Desnecessidade de tentativas consensuais prévias para configuração do interesse de agir

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Na gestão de conflitos, a substituição gradual da mentalidade contenciosa por olhares que contemplam meios consensuais passa, decididamente, pela vivência de experiências proveitosas. Oportunidades não faltam: diversas iniciativas vêm sendo engendradas no país para que desenlaces produtivos tenham lugar a partir da construção de consensos.

Dado o incremento nas estruturas disponíveis para viabilizar meios negociais, é possível conceber a existência de efetivo interesse de agir em juízo apenas quando a parte tiver comprovado tentativas de findar a disputa consensualmente?

A resposta positiva é defendida por alguns estudiosos para quem, antes de procurar o Poder Judiciário, a parte deve demonstrar a efetiva impossibilidade de obter, por si própria, a situação almejada.

Um argumento técnico invocado para justificar essa visão é a exigência de interesse processual, condição da ação essencial para que o feito avance rumo à solução de mérito. O interesse de agir é tradicionalmente compreendido sob duplo aspecto: pela imprescindibilidade de invocar a tutela jurisdicional (“interesse-necessidade”) e por ser a via eleita apropriada para a obtenção da medida, que deve ser útil no caso concreto (“interesse-adequação”)I.

Apesar de compreensível o posicionamento embasado na falta de interesse de agir, sua prevalência não se consolidou no cenário brasileiro. A tentativa prévia de estabelecer consenso entre as partes, porquanto atrelada à demonstração do interesse de ir a juízo, já esteve presente em alguns dispositivos normativosII.

Conciliação como procedimento prévio

Com a Proclamação da República, veio a lume em 1890 o Decreto 359, que revogou normas até então existentes sobre a obrigatoriedade da conciliação como procedimento prévio/ essencial na condução das causas comerciais e cíveis; entendeu-se que tal exigência não se harmonizava com a liberdade inerente aos direitos individuais e a experiência teria demonstrado a inutilidade da tentativa conciliatória – além disso, as despesas, as dificuldades e a procrastinação resultantes da iniciativa teriam levantado o clamor geral e levado vários países a modificar ou abolir tal institutoIII.

Como destaca Marco Lorencini, o instituto “interesse de agir”, sob o aspecto da necessidade de demandar, perdeu-se no tempo: o Estado-Juiz deixou de exigir “demonstração concreta de que se tentou resolver o conflito de forma diferente da solução adjudicada proposta pelo ente estatal”IV.

Estaríamos voltando agora à visão de outrora?

Prestígio à autocomposição e aos meios consensuais

O prestígio à autocomposição decididamente prevaleceu nas recentes mudanças legislativas: a realização de uma sessão consensual inicial está prevista tanto no Código de Processo Civil como na Lei de Mediação, mas o legislador não chegou a condicionar o ingresso no Poder Judiciário à demonstração de prévia tentativa consensual.

O sistema engendrado por ambas as leis prevê que, proposta a ação, o juiz, ao verificar a presença dos “requisitos essenciais” e não constatando ser caso de improcedência liminar do pedido, mande citar o réu para comparecer à sessão consensualV.

A tentativa de autocomposição não foi eleita como elemento essencial do “interesse de agir”; seu fomento se dará a partir do estabelecimento da sessão consensual como etapa prioritária do processo. Além disso, o CPC contempla exceções à designação da audiência, destacando que ela não ocorrerá (i) se ambas as partes manifestarem expressamente seu desinteresseVI ou (ii) se não for admissível a autocomposiçãoVII.

Outra indicação de que as alterações legislativas não vincularam a tentativa de autocomposição como parte do interesse de agir é o fato de que a ausência do autor à sessão consensual não gera a extinção do processo sem resolução de mérito. A falta injustificada à audiência conciliatória é considerada ato atentatório à dignidade da justiça e gera como sanção, tanto para o autor como para o réu, a incidência de multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causaVIII.

Vale também destacar que providenciar a adequada filtragem das disputas para encaminhá-las à composição por meios consensuais é muito importante. A ponderação sobre a efetiva possibilidade negocial em cada caso concreto é primordial para a proveitosa adoção de meios consensuais. Se na petição inicial houver resistência à autocomposição, por exemplo, embasada no descumprimento de acordos anteriores, não poderá ser apropriado afastar desde logo a designação da sessão consensual? A falta de intenção negocial e a concreta sinalização de má-fé indicam que sim; afinal, a autonomia da vontade e a boa-fé são princípios inerentes à conciliação e à mediaçãoIX.

Como se nota, fatores diversificados podem levar à conclusão sobre não ser adequado concentrar esforços nos meios consensuais em certo momento. Se uma parte, por exemplo, atuou reiteradamente de má-fé e violou pactos anteriores, a outra reputará essencial contar com uma decisão impositiva da autoridade estatal. Revela-se crucial que os meios consensuais sejam usados de modo adequado na administração das controvérsias, sob pena de passarem a ser vistos como geradores de uma fase inútil que apenas prejudica a duração razoável do processoX.

A obrigatoriedade de tentativas consensuais prévias à provocação da jurisdição não se revela a melhor iniciativa?

Esse entendimento, porém, pode ser questionado nos tempos atuais. Diante de tamanho fomento à adoção de meios extrajudiciais de composição de conflitos, será que a obrigatoriedade de tentativas consensuais prévias à provocação da jurisdição não se revela a melhor iniciativa?

A pergunta evoca outra, já que é comum questionar a maneira apropriada de inserir a mediação no contexto geral de tratamento de conflitos: deve a legislação exigir que as pessoas se submetam a um procedimento consensual prévio ou compete ao juiz, caso a caso, incentivar sua utilização, respeitando a liberdade das partesXI?

A obrigatoriedade se revela consentânea com a autodeterminação das partes? Certamente não. Além disso, há dúvidas quanto à eficácia da mediação compulsória: havendo obrigatoriedade, as partes não têm motivação suficiente para chegar a uma solução negociada, sendo a fase consensual apenas mais uma etapa a ser superada; a partir do momento em que há voluntariedade, as partes consideram a mediação atraente por fatores como o fato de poderem controlar o procedimento e assumir a responsabilidade de resolver os próprios problemasXII.

A voluntariedade é nota essencial da mediação porque negociações não podem prescindir da aceitação expressa dos participantes: eles devem escolher o caminho negocial e se engajar na conversação durante o procedimentoXIII.

Vale ressaltar que, mesmo nos ordenamentos jurídicos em que se exige a realização de sessão consensual como requisito à apreciação da demanda, a obrigatoriedade não ultrapassa o primeiro encontro: neste, as partes podem manifestar sua negativa em participar das negociações facilitadas pelo terceiro imparcial, optando por interrompê-las quando desejaremXIV.

E não poderia ser mesmo diferente: como a disposição de participar é crucial para que haja tratativas eficientes, a imposição é incompatível com a mediação. Para que as sessões consensuais sejam proveitosas, sua ocorrência deve se verificar de maneira não impositiva, sob pena de comprometimento da livre manifestação de vontade e da obtenção de consensos reaisXV.

Além disso, impor a adoção de meios consensuais é medida que tende a gerar antipatia quanto às iniciativas negociais e enseja efeito contrário ao pretendido. Não há como impor a vontade de conversar e negociar: o engajamento precisa ser genuíno para que o diálogo possa avançar de forma proveitosa.

Quando a autocomposição é imposta ela perde sua legitimidade, já que as partes não são propriamente estimuladas a compor seus conflitos, mas coagidas a tanto; essa situação, que pode ser denominada “pseudoautocomposiçãoXVI” – ou, em um neologismo, “coerciliação” – é altamente criticável.

Como bem destaca Fabiana Spengler, “o risco de introduzir a mediação no sistema jurisdicional é reduzi-la à condição de um mero instrumento a serviço de um Sistema Judiciário em crise, mais do que da paz social”XVII.

Por fim, exigir a demonstração da tentativa negocial ensejará um obstáculo para as pessoas necessitadas de acesso à justiça: a falta de colaboração da pessoa resistente ao meio consensual terá como recorrente efeito a recusa em deixar registrada sua negativa. Como alguém poderá provar que tentou negociar se o outro lado não disponibilizar instrumentos aptos a atestar a rejeição?

O caminho mais condizente com os meios consensuais é providenciar e divulgar, ao máximo, iniciativas profícuas, além de incentivar partes e advogados/defensores a conhecê-losXVIII.

Para que a mediação e outros meios consensuais sejam prestigiados, é preciso investir em iniciativas de conscientização, informação e disponibilização de oportunidadesXIX com pleno respeito aos princípios inerentes aos meios consensuais. Quanto mais iniciativas proveitosas e respeitosas forem vivenciadas, mais as pessoas escolherão a mediação como trilha a ser percorrida na construção de valiosos consensos.

Fonte: Migalhas

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I TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 6ª ed. São Paulo: Método, 2021, p. 116.

II TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 6ª ed. São Paulo: Método, 2021, p. 118.

III BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito judiciário do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 70.

IV LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes. “Sistema multiportas: opções para tratamento de conflitos de forma adequada”. In SALLES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves da (coords.). Negociação, mediação e arbitragem: curso de métodos adequados de solução de controvérsias. v. 1, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 43.

V CPC, art. 334; Lei n. 13.140/2015, art. 27.

VI CPC, art. 334, §2º, I, e §5º.

VII CPC, art. 334, §4º, II.

VIII CPC, art. 334, §8º.

IX TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 6ª ed. São Paulo: Método, 2021, p. 127.

X TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 6ª ed. São Paulo: Método, 2021, p. 127-128.

XI TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 326.

XII LOPES, Dulce; PATRÃO, Afonso. Lei da Mediação comentada. Coimbra: Almedina, 2014 (edição eletrônica – comentário ao art. 4.º).

XIII TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 328.

XIV TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 329.

XV TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 330.

XVI TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 6ª ed. São Paulo: Método, 2021, p. 90.

XVII SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação de conflitos: da teoria à prática. 3ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021, p. 27.

XVIII TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 330.

XIX TARTUCE, Fernanda. Op. cit., p. 336.

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