Os documentos apresentados pelas partes, inclusive a correspondência trocada pelos noivos, revelavam – declarou o Tribunal – que os motivos invocados pela noiva para a ruptura do noivado não atingiam a honra ou suscetibilidade do noivo. Êsses motivos, todos de ordem puramente moral, referiam-se apenas ao escrúpulo legítimo de uma mulher que, no correr do noivado, verifica com inquietação, entre ela e o noivo, uma falta de simpatia e o germe de incompatibilidades perigosas para o futuro da vida conjugal (“Journal”, de 6 de maio de 1913, apud “Rev. dos Tribunais”, de São Paulo, vol. 6, pág. 188).

Encarecida a importância da boa-fé na ruptura do compromisso, voltemos ao fio do assunto, isto é, à alternativa de ser o compromisso um contrato, ou apenas um ato da vida social, nulo como contrato.

Quanto à opinião, acima referida, de ser o compromisso nulo como contrato, ela parece resultar da revogação da lei de 6 de outubro de 1784, que lhe atribuía natureza contratual. A limitação da liberdade contratual deve ser feita por lei, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e, além disso, os contratos só são nulos nos casos taxativamente enumerados no art. 145 do Cód. Civil. Em nosso caso, a nulidade proviria de que, tendo o Cód. Civil revogado o instituto dos esponsais, ipso facto negar-lhes-ia efeito como ato jurídico (art. 145, n° V, do Cód. Civil). Que o Cód. Civil tenha revogado a lei de 1784, parece certo, mas isso não implica a supressão dessa espécie contratual.6

 É certo que a estipulação de cláusula penal ou mesmo de arras esponsalícias é ilícita, por contrária à ordem pública e aos bons costumes. Esta conclusão é, sem dúvida, mais segura do que a precedente (a da revogação total do instituto), e o princípio que a informa constitui característica uniforme da configuração atual do instituto, nos vários países. Com efeito, as próprias legislações que o consideram como contrato e lhe atribuem efeitos jurídicos extensos (Inglaterra, Estados Unidos, Alemanha e Suíça), negam efeitos à cláusula penal esponsalícia, como foi por nós explanado em páginas anteriores.

Para vários de nossos civilistas, o compromisso de casamento é apenas um ato da vida social, ou, quando muito, um contrato preliminar, cuja ruptura injusta poderá constituir, conforme as circunstâncias, um ato ilícito. Entre os que o consideram apenas um ato da vida social, destacamos JORGE AMERICANO e AFRÂNIO LAJES. Como contrato preliminar o conceituam EDUARDO ESPÍNOLA e FILHO e, ao que parece, CARVALHO SANTOS.

O Prof. J. C. DE MATOS PEIXOTO, em brilhante monografia, subordina a ruptura do compromisso, no atual direito brasileiro, ao princípio geral que obriga o causador do dano injusto a repará-lo (teoria do ato ilícito). Daí decorre a indenização dos prejuízos sofridos e a compensação das vantagens que o nubente deixou de ter, por causa do casamento em perspectiva (“Rev. de Direito”, volume 151, fevereiro de 1945, pág. 194).

PONTES DE MIRANDA expende um ponto de vista pessoal, nas seguintes palavras:

“s esponsais, como instituição de direito de família, foram excluídos do nosso direito. Isto não quer dizer que não exista lugar, no direito das obrigações, para os contratos esponsalícios”, pois, nele, “o princípio da autonomia da vontade e da livre arquitetação contratual domina visìvelmente.

“Desde que não ofenda os bons costumes, é possível, no direito brasileiro das obrigações, o contrato esponsalício, bem como, em certas circunstâncias, a indenização por ato ilícito, com base em “promessa de casamento”.

E conclui o acatado civilista:

“No Brasil, no terreno exclusivo do direito das obrigações, são admissíveis as ações contratuais e as ex delicto” (“Tratado de Direito de Família”; vol. I, páginas 82-83).

Podemos concluir com segurança que PONTES DE MIRANDA admite que se possa vàlidamente celebrar entre nós, contratos esponsalícios, cujo inadimplemento dará origem a ações contratuais. E, quando se tratar de compromisso simples, sua ruptura injusta poderá originar uma ação ex delicto.

Por outro lado, verificamos que essa diferenciação jurídica entre esponsais (contrato) e promessa de casamento (ato da vida social), não existe no direito positivo dos próprios países que consideram o compromisso de casamento como um contrato (Inglaterra e Estados Unidos). Em tais países, os esponsais solenes (betrothal, espousals), em franco declínio, são substituídos pelo compromisso simples (engagement, marriage promise), o qual produz os efeitos de um contrato. O engagement, tanta quanto o betrothal, é contrato.

Passemos à indenização pelos danos resultantes da ruptura injusta. Não há uniformidade de opiniões no conceituar a extensão da indenização por perdas e danos. Assim, segurado EDUARDO ESPÍNOLA e FILHO, “é conforme à eqüidade, e aos princípios gerais de direito, que a reparte de boa-fé, prejudicada com o procedimento injusto da outra seja indenizada dos prejuízos, que efetivamente se verifiquem, por haver acreditado que o contrato matrimonial se realizaria. Além da restituição dos presentes recebidos, que poderá ser exigida, a reparação deverá, ao que nos parece, abranger; a) tôdas as despesas razoàvelmente efetuadas, em vista do casamento; b) os prejuízos diretamente decorrentes da circunstância de se haver tomado alguma determinação especial em relação aos bens, ou de haver a noiva perdido ou rejeitado alguma colocação, por confiar no próximo consórcio” (“Lei de Introdução ao Código Civil”, vol. 2°, pág. 193).

Acrescentam êstes doutos civilistas:

Não se nos afiguram ressarcíveis os lucros cessantes relativos às vantagens econômicas, esperadas do casamento, porque, em nossos costumes, não é o casamento um negócio como outro qualquer, do qual possa surgir, a expectativa de auferir lucros. Não acreditamos, também, que a indenização compreenda o prejuízo, mais ou menos hipotético, de haver a noiva, por manter o compromisso perdido, a oportunidade de contrair outro casamento. O dano moral só poderá ser atendido, quando haja desonra, nos têrmos do art. 1.548, n° III, do “Código Civil”

CARVALHO SANTOS se manifesta de acôrdo com os ESPÍNOLA (“Código Civil Interpretado”, vol. 4, págs. 12-14). Mas PONTES DE MIRANDA admite que a indenização por dano moral abrange outras hipóteses além daquela do art. 1.548 do Cód. Civil (“Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro”, pág. 412).

Um não distante acórdão do Tribunal de Justiça de Minas concedeu indenização a uma ex-noiva, culposamente abandonada, pelos prejuízos decorrentes de ter deixado seu emprêgo em vista do casamento, invocando os seus prolatores a segura lição de EDUARDO ESPÍNOLA (“REVISTA FORENSE”, vol. 103, pág. 302). A questão do dano moral, nesse caso concreto, só foi ventilada em função do art. 1.548, número III, do Cód. Civil.7

 Outro importante aspecto é o relativo à natureza do compromisso. Abstração feita de ser êle contrato ou simples ato da vida social, é certamente um ato bilateral, conforme o direito romano já havia evidenciado. O compromisso resulta da aceitação da proposta feita por uma das partes, aceitação essa que pode ser expressa ou tácita. A êste respeito, é digno de referência o notável trabalho do grande jurisconsulto espanhol LUÍS RECASENS SICHES: “El contrato, su ubicacion en el derecho y su fuerza de obligar” (“Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia”, México, vol. 29, pág. 102). O compromisso, seja ou não encarado como contrato legal, envolve sempre a idéia de reciprocidade. Em outras palavras, mesmo que se considere o compromisso como um simples ato da vida social, a aceitação da promessa ou proposta é essencial à sua existência. A situação a seguir figurada se subordina a êsse princípio fundamental: L., domiciliado em São Paulo, conheceu I, residente em cidade do interior, em meados de determinado ano. Em setembro dêsse ano, o pai de L., velho conhecido do pai de I., falou a êste sôbre a possibilidade de casamento. O pai da moça alegou que esta ainda era muito jovem (apesar de ser maior, de idade), e que não tencionava casar. Mas acrescentou que L. poderia voltar daí a uns seis meses. Não se tratava, porém, de prazo para obter informações, pois o pai de I. não chegou a considerar a proposta, afirmando que I. não queria casar. Essa atitude contraditória, assumida pelo pai da jovem, explica-se pela sua oposição velada. Um mês depois, a 28 de outubro precisamente, L. escreveu uma carta a I., na qual lhe falava sòmente de arte musical. A jovem, além de sofrível pianista, apreciava literatura musical. O caráter impessoal do assunto versado na carta era tão acentuado, que poderia ela constituir um artigo literário. O seu fecho era: “disponha do admirador”, mostrando, assim, que L. não se considerava noivo da destinatária. Nessa mesma carta, L. noticiava que seguiria em breve para a cidade em que I. residia. Essa sua viagem prendia-se, aliás, a outro assunto. Foi lá se encontrar com certo oficial-maior de um registro de imóveis a fim de se dirigirem a uma outra cidade, de um de cujos cartórios L. pretendia tornar-se titular. O oficial-maior foi examinar a escrituração daquele cartório.

Em fins de dezembro dêsse mesmo ano, L. envia a I. outro cartão de boas festas, cujo fecho dizia: “aqui estou ao seu dispor”, não havendo a menor referência a noivado. Em maio do ano entrante, L. vai novamente à cidade em que I. residia. Apesar de se dirigir duas vêzes à residência daquela, não foi recebido pelo pai de I., o qual lhe informaram não estar no momento. Deixou-lhe, num cartão, o seguinte recado: “Sr. H. – Vim procura-lo, “e como não o encontrei, comunico-lhe que vou iniciar advocacia no interior, onde terei de demorar-me, no mínimo, três a quatro anos”.

Em confirmação a êsse cartão, escrevo no dia seguinte, já tendo regressado a São Paulo, a I., um bilhete nos seguintes têrmos: “Dona I. – Saúde e felicidade é o que lhe desejo em primeiro lugar. Estive ontem ai com o fito de fazer aquêle comunicado a seu pai. Se êle desejar possíveis esclarecimentos, aqui estou à rua Tal n° Tanto. Só tenho a acrescentar que tal decisão é definitiva e foi tomada depois de madura reflexão. Até um noivado frustrâneo na cidade de P. de C., que M. referiu-me, entrou em linha de conta. Creia que isso será para a felicidade de ambos. Adeus”.

Como se vê, não fêz L., então, a menor referência a um hipotético noivado entre êle e I. De fato, nunca houve qualquer participação social ou familiar nesse sentido, assim como não houve a menor freqüência e intimidade, em cinemas ou bailes, com I. Se tivesse realmente havida noivado, ainda que não oficial, êste abstencionismo seria absurdo, dado especialmente o caráter moderno da educação de I., que fazia sòzinha viagens de 200 quilômetros, e andava à noite com amiguinhos, como afinal veio L. a saber. O cartão de despedida era uma forma de exprimir à jovem que as intenções de L. mudaram, e ao mesmo tempo destinava-se a afastar qualquer interpretação errônea sôbre a existência de um hipotético compromisso. Não se poderia admitir que L. estivesse ligado dêsse modo a I., quando esta continuava a namorar à vontade, tendo mesmo ido a uma estância de veraneio, a ver se fazia um casamento brilhante. L. referiu-se a êsse noivado frustrâneo, querendo significar um noivado ou namôro baldeado, frustrado, que falhou, que não foi avante. L. não julgava aceitável que I. pudesse fazer isso e ser ao mesmo tempo considerada como namorada sincera. E pensa que tudo entre ambos não passou de namôro irregular, com notável oposição do pai dela. Quando L. pôs, assim, têrmo a êsse namôro, I. não se conformou e garantida como estava pelo pai e irmãos, que andavam armados e proferiam graves ameaças, passou a assediar L., que resistiu a tudo. Além disso, empenharam-se em difamá-lo e desmoralizá-lo, como represália, sem olhar a meios, utilizando a venalidade de certos elementos e a delinqüência de outros.

Diante do exposto, pergunta-se: 1°) Uma vez que o pai de I. deu resposta desfavorável às pretensões de L., não ficou êste desobrigado? 2°) Chegou a formar-se um compromisso de casamento? 3°) É injuriosa ou difamatória a referência a um noivado frustrâneo, dada como um dos motivos de rompimento do namôro?

O parecer do Prof. JORGE AMERICANO vem elucidar estas perguntas. Ei lo:

“O casamento como contrato, segundo uns, como ato jurídico bilateral, segundo outros, aos quais repugna a feição contratual, é sempre um ato jurídico que não comporta contrato preliminar, segundo a lei. Basta ver a nossa legislação civil e a dos demais povos civilizados, bem como a canônica, para verificar que tôdas elas estabelecem como único fato vinculatório a declaração acorde, da vontade dos nubentes no momento da celebração do casamento, até o qual é lícito a qualquer dêles retirar o seu consentimento.

“Daí o enfraquecimento que sofreu também, no curso dos tempos, o instituto dos esponsais, contrato esponsalício, compromisso ou ajuste de casamento, ou noivado, até chegar, no direito brasileiro (que é o que nos interessa no presente caso), à completa extinção da sua fôrça vinculatória como contrato preliminar com exigibilidade específica; e até considerados os presentes entre noivos como doações em contemplação do casamento, dada a ruptura do noivado passam a ser atos sine causa, com expressa determinação legal de devolução (propriedade resolúvel, da parte do donatário).

“Ora, o fato de que um contrato preliminar, compromisso ou proposta aceita de casamento, sendo destituído de fôrça coativa para execução em espécie (exigibilidade de realizar o casamento), e que não traz, com a sua ruptura, o direito de conservação dos presentes doados (arras), significa que o noivado não é considerado pela lei como ato jurídico ou contrato preliminar vinculatório, mas como simples ato da vida social conducente ao vínculo se chegar à celebração do casamento.

“Portanto, excluída a exigibilidade específica (casamento); repelidos os efeitos ordinários do sinal ou arras (perda, para quem os deu; devolução em dôbro, para quem os recebeu); verificada a impossibilidade legal de refôrço do ajuste, que seria fator de coação (multa), resta considerar a hipótese da indenização pela ruptura injustificada.

“O primeiro fato a considerar é o de que, permitindo a lei a ruptura até o momento da celebração, ela parte do pressuposto da ausência de culpa (presunção legal juris tantum), não constituindo, portanto, culpa a circunstância alegada de falta de afinidades sentimentais, ou mesmo a diversidade de maneiras de considerar os fatos primordiais da vida. Estas e outras circunstâncias, fazendo prever um desajustamento temperamental conducente pelo menos, no casamento, a um desquite por mútuo consentimento, quando não a um desquite litigioso, legitimam a retratação da vontade (desfazimento do noivado) sem que ao arrependido se possa irrogar culpa, para o efeito de impor-lhe sanção jurídica de qualquer natureza.

“Portanto, a matéria de culpa, sob o prisma contratual, é desprezível na ruptura do noivado. Resta apenas a culpa extracontratual e o dolo. Sôbre esta matéria bastam poucas palavras, pois o assunto é devolvido à conceituação ordinária do ato ilícito e às normas reguladoras das suas conseqüências.

“Especìficamente, teremos, sob êste prisma restrito, o noivado procurado, não como período preliminar ao casamento e sim como meio de obter vantagens (prestígio para a obtenção de altas relações sociais, dos empregos ou dignidades) ou causar dano (comprometimento público do noivo ou noiva no intuito de obstar-lhe outro casamento, ou de fazer supor uma relação ilícita, etc.).

“Tal me parece, nos moldes de um parecer sucinto, a concepção de noivado no direito brasileiro, e das conseqüências da sua ruptura.

“Isto pôsto, passo a responder:

“1°) A resposta desfavorável do pai da jovem desobrigou-o inteiramente de todo e qualquer vínculo, mesmo moral.

“2°) Até êsse momento não chegou a formar-se o compromisso, qualquer que seja o prisma pelo qual possa ser juridicamente considerado.

“3°) Sem entrar mesmo na indagação de ter havido noivado ou simples namôro, o emprêgo da palavra “frustrâneo”, aplicada a um outro noivado, cuja existência teria sido causa de rompimento do namôro, na hipótese em causa, nada representa de injurioso.

“Esta expressão, nos dicionaristas, contém a idéia primordial de não consecução do fim almejado, sem nenhum conceito pejorativo. Num dêles (CÂNDIDO DE FIGUEIREDO) encontro a “idéia de “defraudar”, que, seria pejorativa quanto a quem praticou a fraude. Mas, a admitir a idéia pejorativa é evidente, dos têrmos do cartão transcrito na consulta, que, na referência a um “noivado frustrâneo” que teve a jovem, a iludida e defraudada teria sido ela. O pretendente levou em linha de conta ter ela tido o desejo de um outro noivado, e de nisso ter sido iludido ou fraudado em sua pretensão.

“Em conclusão, não há vislumbre de difamação ou injúria nesta expressão. Injúria não há, pela maneira como acima o demonstrei. Difamação também não, porque é elemento essencial desta figura a tentativa ou destruição da boa fama da pessoa. Ora, um cartão escrito à própria pessoa, ainda que fosse injurioso, não seria difamatório, porque lhe faltaria o elemento essencial de divulgação, ou seja, fato injurioso ou calunioso trazido ao conhecimento do público pelo que o argúi”.

Ao brilhante parecer de JORGE AMERICANO vamos acrescentar, no que se refere à hipotética difamação, a valiosa lição do eminente criminalista italiano J. P. FROLA, que se pode resumir nestas palavras: o cartão postal não é meio idôneo para a difamação. Ei-la:

“A Cassação romana se manifestou assim: a publicidade não deve ser contingente e eventual, mas virtual, própria do ato praticado pelo agente. Ora, a exteriorização, a comunicação dum pensamento injurioso por meio de bilhete postal, não apresenta nenhum daqueles caracteres pelos quais a injúria é naturalmente destinada a difundir-se e a acrescentar assim o dano conseqüente para o injuriado.

“O bilhete postal é uma forma de correspondência confiada ao correio, que apenas pode conhecer do seu enderêço; o conteúdo é apenas para o destinatário: logo, é bem diferente do que ser destinado à difusão e à publicidade, e se caísse, por acaso, nas mãos ou conhecimento de outrem, isso só sucederia por efeito de ato ilegítimo, não podendo certamente atribuir-se à vontade do expedido”.

“E noutra, sucessiva (Cassação), foi dito que, no bilhete postal, falta ao remetente a vontade de fazer conhecer a outro, que não seja o destinatário, o seu conteúdo: e se é verdade que o bilhete postal é aberto e, como tal, quem quer pode lê-lo, especialmente os empregados postais, a presunção de publicidade ou de divulgação não vale a efetiva divulgação que é necessária, para que o ato seja revestido da agravante da publicidade” (“Das Injúrias e Difamações”, trad. de SOUSA COSTA, 1912, vol. I, página 245).

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