Contrato administrativo – Cláusula compromissória – Compromisso – Juízo arbitral

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REVISTA FORENSE – VOLUME 146
MARÇO-ABRIL DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 146

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • O regime federativo e a educação – Osvaldo Trigueiro
  • A superintendência da moda e do crédito, os bancos e a Constituição Federal – Abgar Soriano
  • Delito político – Paulo Carneiro Maia
  • Expulsão de estrangeiros – A. Dardeau de Carvalho
  • Os direitos do autor na obra cinematográfica – Hermano Duval
  • A proteção das marcas notoriamente afamadas – Thomas Leonardos
  • Reajustamento pecuário – Contagem de juros – Responsabilidade da União – Edgar Quinet de Andrade

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Carlos Medeiros Silva, consultor geral da República.

PARECERES

Contrato administrativo – Cláusula compromissória – Compromisso – Juízo arbitral – Carlos Medeiros Silva

– Nos contratos administrativos, a cláusula compromissória, ou o compromisso, só tem eficácia quando precedidos de autorização legislativa especial e inequívoca.

 PARECER

O Sr. ministro da Aeronáutica solicitou o parecer desta Consultoria Geral sôbre o processo em que é interessada a Companhia Nacional de Construções Civis e Hidráulicas que, mediante contrato de 11 de março de 1942, modificado em 31 de janeiro de 1943, realizou obras de atêrro na ponta do Galeão, ilha do Governador, no Distrito Federal.

Na execução dos serviços surgiram dúvidas, especialmente na parte que foi objeto de uma subempreitada com a Emprêsa de Terraplanagem Brasil Ltda. Expostas as pretensões finais da contratante em petição de 31 de outubro de 194, o Sr. ministro proferiu despacho, em 26 de maio de 1950 concluindo pelo indeferimento, com base nas informações prestadas pelas Divisões de Contrôle e de Engenharia do Ministério:

“Indefiro o pedido, louvando-me para tanto, mais uma vez, no parecer do diretor da Divisão de Contrôle da Diretoria de Engenharia. Não é de se permitir que o Ministério da Aeronáutica tome parte em questão que sòmente interessava à “Civilhidro” e “Terraplanagem”, a qual, por tribunal arbitral ou outro qualquer meio que combinem, possa ser dirimida. Arquive-se na D. Eng.”.

O teor do despacho foi comunicado, por ofício de 2 de junho de 1950, à Companhia, que, em novo requerimento, de 31 de outubro de 1951, pediu o desarquivamento do processo e o seu reexame. O Sr. ministro, depois de ouvir o Dr. consultor jurídico, exarou despacho, em 25 de julho de 1952, mantendo a decisão de seu antecessor, conforme a opinião daquele ilustre jurista.

Propuseram, então, a Companhia “Civilhidro” e a subempreiteira, invocando a cláusula 5ª do contrato, a decisão por arbitramento das questões pendentes. Indicou, desde logo, o seu árbitro e sugeriu que o Ministério o aceitasse “para decidir, como árbitro único e irrecorrível, as dúvidas suscitadas na execução do contrato, ficando, destarte, as suplicantes livres das delongas de uma demanda judicial e o Ministério da Aeronáutica, por sua vez, isento da inevitável condenação ao pagamento de honorários de advogado, juros da mora e custas, caso seja a ação julgada procedente” (petição de 25 de julho de 1952).

O Sr. ministro, em despacho de 6 de agosto de 1952, determinou que se providenciasse a remessa do processo a esta Consultoria Geral, “cujo pronunciamento, a respeito das pretensões da requerente, se faz necessário”. Suspendeu, em conseqüência, o despacho anterior, que mantivera o do antigo titular, “até ulterior deliberação”.

 

II –  Discussão sobre a responsabilidade contratual das partes

A proposta das duas emprêsas, sôbre a qual o Sr. ministro quis ouvir a opinião desta Consultoria Geral, é a de constituição, mediante compromisso, de um juízo arbitral, com poderes para dirimir a divergência surgida entre os contratantes. Segundo o exame do processo, enquanto o Ministério atribui débitos às companhias, estas se colocam também na posição de credoras. O objeto do arbitramento seria a apuração da responsabilidade contratual das partes e a provável fixação de quantia a ser imputada a uma delas, como devedora à outra.

A cláusula 5ª do contrato de 11 de março de 1942, conforme cópia, a fôlhas 114 e segs. do vol. I do processo, é do teor seguinte:

“Cláusula 5ª – Do arbitramento ” Tôdas as questões surgidas entre a “fiscalização” e a “contratante” sôbre qualquer assunto ligado a êste contrato, e que não puderem ser resolvidas a contento de ambas as partes contratantes: com o recurso ao ministro da Aeronáutica, serão decididas por arbitramento…

“§ 1° O juiz arbitral, observado o que dispõem o Cód. de Proc. Civil, nos arts. 1.031 e 1.045, e o Cód. Civil, nos arts. 1.037 e 1.048, será constituído dentro de 10 dias, após a data da comunicação que a “contratante” fizer ao “govêrno” de não se conformar com a decisão proferida no recurso feito ao ministro da Aeronáutica, e compor-se-á de dois membros, um para cada uma das partes contratantes e por elas designados…

“§ 2° No caso de desacôrdo entre os árbitros, êstes escolherão um terceiro árbitro desempatador, o qual dará a sua decisão no prazo da lei”…

As cláusulas 18ª, 20ª e 21ª, § 2°, aludem também ao arbitramento, previsto na cláusula 5ª, no caso de rescisão do contrato, da eleição de fôro e de aplicação de multas.

O aditamento, de 6 de janeiro de 1943, não inovou as estipulações iniciais, neste particular.

Havendo sido incluída no contrato a cláusula compromissória, pode ou deve o Sr. ministro aceitar a sugestão das companhias para a constituição, mediante compromisso, de um juízo arbitral capaz de pôr têrmo à divergência? Esta a questão jurídica a solucionar.

 

III – Compromisso

O compromisso, segundo a definição de CLÓVIS BEVILÁQUA, “é o ato jurídico pelo qual as partes, em vez de recorrerem ao Poder Judiciário, escolhem juízes-árbitros, para decidirem as suas “questões” (“Código Civil Comentado”, artigo 1.037). “É instituto que se aproxima da transação a cujos princípios se submete (art. 1.048)”, ensina o mestre, “embora dela se distinga sob pontos de vista essenciais. Seu fim é também extinguir obrigações, o qu obtém pela sentença arbitral” (ob. cit., 2ª ed., vol. IV, página 196).

Regulado no Cód. Civil, no título II, entre os “efeitos das obrigações”, o compromisso é um meio de extingui-las, como o pagamento, a novação, a compensação e a transação.

Tradicionalmente destinado à solução das questões de ordem privada, já foi obrigatório entre nós, para certas causas, conforme o disposto no art. 20 do Cód. Comercial, revogado pela lei n° 1.350, de 13 de setembro de 1866. O dec. n° 3.900, de 26 de junho de 1867, regulou-o até que o Cód. Civil, a legislação processual dos Estados e o Cód. de Proc. Civil nacional deram ao instituto a configuração que hoje possui.

O compromisso é muitas vêzes precedido da cláusula compromissória, que as partes incluem nos contratos, com o propósito de submeter as pendências à decisão de árbitros. Esta cláusula, expõe CLÓVIS BEVILÁQUA, “ainda não é o compromisso, mas a obrigação de o celebrar. “E, como obrigação de fazer, não obriga às partes à celebração do compromisso, embora o não celebrá-lo constitua infração do contrato, que dará lugar a responsabilidade civil” (ob. cit., pág. 196). Alguns autores, como VALDEMAR FERREIRA (“Sociedades por Cotas”, 5ª ed., pág. 37) e VIRGÍLIO DE SÁ PEREIRA (“REVISTA FORENSE”, vol. 41, pág. 455), negam qualquer eficácia à cláusula compromissória, CLÓVIS BEVILÁQUA, ALFREDO BERNARDES DA SILVA e EDUARDO ESPÍNOLA, em lúcidos pareceres emitidos em 1922, a propósito de ruidosa demanda submetida ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e inseridos no volume “Decisões e Julgados”, de VIRGÍLIO DE SÁ PEREIRA (págs. 88-96), afirmaram que a cláusula compromissória é uma “obrigação de fazer” ou “simples promessa sem eficácia jurídica alguma”, ou cláusula que, “sem os requisitos do compromisso, não leva à constituição do juízo arbitral”.

Combate a opinião dêsses conspícuos jurisconsultos ÁLVARO MENDES PIMENTEL, em preciosa monografia (“Da cláusula compromissória no direito brasileiro”, 1934, pág, 67).

CARVALHO SANTOS entende que a obrigação de comprometer converte-se em perdas e danos (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, 2ª ed., vol. XIV, pág. 28).

OROZIMBO NONATO, em voto vencido, quando desembargador do Tribunal de Minas Gerais, manifestou-se pela validade da cláusula compromissória, depois de expor as correntes doutrinárias a respeito. Mas, disse o ilustre magistrado, “uma coisa é compromisso e outra, bem diferente, a cláusula compromissória” (“REVISTA FORENSE”, vol. 69, páginas 117-118).

O juízo arbitral resulta do compromisso e se regula pela lei processual (Cód. de Proc. Civil, arts. 1.031 e 1.046). Segundo a opinião de PONTES DE MIRANDA, “é privatização da distribuição da justiça. Certa volta ao primitivo, através de desconfiança do Estado” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, volume VI, pág, 549). É excluído expressamente da cobrança de dívidas fiscais (art. 59 do dec.-lei n° 960, de 17 de dezembro de 1938) e de tôdas aquelas que interessem à ordem pública, especialmente as questões de estado (ÁLVARO MENDES PIMENTEL, ob. cit., págs. 141-143).

IV – Cláusula compromissória

Na espécie, não existe ainda o compromisso, mas sòmente a cláusula compromissória. É para firmar aquêle que as companhias convocaram o Sr. ministro da Aeronáutica. Deverá constar de instrumento público ou particular, com as especificações legais (Cód. Civil, artigos 1.038 e segs.). Só depois de celebrado é que a cláusula compromissória terá expressão, derrogando a jurisdição ordinária.

“Podem celebrar compromisso as pessoas capazes de contratar”, diz o Código Civil. O dec. n° 3.900, de 1867, dizia que “podem fazer compromisso todos os que podem transigir” (art. 4°). É que a idéia de compromisso lembra a de transação. Êstes institutos, apesar de distintos, se afinam e se completam (Cód. Civil, artigo 1.048).

RUI BARBOSA, com erudição e eloqüência, dissertou longamente sôbre êste aspecto do compromisso, na petição inicial da ação de nulidade de arbitramento movida pelo Estado do Espírito Santo contra o de Minas Gerais (Rio, 1915):

“O direito de comprometer, isto é, de submeter um litígio a arbitramento, supõe o direito de transigir. Quem não pode transigir, não pode comprometer, e só se permite comprometer acêrca de coisas, objetos, direitos, em relação aos quais seja dado transigir” (págs. 61-62).

“Transigir não pode quem não possa dispor: só poderão transigir os que livremente puderem dispor dos bens, sôbre que recair a transação. Das coisas, portanto, de que não seja lícito dispor, não será permitido transigir” (pág. 63 ).

“Se, porém, não pode comprometer senão quem possa transigir, e não pode transigir senão quem possa dispor, claro está que só quem puder dispor poderá “comprometer” (pág. 64)

“Não é permitido transigir nos assuntos que interessem à ordem pública” (pág. 65).

“Comprometer é, a um tempo, obrigar-se, e alienar: obrigar-se a respeitar o laudo, quando não nulo, e alienar, isto é, renunciar de antemão ao domínio da coisa litigiosa, se os árbitros o atribuírem ao outro compromitente, ou ao direito de crédito, se êles lho negarem” (pág. 65).

“Desde então, sem discrepar jamais dêsse modêlo, os legisladores de todos os tempo têm vedado sempre ao arbitramento os pleitos, em que se ache envolvida a ordem pública…” (pág. 67).

MENDES PIMENTEL, contestando, em 26 de junho de 1916, a ação, por parte do Estado de Minas Gerais e respondendo a RUI, advogado do Estado do Espírito Santo, disse:

Pode comprometer quem pode contratar. Ninguém nega que os Estados podem celebrar contratos.

Ninguém duvida que tais convenções podem ser ajustadas entre essas pessoas jurídicas de direito público interno.

“Portanto – pelas regras do nosso direito privado e pelas normas do nosso processo civil – podem os Estados comprometer” (“REVISTA FORENSE”, volume 26, pág. 35).

V – Prorrogação de jurisdição

Roas, para firmar compromisso, segunda o Cód. Civil, não bastam os poderes para transigir (art. 1.295, § 2°). Comentando êste preceito, CLÓVIS BEVILÁQUA inclui os casos em que o mandatário necessita de poderes especiais, por escaparem à regra geral, e enumera os atos que envolvem renúncia de direitos ou prorrogação de jurisdição (ob. cit., vol. V. pág. 41).

O compromisso é mais do que a prorrogação de jurisdição, pois que envolve a renúncia da jurisdição ordinária. É evidente, portanto, que, para firmar compromisso, se exigem poderes especiais e expressos, não sendo suficientes, como dispõe o Código, os outorgados para transigir.

A capacidade para contratar, que as pessoas jurídicas têm, não autoriza, por si só, o respectivo agente ou representante a assumir compromisso, segundo as normas do direito comum. É necessário que êle seja investido de poderes especiais, tal como os mandatários.

Tanto para transigir, como para firmar compromisso, a lei substantiva pressupõe autorização específica. O Estado, portanto, que quiser renunciar à jurisdição ordinária, em obediência à lei comum, há de investir os seus representantes de credenciais inequívocas.

VI – Contratos administrativos

Vejamos, agora, o que ocorre com os contratos administrativos, que se regem por normas próprias e, subsidiàriamente, também pelo direito comum.

A solução de pendências entre o poder público e os particulares mediante juízo arbitrai já tem sido objeto de estudo nesta Consultoria Geral e em outros setores da administração.

HENRIQUE DO RÊGO BARROS, nos seus “Apontamentos sôbre o Contencioso Administrativo”, editado em 1874, trata exaustivamente do assunto, fazendo a transcrição de decisões do Conselho de Estado sôbre pendências com a City Improvements, a Companhia da Doca da Alfândega e a Companhia Sorocabana de Estrada de Ferro, bem como de pareceres dos jurisconsultos ZACARIAS DE GÓIS, JOSÉ DE ALENCAR, LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, AFONSO CELSO e J. SILVA COSTA. Dois pronunciamentos do Conselho foram contrários à admissão do compromisso e um terceiro favorável.

O comentário de RÊGO BARROS, expendido em mais de um capítulo de sua alentada obra, é radicalmente contrário ao juízo arbitral em matéria sujeita a decisão administrativa. Disse êle, depois de acentuar que “o compromisso envolve uma verdadeira renúncia”:

“Na primeira ordem de pessoas, às quais a faculdade de comprometer tem sido interdita, está a administração do Estado, que não pode obrar senão por intermédio de seus rapresentantes, porquanto no compromisso podem envolver-se interêsses, que tem necessidade de uma proteção especial” (pág. 236).

“A lei não podia conferir uma faculdade tão ampla senão às pessoas que têm a livre disposição de seus direitos. O Estado, os departamentos, as comunas e os estabelecimentos públicos não podem comprometer, porque os administradores, que estipulam em seu nome, não os representam senão com certas restrições: êstes administradores não têm a livre disposição dos direitos do Estado”.

“As regras de competência sendo de ordem pública não podem ser validamente derrogadas, nem por convenções particulares, nem por atos de administração” (pág. 254).

ANTÔNIO J. RIBAS, membro do Conselho de Estado e autor de “Direito Administrativo Brasileiro”, 1866, na sua “Consolidação das Disposições Legislativas e Regulamentares Concernentes ao Processo Civil”, aprovada pela resolução imperial de 28 de dezembro de 1876 e editada por ordem do governo em 1878, no art. 822 excluiu expressamente do juízo arbitrai as questões suscitadas entre os presidente de província e as companhias ou emprêsas de estradas de ferro, fazendo remissão à decisão do Conselho (aviso de 28 de fevereiro de 1874).

Cumpre, entretanto, esclarecer que o dec. n° 7.959, de 29 de dezembro de 1880, cláusula XXXV, baixado para regularas concessões de estradas de ferro, permitiu a solução por árbitros de questões entre o govêrno e as companhias.

RODRIGO OTÁVIO, no exercício desta Consultoria Geral, teve oportunidade de emitir mais de um parecer a respeito de estipulação de cláusula compromissória para dirimir questões entre o govêrno e particulares.

Em 6 de novembro de 1915, a propósito de contrato celebrado entre a Inspetoria Federal de Portos, Rios e Canais e a firma R. Rebecchi & Cia., para construção de 11 armazéns externos no Cais do Porto, disse S. Exª:

“Nós não temes lei regulando o arbitramento administrativo. Aplicando-se, porém, as prescrições do dec. n° 3.900, de 26 de junho de 1867, que regula o juízo arbitrai, se evidencia que, como é expresso no art. 9° do citado decreto:

“A cláusula de compromisso, sem a nomeação de árbitros, ou relativa a questões eventuais, não vale senão como promessa e fica dependente, para sua perfeição e execução, de novo e especial acôrdo das partes, não só quanto aos nomes dos árbitros e objetos da contestação, bem como sôbre os demais têrmos em que o arbitramento se deve realizar”.

“Dêsse dispositivo se deve concluir que a administração não está juridicamente obrigada a se submeter ao arbitramento, se bem que os têrmos do contrato sejam imperativos e constituam um verdadeiro compromisso moral”.

Aos 18 de novembro de 1915, ainda sôbre o mesmo caso, externou-se mais detidamente. Recordou os pareceres do Conselho do Estado, referidos por RÊGO BARROS, e, a propósito da decisão que acolheu arbitramento, comentou:

“O fundamento dessa decisão foi a existência autônoma do contencioso administrativo, razão que não pode mais ser invocada na atual situação de nosso direito, em que êsse contencioso desapareceu absorvido pela ação constitucional do Judiciário”.

Terminou subscrevendo a opinião do visconde de JAGUARI, favorável à cláusula compromissória, mas com restrições,”… essa cláusula não é o compromisso constitutivo do juízo arbitral, mas é a promessa dêle com seu valor próprio”.

Em parecer de 11 de novembro de 1915 reiterou o mesmo ponto de vista, de que a cláusula de compromisso “fica dependente para sua perfeição e execução de novo e especial acôrdo das partes” (art. 9° do dec. n° 3.900, de 26 de junho de 1867), para concluir que, no caso, por esta razão, não estava o govêrno, juridicamente, obrigado ao arbitramento (“Pareceres do Consultor Geral da República”, 1915, t. VII, págs. 371, 383 e 389).

Colocou-se o ilustrado jurisconsulto na posição daqueles que vêem na cláusula compromissória um contrato imperfeito, incapaz de, por si só, produzir efeitos.

Há, ainda, do mesmo consultor geral um parecer, emitido em 25 de setembro de 1923, sôbre divergências surgidas entre o govêrno federal e a Estrada de Ferro Madeira-Mamoré, e submetidas a arbitramento do general RONDON assunto sôbre o qual se pronunciou também o Dr. ASTOLFO RESENDE, em 20 de setembro de 1924. Em 19 de janeiro de 1927., a propósito de juízo arbitral instituído para dirimir controvérsia entre a Repartição Geral dos Telégrafos e The Western Telegraph Co., opinou RODRIGO OTÁVIO.

Tais pareceres, entretanto, não se referem ao compromisso, mas ao funcionamento do próprio juízo arbitral.

Em 1943, o presidente GETÚLIO VARGAS teve oportunidade de aprovar uma exposição de motivos do Sr. ministro da Viação contrário à instituição de juízo arbitral. Esta exposição, calcada em parecer do consultor jurídico do Ministério, Dr. A. GONÇALVES DE OLIVEIRA, contém trecho elucidativo da controvérsia:

“Estou ainda de acôrdo com o referido parecer, no afirmar que as questões propostas pelas suplicantes não constituem matéria do juízo arbitral de que trata o artigo invocado e que, em princípio, a jurisdição arbitral só se deve estabelecer para apreciação de assuntos de direito privado, a ela não se devendo submeter o Estado, poder soberano, o qual, regendo-se por normas insertas na Constituição, nas leis e regulamentos administrativos, deve ter suas questões decididas pela justiça comum ou administrativa, por normas de direito público ditadas em vista de sua própria natureza” (“Diário Oficial” de 29 de abril de 1943, pág. 6.584, e “REVISTA FORENSE”, vol. 95, págs. 56-58).

Ao Congresso Jurídico Nacional reunido no Rio de Janeiro, em 20 de agôsto de 1943, o consultor jurídico da Secretaria da Viação e Obras Públicas do Estado de São Paulo, Dr. JOSÉ DE CARVALHO MARTINS, ofereceu interessante trabalho sôbre “O Juízo Arbitral no Direito Brasileiro”, publicado no “Boletim da Inspetoria de Serviços Públicos” da mesma Secretaria, n° 9, agôsto de 1943, págs. 5-36. Concluiu êsse jurisperito não ser aconselhável a aplicação do processo arbitrai “às questões sôbre atos e contratos de direito público”, nas quais, geralmente, o Estado é “injustamente vencido”.

Em 1947, quando no exercício do cargo de consultor jurídico do Departamento Administrativo do Serviço Público (proc. n° 5.852-47 e proc. n° 3.303-47), tive oportunidade de manifestar-me sôbre anteprojeto de juízo arbitral, elaborado pelo Conselho Federal do Comércio Exterior. Disse então que, “a despeito das várias regulamentações constantes de leis substantivas e adjetivas, no Império e na República, o velho instituto de juízo arbitral jamais conseguiu impor-se como instrumento capaz de ministrar uma justiça de melhor quilate que a propiciada aos litigantes pela organização togada”.

O antigo Cód. de Proc. Civil e Comercial do Distrito Federal (dec. número 8.332, de 3 de novembro de 1910) excluiu do juízo arbitrai, entre outras, as questões relativas “à Fazenda Federal ou Municipal, salvo precedendo autorização do Poder Legislativo, ou havendo ordem do Tesouro ou do prefeito”.

 No dec. n° 9.263, de 28 de dezembro de 1911, art. 184, regulou-se também o juízo arbitral com algumas modificações.

Autorizada por lei, a União tem tido questões submetidas a juízo arbitral. FRANCISCO CAMPOS examinou a eficácia de um laudo desta natureza, proferido em execução de contrato com a Leopoldina Railway, nos têrmos do dec. n° 7.046, de 18 de outubro de 1878, cláusula XII (“Pareceres”, 1.934, pág. 180). LUÍS MACHADO GUIMARÃES estudou também o juízo arbitral instituído pelo dec.-lei n° 9.521, de 26 de julho de 1946, art. 12, para solucionar controvérsias com o espólio de Henrique Laje (“REVISTA FORENSE”, volume 118, pág. 373).

VII – Parecer

Os agentes da administração não têm, em geral, poderes para transigir; cabe-lhes o exercício das atribuições normais, faltando-lhes capacidade para os de natureza excepcional, como seja o compromisso.

De fato, segundo o Regulamento Geral da Contabilidade Pública, aprovado pelo dec. n° 15.783, de 8 de novembro de 1922, art. 766:

“Os contratos administrativos regulam-se pelos mesmos princípios gerais que regem os contratos de direito comum, no que concerne ao acôrdo de vontades e ao objeto, observadas, porém, quanto à sua estipulação, aprovação e execução, as normas prescritas no presente capítulo”.

“Aos ministros de Estado e aos chefes das repartições”, diz o art. 795 do referido diploma, “cabe prover a integral execução dos contratos celebrados com a administração pública“.

No art. 798 se declara que “nenhuma “rescisão de contrato, mediante indenização, será feita sem prévia autorização do Congresso Nacional”. E no art. 799 do mesmo diploma dá ao ministro a competência para rescindir os contratos, mediante provocação de seus subordinados.

Finalmente, o art. 802 dispõe que

“Se houver reclamação contra a fiel aplicação da cláusula e alegação de violação de direitos, só uma decisão proferida pelo Poder Judiciário, anulatória do ato administrativo da União, condenando esta à reparação do dano, modificará a situação criada pela rescisão do contrato, ou pela caducidade da concessão, não reconsideradas pela autoridade administrativa”.

Do exposto se verifica que não só o direito comum, exigindo poderes especiais, como o administrativo, incumbindo ao ministro de Estado a tarefa de “prover a integral execução dos contratos com a administração pública“, repelem a celebração do compromisso, como meio capaz de dirimir as questões entre a União e os particulares que com êle hajam contratado a execução de serviços.

Haveria, com o compromisso, a renúncia, por parte do ministro de Estado, de uma obrigação legal, que se contém na órbita de sua jurisdição administrativa. Quem passaria a dizer do direito do Estado ou da parte seriam os árbitros; para a pessoa dêles se transferiria uma prerrogativa de ordem pública, qual seja o exercício de uma atribuição inerente ao cargo.

A par da alienação da competência para decidir na esfera administrativa, o compromisso envolveria, ainda, a subtração da controvérsia ao conhecimento do Poder Judiciário, pela forma usual.

Evidentemente tal subversão sòmente poderia encontrar apoio em lei especial de autorização.

Na ausência de texto, assim dispondo, não pode o Sr. ministro da Aeronáutica, a meu ver, dar execução à cláusula compromissória, inserida no contrato, por lhe faltar competência para celebrar o compromisso, sem o qual aquela não tem expressão. A tanto se opõem as normas do Cód. de Contabilidade, já mencionadas, que não foi, para o caso, derrogado ou ab-rogado, mediante lei especial, habilitando S. Exª a renunciar à sua jurisdição e à dos juízes ordinários.

A cláusula compromissória celebrada por agente incapaz (Cód. Civil, artigo 82) não pode induzir à responsabilidade do Estado pelo fato de não se lhe seguir o compromisso. Caso contrário, a autoridade administrativa, sem competência, colocaria o Poder Legislativo em posição de constrangimento, devendo optar, ante o excesso de poderes, entre a homologação de uma renúncia à jurisdição ordinária e o risco de indenizar. Não é lícito aos particulares que contratam com o Estado, por outro lado, ignorar que há leis gerais e especiais a observar (Cód. Civil, art. 83).

É o que me parece, s.m.j.

Rio de Janeiro, 6 de outubro de 1952.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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